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中图分类号：DF03文献标识码：A
广泛存在的立法活动及相应的立法机关的设立赋予了法律一系列特别重要的特征，即法律的国家性、正式性和官方性等；对立法的大量的专门研究，又给予了立法非常重要的符号象征意义，即立法属于国家机关的专有权力。在这个背景下，尽管人们也给予了立法工作背后的社会因素一定的关注，甚至法律本身有时也被表述为是被“发现”而非“创造”的(注：例如，19世纪的德国法学家萨维尼就指出，法律是民族精神的体现，只能经由一定的历史过程展现其内容，立法者是“发现”，而不是“创造”法律。参见萨维尼著：《论立法与法学的当代使命》，中国法制出版社2001年版，第7页以下；马克思主义创始人马克思在其一生的理论活动中，也一再指出：立法者仅仅是在“表述”法律，而不是“创造”法律；法律是以社会为基础的而非相反。)；尽管立法机关，包括立法这个语词，原本都具有特定的社会性含义，是社会与国家的重要媒介(注：大规模的立法活动与专门的立法机关是伴随着近代以来主权国家的产生而出现的，是民主制度的组成部分，故立法概念的基本含义之一是社会对国家活动的介入和参与。在《布莱克维尔政治学百科全书》中，立法机关被表述为“属于政治机构，其成员在形式上是平等的，其权力根源于立法机关的成员是为政治共同体的代议员这一主张，其决策是按照复杂的程序集体制定的”。《布莱克维尔政治学百科全书》(邓正来主编的中译本)，中国政法大学出版社2002年修订版，第436页。)，但是，概念一旦获得固定含义并独立发展，公众容易接受的往往是其表面上最容易操作的部分，而且，恰如任何外来语词都可能在翻译的过程中与继受民族的某个特定词汇相互转换一样，“立法”这个在汉民族语言中具有固定含义的概念，在接受新的内容的同时，也排斥了它近代初步形成时的部分原有内容。在这两个方面因素的作用下，在中国，法律与立法紧密联系，而立法则作为一个固定的法律概念，实际上已经脱离了其建立在启蒙传统基础上的原有含义而独立发展了。其典型的表现就是将“立法”作为纯粹的国家活动来看待(注：现在我国的法理学教科书没有一部将“立法”与民主制度相联系，而是多从法律制定或法的创制角度来看待立法问题，视之为与法律的产生共存的现象。)，认为社会对国家立法和法律的实施没有任何制度上强有力的制约。如此认识，可能导致两个负面后果：第一，使人们误认为法律的内容是立法机关一次性赋予的；第二，使人们容易将社会对国家活动的正常影响和参与，视为“刁民”对法律实施的“干扰”因素，进而加以排斥。
鉴于此，本文拟从法的生成的角度，探讨法律形成过程中的国家与社会的关系，解读法律成长的社会机制。
法的生成的概念及其理论指向
法的生成是指法和法律制度在特定环境与条件下的产生与形成的过程。“生成”是德文中werden一词的意译，原指一事物向另一事物的转化，新事物的产生并形成。最早提出“生成”思想的是古希腊哲学家赫拉克利特，黑格尔继承和发展了这一思想。黑格尔认为一切事物都是相互转化的，发展是一个矛盾的过程。生成是新事物的成长和旧事物的衰亡的矛盾统一。用生成的概念分析法律的形成过程，可以揭示国家立法与社会“自然秩序”、法的创制与法的实施、法的实施与法的发展之间的内在联系及其对法律的意义。
