德国法律保留原则的适用范围及其学说，本文主要内容关键词为：德国论文,适用范围论文,学说论文,原则论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
壹、前言
法律保留是依法行政原则的重要内容，意指在特定领域的国家事项应保留由立法机构法律规定，行政权惟有依法律规定作为。此关于某些重要事项之实行，排除行政的自由活动者，称之为法律保留（注：Otto Mayer,Deutscher Verwaltungsrech,I.Bd.3.Aufl.1924 S.68.吴庚，行政法之理论与实用（台北：著者自刊，一九九九年五月），页八二。）。其要求国家的行政活动，必须以立法机关所制定的法律为依据。随着行政活动领域的扩大和社会主体对行政依赖性程度的提高，有关法律保留原则的适用范围与对象发生变化，并产生相应的学说。当今行政法学界与实务界，对于法律保留最大争执点，不在于是否应该有法律保留的问题，而是法律保留的范围（注：蔡志方，行政法三十六讲（台北：著者自刊，一九九七年十月全新增订再版），页六一。）。本文爰就德国法律保留的适用范围及其各种不同的学说加以探讨。
贰、法律保留原则的适用范围及其学说
一、侵害保留（干预保留）说
侵害（干涉）保留说，可说是法律保留的古典核心理论（注：李震山，行政法新论（台北：三民书局，一九九九年十月再修订初版），页四九。），如Otto Mayer谓：“法律保留在（德意志）各邦宪法中以种种方法呈现。其古典的形式乃是所谓基本权或自由权之保障。依此，对于市民身体自由及所有权等不可侵犯之权利的侵害，仅保留由法律对该事项之明示或默示之规定”（注：Otto Mayer,a.a.o.S.75.）。即以形式法律界定行政权侵害人民自由与财产权的法则，凡侵害人民自由与财产权之行政活动，必须以形式法律为必要。对于人民自由与财产权侵害之行政权的发动，必须以法律为根据。换言之，侵害（干预）保留指对人民之自由、财产权的剥夺以及义务事项的课予负担，皆应以法律明定之方式为之。在侵害自由与财产权之外，行政权仍保留其独立性。例如，一些领域如授益行政、给付行政、特别权力关系等，不适用法律保留原则（注：张正钊、韩大元主编，比较行政法（中国人民大学出版社，一九九八年十二月一版一刷），页五六。）。此说功能在于保障个人或社会的领域，以对抗十九世纪君主行政权干涉。其适用范围限于侵害（干预）行政，虽历经君主立宪、威玛宪法，至德国基本法宪政体制，此说仍维持其相当重要地位。如Wolff.Bachof认为凡要求作为、忍受或不作为，课予人民抽象或具体之义务，剥夺或限制其权利的行政机关行为，在权力分立、民主的法治国家，必须直接或间接根据形式法律或习惯法之授权，如基本法第十九条第一项所允许之基本权利的侵害是（注：Hans J.Wolff.Otto Bachof,Verwaltungsrecht I,C.H.Becksche Verlagsbuchhanglung,München,1974,S.183.）。惟由于国会民主的发展、给付行政意义的升高以及宪法效力已涉及所有国家行为，此说已成一种陈旧的观念，宜对法律保留原则之适用范围检讨扩张（注：林锡尧，行政法要义（台北：著者自刊，一九九八年九月增修版），页一八。特殊历史性的“法律保留”概念在现行宪法之下已不能照搬适用。它作为技术性说明的概念，即在与行政活动关系上，什么事项需最小限度地依照法律予以规定，即使作为这种标准使用，各种许可及租税的减免等也不能不需要法律的根据。以上引自吴微译，室井力主编，日本现代行政法（中国政法大学出版社，一九九五年一版一刷），页二四～二五。）。
二、全部保留说