从生成的角度看待法律现象，法律的内容就不是立法机关一次性赋予的。立法(法的制定，法的创制)是法的生成的重要环节。但是，严格地说，立法并不等于法的形成。法的实施，即法在社会生活中的实现，也对法的形成具有重要作用。现代意义上的立法通常是指由民主选举产生的代表(代议员)组成的专门的立法机关依照一定的立法权限和立法程序制定、修改、废止规范性法律文件的专门活动。这种活动的实质，按照马克思主义的观点，是将掌握政权阶级的意志转化为国家(表面上凌驾于社会之上的机构)意志，成为全体社会成员一体遵循的行为准则。在形式上，则是强调国家机构的创制法律的权力的专属性。在我国古籍中，“立法”一词就与人的有意识的活动联系在一起。西汉司马迁所著《史记·律书》上说：“王者制事立法。”东汉班固的《汉书·刑法志》上说：“圣人制礼作教，立法设刑。”在中国古代法律实践中，则是君主口含天宪，言出法随。由此可见，古代人与现代人在立法与人的关系问题上观点是有接近之处的，即都认为法律是享有一定权威者的有意识地积极活动的产物。就法律的制定而言，这个权威者可能拥有至高无上的权力，也可能充满智慧。尽管近代以来人们通过各种方式强调立法机关不是随心所欲地制定法律的，但是，由于国家是法律形成的关键环节，这种观点在实践中必然强调法律是“自上而下”的结果，在强化国家对社会的干预和介入方面具有重要作用。
这种观点在理论方面是与理性主义的发展联系在一起的。理性主义法律观认为，社会可以依据理性的设计而趋于合理化，法律则是理性化时代的最主要的规范基础。基于此，韦伯才将成文法律作为形式合理性社会的主要标志和条件。因此，强调专业知识群体和精英集团在法律形成中的作用，是符合启蒙时代以来法律发展的趋势的。但是，如果我们把法律的内容仅仅理解为立法者赋予的，则又必然引起一系列新的问题。
从理论方面看：第一，我们实际上是用人民取代了君主作为执掌法律制定的权柄者，也就是说，我们不是反对立法权力的垄断，而是反对这个权力垄断在个人手中。借用一个不一定很恰当的例子，贡斯当在批评卢梭时指出：卢梭不反对权力，他反对的只是掌握权力的手。对于卢梭来说，权力高度集中在君主手中是专制，而集中到人民手中则是民主，是值得拥戴的人民主权。贡斯当指出：“你错了：事实上应受谴责的是暴力的程度，而不是暴力的掌握者。应当反对的是武器，而不是掌握武器的手臂，因为武器必然要做的事情就是残酷打击。”(注：[法]邦雅曼·贡斯当著：《古代人的自由与现代人的自由》，阎克文、刘满贵等译，商务印书馆1999年版，第56页。贡斯当认为，卢梭忽略了任何情况下权力都必须由具体的个人来行使这个事实。历史上，无论是人民的捍卫者或是压迫者，都不是与人民协商而是以人民的名义行事的。)诚然，独立存在的立法权本身就是贡斯当所说的反对无限权力的重要措施，但是，立法权同样也存在一种专制的可能性。第二，即使是在一个权力分立并相互制约的体制下，立法权也仅仅只能解决立法当时的需要问题，即人民代表将已经认识到的社会需要上升为国家法律，而法律一旦制定，社会也就丧失了对法律的影响力。这同样存在一个问题：既然理论上法律的内容是由社会决定的，社会为什么不能随时随地地发展法律呢?
从法律的实际存在形态看，这个观点又可能引起一个误解，即将法律仅仅理解为人的意志的产物，进而以为掌握政权者可以随心所欲地制定法律，而且法律一经制定，就拥有了确定的内容，只需要全社会不折不扣地、被动地遵守和执行。在立法者与法律的实施者之间存在严格的分工和界限：立法者主动制定法律，司法者、执法者、守法者被动实施法律。而实际上，没有任何一个时代、一个国家的掌握政权者是随心所欲地制定法律的，同时，社会也不会随着法律的改变而立即改变。相反，在一般情况下，法律是随着社会的改变而改变的，是社会变革的需要推动了立法。立法者制定的法与在社会生活中实际实施的法之间从来都是有相当距离的。只有通过法的实施，人们才能确切地清楚法律的内容。只注意纸上的法律，忽视社会生活中实际运行的法律，也是对法律的一种简单化观点。
更重要的是，国家正式法的制定，并不意味着原有秩序的终结，相反，一定意义上，恰恰是原有秩序的发展。法律总是与一定的秩序存在密切联系。应该认识到，现代国家的立法对现代社会秩序的形成具有重要的作用。但是，另一方面也要认识到，国家立法不是社会秩序的惟一的规范基础，尤其在社会民事生活领域，法律最多能够提供一个基本秩序的规范标准，人们的行为更多是依赖习惯、道德、政策、宗教等，也即习惯、道德等同样也是秩序的重要规范基础。而且，由于秩序的普遍存在，意图通过法律建立的新秩序，必然或者是对原有秩序的认可，或者是对原有秩序的否定，不可能是纯粹的与自己以往历史无关的崭新的秩序。当然，法律对原有秩序的否定，如果符合社会发展的需要，就是积极的；如果不符合社会发展的要求或阻碍社会发展，就是消极的。但是，无论何种情况，法的制定都必然会面对国家期待的“法定秩序”与社会原有的“自然秩序”的对立和冲突，都必然会发生新的法定秩序与旧的法定秩序之间的碰撞。历史经验表明，在各种类型的冲突中，新旧秩序之间的脐带不可能被一刀剪断，人们也不可能凭空建立一个崭新的新时代。所以，原有秩序往往会以“法定”的形式或实际的影响得以延续，其“精华”被保留和发扬，其“糟粕”则被剔除。而法定秩序也会因此而转化、深化为新的自然秩序。新中国建立之后，历次“运动”几乎都带有强烈的反传统的色彩和目的，但是，中国思想文化传统，包括法律传统，并没有因此而彻底从中国人的生活方式中消失。近20年来，中国人期望通过法治建设塑造一个新秩序，但是，几乎没有任何一部法律在实施的过程中得到不折不扣地执行。
国家立法与社会原有秩序之间剪不断、理还乱的内在联系表明：在一定的成文法国家中，法律的产生，形式上是创制的，实质上却是生成的。它既是以往社会秩序的延续，又是在与原有秩序的冲突与交流过程中得以被认识并发挥作用的。所以，法的创制虽然是人们自觉运用法律来规范社会行为的标志和首要环节，是法的实施的前提，但其内容却并不是与以往历史无关；同时，按照相同的逻辑，法律的实施虽然是法律创制的逻辑结果，但又是法的创制的继续，法在实施的过程中，还会不断被丰富和发展。立法者既然不能终结历史，他所制定的法律也就不可能不在实施的过程中继续面对自己的历史。法律的制定者和法律的实施者都是具体的历史的人，任何人都不可能超越自己的历史性，他们对法律的理解是以各自的以往形成的生活经验以及对生活经验的反思为前提的。既然法律总是需要人去实施，因此，法律的内容也就总是动态地被发展着的。以美国宪法为例：美国宪法制定之初只有7条，制定后就没有改过；虽然后来以修正案的方式补充了26条，但也仅33条。如果以此确定美国宪法的完成时，实际上是很不准确的。在美国人心目中，美国宪法的内容与两百年前相比，已经发生了很大变化，如种族之间的平等问题，妇女的堕胎权问题，等等。美国联邦最高法院经常以判例的方式赋予宪法新的含义(注：参见[美]鲍勃·伍德沃德、斯科特·阿姆斯特朗著：《美国最高法院内幕》，熊必俊等译，广西人民出版社1982年版，“1969年开庭期”。)。宪法的文字虽然没变，但其内容却经常在实施的过程中发生变化。这一例子表明，法律的制定并不等于法律的形成，在一定意义上，法的形成是一个永无止境的过程。法律作用于社会的过程，也是法律自身不断被丰富和发展的过程。