所谓全部保留(Totalvorbealt)，又称民主的法律保留或无限制的法律保留，认为法律保留原则应适用于行政法的所有领域，不管是侵害行政或授益行政、给付行政或特别权力关系，也不论是高权行政或国库行政事项，行政机关之活动都必须有形式意义的法律为依据（注：蔡志方，前揭书，页六一～六二。）。持此说者，如Dietrich Jesch,Theodor Maunz,Hans Spanner,Walter Krebs等认为，依据民主原则，一切国家权力来自人民，民主要求人民之支配亦及于行政，故行政活动应基于人民代表之国会所公布之法律规范（注：陈清秀，“依法行政与法律的适用”，收于翁岳生主编，行政法上册（第四章）（台北：著者自刊，一九九八年七月一版二刷），页一四四～一四五。）。凡行政机关之给付、授益处分、负担处分，就关于一般人民权利义务之事项，均需依国会所制定或基于形式法律始得为之（注：Dietrish Jesch,Gesetz und Verwaltung,2.Aufl,1968,S.205.参阅蔡震荣，行政法理论与基本人权之保障（台北：五南图书公司，一九九九年五月二版一刷），页七八～七九。许宗力，法律与国家权力（台北：月旦出版社，一九九八年八月二版四刷），页一四八～一五一）。此说，可以说是对传统的侵害保留说之修正。惟过于强调宪法原理中的国民主权、议会民主主义原理，忽略了现代社会中权力分立与相互制约原理，过分强调议会的优越性，忽略行政活动本身的特点，在一定程度上抹煞行政机关的创造性，使之变为议会的工具（注：张正钊、朝大元主编，前揭书，页五六。）。事实上，此说从未在德国基本法上出现（注：德国基本法并无奥地利联邦宪法第十八条规定以及瑞士联邦宪法基于法治国理念，对任何行政行为皆要求法律授权。）。联邦宪法法院对于全面保留并未作决定性的解释，认为是否属法律保留得视规范对象的特质及对人民所及的范围及其法地位，或得视所预设规范的事物范围及其强度而定，但补助行政(Subventionsverwaltung)上，仍允许纵无法律的授权，但基于预算所许可的款项，而该款项之目的有足够的描述，并为了执行机关本身所拥有及合乎宪法的任务时，亦可为之。因此在补助行政范围内，仍不受法律保留的拘束。此外，公法上的契约行为，亦不受拘束（注：蔡震荣，前揭书，页八○。）。
三、部份保留说（折衷说）
此说是反对全部保留论，乃因应国家任务的积极性与行政多元化与事务的繁多，全部保留说使国家难以介入较多的事项以形成社会正义，基于民主原则及立法效率与人民实际利益作衡量、妥协，应采部分保留(Teilvorbhalt)。主此说者，可以F.Ossenbühl,Siegfried Magiera为代表。F.Ossenbühl并不否认全部保留说尝试透过法律保障以追求一个可以提供人民较具“积极社会地位”的企图，但认为欲达到全面保留的境界，对人民而言，无异于特洛木伊马的“糖衣毒药”，因为贯澈全面法律保留结果，将反而剥夺人民在立法者迄未主动立法的领域从行政权获取给付机会。因此，主张“扩张的传统保留”，对给付行政不必于任何情况须有法律依据，仅于负担之课予与利益之授予具有不可分离之关系者，始须有法律根据。Siegfried Magiera认为如真采取全面保留的制度，势必大量采用概括授权条款，而在价值纷歧、多元且变迁迅速的现代社会，对概括条款内容所作的解释，恐将无法使多数人信服，且更有泯灭立法与行政责任分际的危险。因此，主张将全面保留局限于“必要”与“可能”的范围内即可（注：许宗力，前揭书，页一五五～一五七。）。部分的法律保留之范围又可分为侵害保留、给付行政保留与重要事项保留等多种型态（注：蔡志方，前揭书，页六二。经典学说对全面保留一向持否定态度，只肯定法律的优位，而不肯定法律保留具有划定一切范围的功能。战后，即确定了主流的观点，也就是在干预自由和财产时须有法律依据（目前仍然如此），而对给付行政和涉及行政内部关系的特别权力关系而言，却并未如此。以上引自朱林译，平特纳著，德国普通行政法（中国政法大学出版社，一九九九年，一月一版），页四六。）。但在给付行政领域，法律保留原则之适用，是否具有必然性，学者对此有不同的观点（注：吴微译，室井力编，前揭书，页二四～二五。董保城，行政法讲义（上下合订本）（台北：著者自刊，一九九四年九月），页四六～四八。）。