从生成的角度看待法律，法的制定与法的实施相互之间不是绝对独立的。立法工作不是一劳永逸的，其成败与效果还要在法的实施的过程中经受检验并得到发展。同样，只有在实施的过程中，我们才能真正意识到原有秩序的强大生命力。在现代法治建设中，国家立法已经处于绝对主导地位，是正式的、国家的法律调整的开始，是一切新秩序的启动。但是，也要认识到，法的实施是同样重要的，其重要性并不亚于立法。两者是法的形成的统一过程的两个不同的阶段。只重视法律的制定，轻视法律的实施；重视国家的作用，低估社会的影响，其结果很可能是使中国的法治建设在或者脱离实际或者自欺欺人的盲目乐观情绪中丧失发展的大好机遇。
法的生成的方式及“再制度化”机制
如果说法的生成体现为法的制定与法的实施、国家与社会的互动关系，那么，法律内部就应该存在一个开放的结构，即国家机关制定的法律本身包含着一定的向社会开放的机制。只有如此，才可能使社会力量、社会性因素介入法律的发展过程，才可能形成国家与社会的相互作用，也才可能并有必要从生成的角度研究法律现象。换句话说，法律本身的开放性决定了我们必须从“生成”的角度观察和研究法律现象。
法律是否存在一个开放的结构?它又是如何向社会开放的?我们可以从以下三个方面进行分析。
首先，立法和法律包含着向社会开放的机制。作为一个法律学和政治学的专业词汇的“立法”，是与行政、司法概念相对应的，不仅是指国家立法机关的专门活动，而且也是指一种代议制度，即由民主选举的代议员组成立法机关。所以，立法本质上是民主制度的一个内容。民主制度最鲜明的特色之一，就是国家决策向社会全面开放。在古代，公共权力机构的职位，是面向特定群体的。参与公共决策者，主要是具有特定身份者，如西方国家的贵族；偶尔是通过一个特殊的考试机制获得身份者，如中国古代科举制度成就的官员，但这部分人在公共权力机构中所占比例并不大，以至于形成所谓的“权力世袭制度”。而在民主制度下，在法律上所有的公民都享有选举和被选举权，都有可能参加国家事务的管理，用《中华人民共和国宪法》的表述，就是一切权力属于人民。人民行使权力的机构，主要就是代议制机构，即议会或者人民代表大会。这也就是立法机关不同于行政机关和司法机构的一个特别之处。可以说，立法机构使国家与社会之间保持了一种稳定的制度性的联系：通过定期举行的选举制度和代表轮换制度，使代议制机构始终能够向社会开放，从社会各个阶层中吸纳新鲜血液。
不仅立法是向社会开放的，而且立法机关制定的法律也包含着一定的开放性。这种开放性体现在：法律不仅是由人制定的，而且也是由人加以实施的。法律最主要的特征之一就是明确且公开。明确是公开的前提。法律的明确性源于法律是以可理解的文字的形式加以表述的。精确的文字表述给予了法律规则较之于其他社会规范更为确定、清晰的含义，这是法律明显优于其他社会规范之处。但是，由文字语言表述的法律规则的优点和长处，同时也构成了它的局限和短处：由于依赖不断发展的文字语言和书面语言，统治者有可能自上而下的强制性地利用法律推行某种制度、价值和理念，包括改革的构想，因此，此时的法律与道德、宗教、习惯习俗等衍生自社会内部的社会规范相比，往往是外在于社会的，由外在于社会的力量加之于社会的。所以，法律的发展导致产生一种专业的法律语言文字，发展出一个法律职业群体。