四、重要性理论（本质事项保留说）
此一理论，乃是通过德国联邦宪法法院的判决而形成的，依联邦宪法法院的判决BVerf GE 33“监狱受刑人案”，认为基本权利保护和法律保留适用于特别权力关系（注：B Verf GE 33,S.1 ff.联邦宪法法院认为监狱当局对受刑人之通信自由，不可再依传统的特别权力关系，而径以监狱管理规则来限制。亦即，受刑人的基本权利，唯有依据法律始得限制之，且立法者有义务为此一向仅由行政规则规范的刑罚执行领域制定适当法律。）。依BVerf GE 34“学校性教育课程案”、BVerf GE 47“小学五、六年级课程安排案”、BVerf GE 58“小学的升级和退学案”、BVerf GE 83“少年保护案”、BVerf GE 49“民用核能案”等，认为任何涉及人权的事项，诚然是立法范围，但是立法者仍不得随便授权行政命令规定。对于牵涉人权之“重要部分”，则必须保留予立法者为之，此即所谓“重要性理论”(Wesentlichkeitstheorie)（注：陈新民，宪法基本权利之基本理论（上册）（台北：著者自刊，一九九○年一月出版），页二二五～二二六。陈清秀，前揭书，页一四五。朱林译，前揭书，页四六～四七。）。例如“学校性教育课程案”之判决，联邦宪法法院认为中学生开授性教育课程，是涉及人民教育权利的“重要事项”，必须由法律明文规定始可，不可授权行政机关（教育机关）自行决定。基本法的法治国家原则与民主原则之法律保留课予立法者自行为教育事务上是否在实施性教育之重要决定的义务，而非将之委予教育行政（注：B Verf GE 47,46/78.参阅台湾司法周刊杂志社，德国联邦宪法法院裁判选辑（四）（台北，一九九三年六月），页二○三～二三八。）。此一重要性理论，扩张至公立学校，凡涉及人民基本权利的“重要事项”，不论是侵害（干预）行政或给付行政，均须由立法者以立法方式来限制，不可让诸行政权力自行决定。所谓“重要事项”，其标准并非如人们起初所猜想的，是根据事务的本质（事务自然之理），而是视一个规范对一般大众或个人有如何重大的影响，有如何重要的意义，如何具有根本性，以及有何深刻和强烈的影响。此重要性，并非是具有固定性的定义，反而是一种具有机动性的公式，亦即对一般大众或者对个人愈重要的事务，对立法者所作的要求愈高（注：董保城，前揭书，页四四～四五。）。依本案判决，凡与基本人权关系的领域，通常可认为“重要”，而“重要”系指“对基本人权的实现重要”而言。1982年联邦宪法法院“小学的升级和退学案”的判决，却又修正看法，认为与基本人权之实现是否重要，仅能作为有无必要制定实质法规范的标准（即以法律之形式规定或授权行政机关制定法规命令加以规范），至于是否有制定形式意义法律的必要，则需视其对基本人权之“干预强度”如何而定。退学对基本人权之干预程度较强，须以法律定之，而留级处分虽对基本人权实现亦为重要，但其干预程度不若前者强烈，所以可授权以法规命令定之（注：蔡震荣，前揭书，页八五。）。可见“干预强度”后来更取代“重要性理论”做为决定国会保留与否的标准。又1978年联邦宪法法院“民用核能案”的判决，认为法律保留原则虽在宪法中并无明文规定，但由基本法第二十条第三项导出有该规则之适用。今日依判决实务之通说，在基本的规范领域，特别是基本权行使的领域，在国家之规范可行的范围内，立法者有义务亲身作成所有重要之决定。按同样标准来判断立法者是否如宪法上之法律保留原则更进一步所要求的，对于移请审查之法规范，在应规范法律领域之重要规范基础皆要亲身确定，而不可将其委诸行政之行为。赞成或反对在德国主权领域和平使用核能之法律上容许性的规范上的基本决定，由于其对人民之特别是自由及平等领域方面和一般生活关系产生之“深远广泛的影响”以及与此必然“有关的”该规范的形式和规定的“强度”，因此是属于一种法律保留原则意义下之“基本”且“重要”的决定，对此有权作决定的，只有立法者（注：B Verf GE 49,S.89 ff.并参阅台湾司法周刊杂志社，前揭书，页二三九～二九○。）。以上重要性理论，实际上扩大了侵害保留说的对象，也提供新的判断标准。但此理论的局限性在于不易确定重要与不重要，本质与非本质的界限（注：有关重要性理论之批评，参阅陈新民，前揭书，页二二七～二二八。）。
五、国会保留理论
传统法律保留原系指某些事项为国会所保留，行政不得以固有之权限就该事项为规范，即行政若无国会之委任，不得为规范，但国会得将所保留之事项规范权限委任行政机关（注：许宗力，前揭书，页一九五。）。惟K.Stern认为国会保留(Parlamentsvorbehlt)是“依据委任禁止(Delegation Sverbot)手段而被提高或强化的法律保留”，以在法律保留事项内之“被禁止委任之事项”保留给国会之意义（注：吴萃芳，由民主法治国法制制定思想之变迁论我国委任立法应有之授权状态（台北：国立中兴大学法律学研究所硕士论文，一九八八年六月），页一六二～一六四。）。换言之，国会保留是指某些事项之规范，须透过立法机关以形式意义的法律制定，并禁止授权。意在限制国会不受限制的选择或授权自由，要求国会就特定事务无论如何必须亲自以法律决定，不得委由行政机关决定（注：许宗力，前揭书，页一九六。）。可见国会保留的功能，并非像传统法律保留系在护卫国会权限，使免遭受来自行政权的侵夺，反而是在督促国会确实去行使宪法所赋予的职权，勿任意以授权方式逃避自己的立法责任。国会保留范围内之事务，国会若仍敢于授权而废除自己的立法职务，自难免陷于违宪境界。此时违宪的将非仅该授权法而已，即根据该授权法订定的命令及进一步作成的行政处分，其合法基础亦均将随着动摇。（注：许宗力，前揭书，页一九八～一九九。）。因此，国会保留属法律保留中禁止授权的部分，可说是法律保留的核心，而与剩余部分之法律保留（即可授权之法律保留）处于某种的阶层关系(Stufenverhartnis)。如果“重要”事务应适用法律保留，则“更重要”的事务，即应适用更严格要求的国会保留。依重要性的阶层理论，在“不重要”、“重要”与“更重要”间更进一步的区分，以决定那些事务（不重要者）属行政固有权限，毋须法律授权，行政权即得自行以命令决定；那些事项（重要者）虽不属行政固有权限，但亦准许在有法律授权的前提下委由行政权之命令决定（即适用法律保留者）；以及那些事务（更重要者）属不可移转的、专属国会权限，无论如何均要求由国会亲自以法律决定（即适合国会保留者）。惟所谓“重要”与“更重要”之区分，其困难度远甚于单纯重要与否的判断。未来是否有可能发展出一套精致的阶层理论，恐不乐观。为避免争论，台湾学者许宗力教授主张改从消极衡量标准的构成着手，亦即下述事务不适用于国会保留（注：许宗力，前揭书，页一九九～二○五。）：
1、不适用法律保留的事务，即在基本权利与公共事务两个关联上被认定属“不重要”的事务，紧急事故以及规范不能的事务是。
2、须作弹性反应的事务。
3、发展变迁中的事务，例如涉及科技或其它专业知识的规定是。
4、事务本质上固有的自主规律性的部分，例如学校教育行政中，教学利用及活动的安排与实施、生活教育的辅导与成绩考查的办理等，应从教育的专业知识考虑出发，不适当由国会介入。
5、试验的殊性，充其量只由立法者作原则性决定，其进一步所须规范，则非出自命令方式不可。
6、有因地制宜需要的事务。
7、施行或细节性规范。
8、自治保留之事项。
六、授权明确性原则