而道德、习惯等社会规范则是发源于社会内部的，规范信息的传递一般依靠的是非文字语言，更非专业化，而是大众语言文字与文体，如口语，甚至肢体、形体语言。通过一个动作，或者一个简单的词汇，交往中的人们之间就可能立即产生一种行为共识。例如对于一个随地吐痰的不文明的举动，他人的一个厌恶的表情就可以使吐痰者感到羞愧。而法律作为文字语言的文本，本身就具有一定的解释的空间，在许多情况下，它必须经过人们的再三诠释，才可能表述一个准确的行为取向；而作为专业文字语言构成的法律文本，它本身更必须经过专业人士的解读。解释的需要意味着不同理解的共存，而不同的理解产生于具体的社会背景和文化条件。从这个意义上说，法律也是向社会开放的。
其次，司法活动也包含着向社会开放的机制。司法机关从组成方式上看，需要接受民意机构的约束。各国的司法机关主要组成人员都是由民意机构(如西方国家的议会，中国的人民代表大会等)任命，并接受后者的监督和制约；从司法机构的工作机制上看，审判权力也是向社会开放的。虽然多数国家的审判人员不是像民意机构的代表那样采取轮换制和民选制，而是终身任职，但是审判过程本身却是面向社会公开的。公开审判制度实际上也就是司法活动公开接受社会监督的一种制度机制。审判程序的三角结构本身就是社会力量介入司法过程的一个渠道。它所经历的从神明裁判到理性审判的转变，不过是社会介入司法的方式的变化，意味着生活在具体的现实的社会关系中的人拥有了直接委托自己的代理人参与审判过程的制度条件。律师制度的产生和发展，使社会具有了直接干预或参与法律实施的制度。律师本人固然不具有官方身份，而且，律师的工作性质要求它与公众建立更为密切的关系和联系，他的生存的基本条件是为委托人提供更优质的法律服务。所以，律师天然就是民间与社会的。在这种广泛的社会参与的情况下，法官个人虽然具有国家公职人员的身份，而且享有依法独立行使审判权力的一定的制度保障，但是，他们依然需要听取和接受来自不同方面的意见，包括来自民间和社会的意见：他们审判案件的程序在民事诉讼中需要民间和社会启动，他们判决案件的证据需要当事人提供并公开证实，他们审判案件的范围要受当事人的诉由的约束，他们的审判过程要接受舆论的评论和公众的审视，他们的判决结果更要公开。加之他们本人还必须生活在具体的社会环境下，他们不可能脱离自己的生存经验和文化价值观念来处理案件。因此，这一切都使司法活动与社会保持着密切联系。
最后，上述情况导致法律的实施环节成为法律的再制度化的一个法律机制。再制度化是指一种书面宣示的制度在实际运行过程中被制度实施者重新加以诠释而稳定化的过程。法律解释空间的存在意味着在法律实施的环节中，在不需要国家法律机关介入的情况下，民间的社会力量必然会以自己的方式理解和读取法律文本中的信息；在国家法律机关介入的情况下，法律解释空间的存在，又使各方当事人利益的法律代言人在可能的情况下必然根据委托人的利益以自己的方式解读法律。以往我们总是说“法网恢恢，疏而不漏”，实际上，法律并不需要，也不可能覆盖社会生活中的各个方面和领域，多数情况下，国家宁愿让社会自身的规则以及解决纠纷的机制发挥作用，而且大量的授权性法律规则的存在，也使民间和社会的规则具有了自己的发展空间，特别是在公民的私生活领域，法律的作用非常有限。
法律的再制度化的法律机制不仅在于民间拥有调整和规范社会行动的能力和条件，而且更在于法律制度的设置本身也为这种再制度化过程持一种开放的态度。法律的概括性以及相应的解释空间的存在，为民间和社会选择、甚至反抗与对抗法律提供了法律条件。例如我国的制度性的调解程序，执行过程中的和解制度，庭外和解制度，等等，几乎都对其他社会规范参与法律调整过程持一种开放的态度；司法官员对待有重大影响的案件和事件几乎也无法摆脱政府政策和公众道德的干预。例如发生于美国的“9·11”事件后美国民权面临的问题和挑战，再如中国防治非典型性肺炎过程中行政手段的广泛运用，还如婚姻家庭关系中一些纠纷，中国的交通事故纠纷，强奸类型案件，合同纠纷，等等。在所有这些类别的案件中，法官们往往都会以法律的名义做出与公共政策、社会道德基本一致的判断。法律的实施者作为法律人与社会成员的双重身份使其不会因为他拿着国家的“俸禄”就提着自己的头发离开社会。当然，在法律规定非常明确而且惩罚措施到位的情况下，法官们通常不会付出自己的前途和声誉作为迎合大众情绪和政府意愿的成本，但是，在复杂和疑难案件中，在需要法官们进行“创造性”的审判时，他们通常是不会放弃这个博得良好“社会声誉”或者与权势者建立良好“个人信任关系”的机会的。
在上述情况下，法律的制定者尽管可以把自己表述为公共利益的中立的捍卫者，法官们也可以把自己定位于公正中立的裁判者，人们也有理由按照这样的要求去衡量他们，但是，我们没有理由相信他们确实能够做到不折不扣地认真执行法律。因为，这不是他们通过个人努力就可以解决的问题。实际上，法律恰恰是在法律实施者的实际行动中逐渐形成的，法律的确切含义和意义必须通过法律的实施加以理解、观察和研究，经过反复再制度化之后的法律，才是人们生活中真正有效的法律。
法的生成的特征及“再制度化”的意义
法律的再制度化是法律的制定和法律的实施之间互动的过程。从表面上看，法律的实施者应该严肃认真地对待法律，不能借法律的名义输出自己的思想、感情、情绪和偏好。因此，再制度化等于为法官们以及其他执法者变更、变通法律规则提供了理由和借口。在我国的司法实践中，有法官也是从这样的角度滥用法律原则处理案件的(注：比较典型的案件就是2001年10月11日法官就发生于四川省泸州市纳溪区人民法院的张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案公开直接引用法律原则和社会公德所做的判决。近年来，我国法官引用法律原则处理案件的情况日多，但是对法律原则的理解多有偏差。参见葛洪义：《法律原则在法律推理中的地位和作用》，载《法学研究》2002年第6期。)。其实，我们这里所说的法的生成和法律的再制度化问题，是对实际生活中的法律形成方式的考察，而不是对这种方式的价值判断。作为一个事实，法律的再制度化是不可避免的；作为一种价值关怀，我们希望并期待这种再制度化过程能够对中国的法治建设发挥积极的作用；而且，我们认为，再制度化的法的生成机制本身就包括着一种对中国法治建设的建设性影响。这从法的生成的特征可以看出：
第一，法的生成具有一定的过程性。法的生成的过程性体现在：法的形成是法律制定与法律实施两个相对独立的阶段的长期互动的结果。
法治在一定意义上就是一种秩序。一定的稳定的法律制度往往是一定的秩序的象征和标志。国家立法在推动新秩序建立的同时，实际上也在否定旧法所维护和代表的旧秩序。无论是新秩序的建立，还是旧秩序的衰亡，都要经历一个漫长的斗争的过程。就新秩序的建立而言，一方面，用人们经常说的话来表达，立法所需要的不可缺少的政治、经济、社会、文化条件要经历一个漫长的过程才能孕育成熟。实际上，立法自身所需要的法律文化条件的成熟同样要经历一个长期的过程才能展现自我，而且，立法条件的成熟也仅仅表明立法可能与立法“当时”的社会需要相一致。因此，法律创制之后，还必须通过各种方式使之更加成熟、完善，使之能够与不断变化的社会需要相适应。这样一个法律发展的机制需要在法律实施的过程中磨合形成。另一方面，立法所代表的新秩序不可能随着法律的公布而确立，它还要在与原有秩序的冲突与较量中经受洗礼和检验。法律只有在转化为社会的有机的“自然”秩序之后，才能成为真正的“法律”，否则，可能流于一纸空文；就旧秩序的衰亡而言，也同样存在一个漫长的过程。