授权明确性原则的意义，就法规范方面言，即要求法规之制定，其规定必须让人民得以知悉；于内容上必须其构成要件及法律效果之规定清楚、明白，且必须以明确的措辞、用语表现，使行政机关及人民均能了解。就授权行为言，即要求立法者以法律授权行政机关介入人民基本权利之领域时，必须就授权之内容、目的、范围加以具体明确规定（注：姜悌文，行政法学上之明确性原则，（台北：国立中兴大学法律学研究所硕士论文，一九九八年一月），页九～一○。）。德国基本法鉴于第三帝国以“人民及帝国解法”的无限制授权行政机关订定法律之经验，并且基于反对“空白授权”的考量，于第八十条第一项，对授权立法作严谨规定：授权制定法规命令时，必须于法律中明确规定授权的内容(Inhalt)、目的(Zweck)与范围(Ausmab)。联政政府、联邦阁员或邦政府所发之法规命令，应引证法律根据。如法律规定授权得再移转，授权之移转需要以命令为之。本条的主要用意，除了加强国会的责任，不得擅自授权，防止行政权过度扩张外，并藉此明确性的授权，使人民对国家之干预在一定程度下可以预见并可以预测。本条之所以规定立法者有义务在授权之内容、目的和范围，主要目的在强调授权的法规命令仍属立法者（国会）的权限，行政机关之制定授权命令，非属自己原本的权限。
法律保留由立法机关应以法律加以规范的事项，如立法机关以法律授权行政机关订定授权命令时，立法机关必须为明确之授权，不得任意移转对其立法权限于授权机关，使法律保留原则不致流于形式。因此，经由该条规定，明显将法律保留中的授权命令（不再是默示的授权），纳入宪法的法规中（注：蔡震荣，前揭书，页七六～七八。）。联邦宪法法院过去授权明确性的审查出现宽严不同的要求标准（注：许宗力，前揭书，页二三○～二六三。），有采严格者，认为立法者必须对重要的规范自己决定，使可预见将来颁布命令之可能内容。有采较宽者，认为在授权方面并非在授权的法律上就内容、目的和范围于法条予以清楚的规定，而只要求从法规的意图关连性，若能导出法律之目即可，而这些亦可由法规的成立及其演变过程或法规作合宪性的解释亦可导出。即“内容”、“目的”和“范围”三个界定标准不必单独处理之，若能从法律之整体性得知亦可（注：蔡震荣，前揭书，页七六～七八。）。而授权明确性之审查，究应从宽，抑或从严，联邦宪法法院见解的演变基本上与法律保留理论的变迁同步。由于授权明确性要求，乃法律保留原则的“必要补充与具体化”，故出现这种同步现象是可以理解的。过去法律保留原则的适用范围仅局限于侵害（干预）行政，早期与明确性审查有关的判决；也相对地认为授权事项若涉及对人民基本权利的干预，就应适用较严格的审查标准。反之，若对人民有利，即不妨审查从宽。以后，重要性理论提出，主张与人民基本权利之实现关系越密切者，越须要明确的法律规定。联邦宪法法院在“学校行政法”判决中指出，授权事项对基本权利的影响越深，所要求的明确程度就越高。反之，影响越轻，所要求者也就相对地越低（注：许宗力，前揭书，页二三○～二六三。）。授权明确性要求固属民主与法治国原则所当然蕴含的内容，然立法者的授权规定须达到如何明确的程度始符合宪法的要求，制宪者却保持缄默，唯赖法院与学界承担起具体化的任务。具体化任务的达成，在过去试验过程中曾因审查标准前后不一而使国会的立法工作，必须承受被宣告违宪的风险。德国战后迄1969年间，系案的授权条款被联邦宪法法院以不符合授权明确性原则为理由宣告违宪的比例高达三分之二，足见授权明确性原则之具体化的重要性。
七、法律保留原则的限制
法律保留原则是涉及人权“规范”极其重要的一个制度。德国基本法第十九条第一项及第二项的规定，即针对此原则而发。第一项规定：凡基本权利依本基本法规得以法律限制者，该法律应具有一般性，且不得仅适用于特定事项。此外，该法律必须指明该（被限制）基本权利的条款号数。第二项规定：在任何情况下，基本权利的根本内容绝不可受侵犯。由上开第十九条之内容，可以分成三个原则：一是“个案法律之禁止”；二是“指明条款要求”；三是“根本内容之保障”。兹扼要说明如次（注：陈新民，前揭书，页二三○～二三八。法治斌、董保城合著，中华民国宪法（台北：国立空中大学印行，一九九九年十一月修订再版），页一三五。）：