法律仅仅是秩序的象征和符号，任何秩序的存在都表明这一秩序在一定历史时期、一定历史条件下存在的合理性；意味着一种利益配置格局的历史合理性。否定旧的秩序，实际上是在否定旧秩序的存在根据，否定旧秩序所捍卫的旧的利益格局，而这要比否定代表旧秩序的法律困难得多。法律仅仅是社会需要的反映，是一种符号化的社会需要，改变法律的名称和内容相对于改变法律背后的社会关系要容易许多。例如，我国可以制定法律推动市场经济的发展，然而，计划经济条件下形成的旧秩序(体制、观念)仍然会在相当长的时期内以各种方式表明、证明自己的存在。另外，还有民间传统秩序和传统文化也在与现代法律秩序进行各种形式的较量，等等。法律的创制往往是新一轮新旧秩序较量的开始，在这个时期内，在新旧秩序交织的过程中，由于每一种秩序都代表着一种利益格局，都存在相应的既得利益者，因此，各利益主体都需要确立自身在新秩序中的利益和地位，都不会轻易放弃自己的原有利益，各种秩序维护者也都会在立法、守法、执法、司法等各个领域展开激烈的争夺。在这个过程中，各方都必然争夺作为秩序重要象征、标志与基础的法律制度的话语权利，因此，法的形成必然伴随着秩序的形成，经历一个相当漫长的过程。为了最终获得主导地位，人们在争夺主导权的过程中一般都会力图达成各种形式的或长期或暂时的妥协。秩序就是形成于这样一个磨合与妥协的过程。这种妥协根本上是有利于稳定和利益平衡的，也有利于社会对国家机构滥用权力的可能性的约束。
第二，法的生成体现了高度的国家意志性。法的生成的国家意志性体现在国家在法的形成过程中始终居于主动地位。
国家是公共权力的一种组织形式，产生于国家与社会分离的历史背景之下。国家本身就是一种社会分工的产物，而且随着社会分工的发展，国家在社会生活中的地位和作用也发生了重大变化。按照马克思主义的观点，法不是从来就有的，而是随着生产力的发展、私有制的出现、阶级的分化及国家的产生而产生的。这个观点的重要性在于指出：生产力的发展导致私有制的普遍化和社会分工的广泛化，进而使原本统一和谐的社会内部产生了严重的社会对立和分裂。在这一社会基础之上，开始出现了表面上凌驾于社会之上的国家这一新的公共权力组织形式。掌握政权者通过国家的力量，借助法律的手段，将各种矛盾与对立维持在自己所允许的秩序范围内。可见，在马克思主义学说中，国家在法的形成及发挥作用的过程中具有非同一般的重要性。而且，在法的发展的过程中，国家同样发挥着举足轻重的作用。在阶级斗争中胜利了的阶级，总是毫不犹豫地去夺取国家政权，然后以国家的名义，通过法律形式，贯彻统治意志，以形成有利于自己的秩序。在法的现代化过程中，国家同样、甚至更加重要。在世界范围内，法律制度的大规模发展，是与资产阶级革命后大量的主权的、民族的、世俗的国家的兴起有着直接的联系。而现代化建设也依赖于国家权力的有力支持。究其原因，可以说，正是生产力的发展所引起的社会关系的变化，推动了国家机构在法律秩序中重要地位的形成。从当今世界各国的现代化进程看，国家总体上在法治建设中发挥着更加积极的作用。如果说，在市场经济发展的初期，国家还更多地扮演“守夜人”的角色，那么，在现代化及正在向现代化发展的国家，法的内容则具有了更多的国家意志性，体现出国家对经济乃至整个社会生活的积极干预。正因为如此，国家立法机关制定的法律在当代社会已成为国家有组织地合理地介入社会生活的重要方式，在许多国家也成为法的主要甚至惟一的正式渊源和社会秩序的重要基础。比较而言，在人类的早期社会，法律更多地是以习惯、惯例、判例的方式存在，而在今天，制定法已经获得了绝对的主导地位。制定法的背后是国家权力，因此，制定法地位的提高也就意味着国家地位的提高和国家对社会生活影响力的提高，更进一步则是社会生活高度理性化的反映；反过来，这种变化也使社会生活的组织性和合理性程度提高。