（一）个案法律之禁止原则
个案法律的禁止主要目的是要防止立法者滥用法律保留，而对某一个或某些人民，加诸“特别利益”或“特别不利益”，以落实平等原则。基本法第十九条固然揭示基本权利依基本法规定，得以法律限制之。惟此处所指之法律必须是具一般性、抽象性，而非只是针对特定人之具体个案所制定之法律。换言之，适用该法律之对象及案件，必须具备不可确定之数量与抽象性。立法机关原则上不得因人而立法。
（二）指明条款要求原则
此原则指限制人权的法律，必须指明所限制人权的条款。即要求立法者限制人权的意图应尽量明确化，避免适用法律之行政或司法机关曲解，甚至扩张被限制人权的范围。此具有一种对立法者警戒功能，如违背此原则，将会导致法律违宪的结果。
（三）根本内容的保障原则
基本权利的核心重要内容是绝对不受侵犯。基本权利的核心重要内容无法以法律定义，须就个别基本权利在具体案件中探讨之。人权虽可以法律限制，但每个人权无论如何限制皆会有“最起码留存”的部分，不致于虽徒有其名，而将其内涵淘空殆尽。因此，基本权利固可限制，但限制之规定至少须保留最起码的内容，作为人格尊严的表征。此原则呈现任何基本人权的根本内容或是核心，乃是绝对不可被限制，否则该法律将以违宪而无效。
按法律保留原则的古典意义表现在其乃“限制人权”的功用，而以上三个原则系明言针对“限制”基本权利的法律。因此，论者认为基本法第十九第条是“限制之限制”（注：陈新民，前揭书，页二三○～二三八。法治斌、董保城合著，中华民国宪法（台北：国立空中大学印行，一九九九年十一月修订再版），页二三○。）。
叁、结语
综上所述，可知德国对于那些范围的事务，应予以法律保留，在学说及实务上呈现各种不同的主张。就发生的时序言，侵害保留说是法律保留原则最初的一种见解，然后依序为全部保留说、部分保留说、重要性理论、国会保留理论。而授权明确性原则与法律保留原则的限制，原本为德国基本法上的规定。就范围广狭言，全部保留的范围可以说是无所不包，部分保留说系全部保留缩小至“必要”或“可能”的范围，较为务实（注：现代国家除消极保障人民自由与权利之外，尚有积极作为的义务，因而必须赋予行政权较大活动空间，部分保留或干涉保留较为适宜。以上引自法治斌、董保城合著，前揭书，页一三五。）。重要性理论，其法律保留范围，则视事务本质之“重要性”、“关联性”、“强度”而定，目前为德国的主流学说。至于侵害（干预）保留说，乃法律保留范围最狭隘的一种型态。
值得注意的，在法律保留范围内的事项，立法机关（国会）固有立法的义务，但对于法律保留范围外的事务并不表示立法者（国会）便置无喙的余地，事实上除了属行政权固有核心领域的事项（即行政保留者）外，国会仍有权力选择性地行使其立法权。而无论全面保留说或重要性理论或国会保留理论，皆允许法律保留的例外，承认有低度保留之存在，但均无法建立完全明确的区分标准，故只能谓对人民权利干涉强度高者，法律保留的密度大，反之亦然（注：吴庚，前揭书，页八九。）。
再者，从国家宪政结构的观点言，只要有行政、立法两权的分立，则法律保留原则就有持续的必要，以作为界定行政与立法两权的权限分际之规范功能，并为司法权审查法律与行政立法有无违宪的评断准则。因此，有将法律保留原则之于宪法或行政法比喻为民法上之诚信原则或刑法上之罪刑法定主义者（注：城仲模，行政法之理论基础（台北：三民书局，一九九一年十月增订初版），页一五。），其重要性不言可喻。目前台湾法制上系采“全面保留”兼“国会保留”的理想形态，在行政权日趋专业化的时代，徒显曲高和寡、不切实际之弊。我国在现行法制上，目前标榜行政权优位主义，显较欠缺法律保留的观念，实有参考德国的必要。