第三，法的生成还反映了法的深刻的社会性。法的生成的社会性体现在法律内容的形成依赖于社会，是社会对国家产生深刻影响的结果。
如前所述，作为现代法的主要渊源的制定法、成文法更多地表现为国家意志的结果，是人的理性活动的产物。但是，另一方面，制定法、成文法只有在符合并满足一定的社会需要、与社会协调一致时，才能有效地发挥作用，否则，往往是一纸空文。因此，国家与社会的关系始终是法律发展中的一个基本矛盾。按照马克思主义，一定的社会物质生活条件最终决定法的内容，也就是说，法所体现的国家意志归根结底是由社会所决定的。所谓人的社会存在决定人的社会意识就是这个意思。这一表述包含两个相互联系、相互制约的内容：首先，从制定法的角度看，法是由社会所决定的，因此，法应该反映社会需要，立法者在制定法律时要充分考虑社会发展的具体情况，反映社会发展的客观规律，以推动生产力的进步；其次，立法者不能随心所欲地制定法律，客观上也不可能随意立法。这个观点在理论方面显然是强调社会对国家和法律的作用，但是在法律实践中，人们看到的往往是国家通过法律作用于社会的力量，国家的管理者也往往是这么认识自己的作用的。换句话说，人们容易忽视社会对国家的作用。原因在于，如果我们仅仅从立法环节考虑，的确社会对国家的影响是有限的，特别是在我们这个民主制度非常不健全、甚至比较落后的国家。但是，如果我们深入到法律实践的具体过程中，就可以看到，社会对国家和法律也具有重要的影响。毕竟，从根本上看，法不是被“创制”出来的。由一定生产力发展水平决定的经济关系和社会秩序，由一定历史传统衍生的民间秩序，不仅不会随着制定法的改变而轻易改变，而且还可能会改变、丰富制定法。因此，要特别注意，法律是否能够反映不断变化的社会需要，不是立法者凭借自身素质能够完全决定的，也不是立法环节能够解决的问题。社会自身具有一种调节、发展法律的机制。所以，现时代，我们不应该低估国家立法的重要地位和作用，相反，还应该充分发挥人的主观能动性，运用立法的手段，创建一个与生产力发展水平相适应，与社会公众价值取向与文化需求相吻合的新秩序。同时，更要认识到，法律不仅应该反映社会需要，而且，实际生活中再制度化的法律，也正是在与各种社会规范的碰撞、交流、磨合、妥协的过程中，在社会(包括其他社会规范、社会组织等)的强有力的作用下，才能够最终真正反映社会需要，溶入社会，成为社会的一个有机组成部分。法律对社会需要的反映，不是立法者单方面的基于理性的行动的结果，而是整个社会持续反映机制不断影响的产物。只看到国家的积极作用，看不见社会对国家立法的修正、完善、弥补，就不能把握法的生成过程中社会的巨大力量，也就无法理解法律的生命力。
当然，我们说法是生成的，这并不等于说国家立法对传统的东西无能为力，而是说，立法和法律都包含着向社会开放的结构和机制，使国家创制的法律在实施过程中产生了一个再制度化的问题。在这个过程中，社会原有的秩序以及作为秩序的规则基础的各种社会规范，包括原有的法律，必然会通过各种形式和方式检验、抵制、最终才接纳制定法所包含的新秩序成分。国家法律只有经历了这样一个与其他社会规范碰撞和磨合的过程，才会形成稳定、确定的含义，也才能够真正进入社会，成为社会的有机构成。同时，新事物的产生与旧事物的灭亡处于一个长期并存的状态，法的生成也就不是一朝一夕的事情，而是伴随着法律发展的全过程。因此，只有深入把握法的生成过程，从生成的角度大力深入研究法的制定与法的实施的关系，对于正确认识法律现象及其再制度化问题，对于进一步推动国家法治建设，对于正确看待、评估社会对法律和国家的影响及其作用方式，都是极其必要的。
收稿日期：2003-05-10