论寻找指导性案例的方法——以审判经验为基础，本文主要内容关键词为：指导性论文,案例论文,经验论文,基础论文,方法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
最高人民法院2005年10月26日发布的《人民法院第二个五年改革纲要》提出规范和完善案例指导制度。自该纲要发布以来，全国法院系统有关指导性案例的实践有了显著的发展，使用指导性案例的方法也随之成为人们越来越关心的问题。运用指导性案例指导审判工作的前提是找到合适的指导性案例。可是这样的指导性案例不会不请自来。我们通常需要花番功夫才可以找到所需要的指导性案例。①那么，法官怎样找到所需要的指导性案例？什么是合适的指导性案例？如果我们同意对相似案件要相似处理，那么根据什么判断案件之间相似与否？法官在实践中如何判断待判案件与“指导性案例”相似或不相似，从而决定参照或者不参照指导性案例审理案件？2007年8月间，笔者与最高人民法院应用法学研究所的郎贵梅、黄斌二位博士一同先后到三个省高级法院、三个市中级法院、五个区法院进行专题调研。结合这次调研，笔者拟在本文集中讨论上述问题。笔者在本文中将以描述性方法为主，尽量客观、准确地总结司法实践的经验。同时，辅以一定的规范分析方法，尝试提出一些理论思考和建议。本文的目的是，一方面，研究、总结我国法院目前在这方面所创造、积累的实践经验；另一方面，从理论上对适合我国指导性案例的法律方法进行分析和探讨，以就教于方家并期望最终有助于法律实践。
一、通过案件的相似性发现指导性案例
(一)判断案件相似性的理论基础
寻找、确定所需要的指导性案例是一个理性的思维过程。方法得当，会事半功倍。方法得当的前提是具有合适的理论基础。笔者以为，类比法律推理就是判断案件相似性的合适的理论基础。
所谓类比法律推理，是我们把法律针对某构成要件甲所赋予的规则，转用于法律没有规定、但与前述构成要件相类似的构成要件乙；或者，是把指导性案例针对某构成要件甲所赋予的规则或法理，转用于与前述构成要件相类似的(待判案件的)构成要件乙。由于待判案件与指导性案例的构成要件相似，所以应用于指导性案例的法律或法理同样可以(大体)被应用于待判案件。这里，类比的基础是二者构成要件相类似。由于二者构成要件相类似，所以对二者应作相同的评价。②
这里的关键问题是，什么是二者构成要件相类似？如何判断二者构成要件相类似？回答上述问题的前提是解决：构成要件的含义是什么？什么是构成要件？借助德国法学家拉伦兹的研究，这里的构成要件是指与法律对特定问题的评价有关的重要观点。③拉伦兹举了这样一个例子：法律没有明确规定出卖人故意诈称买卖标的物具有实际上不存在的优点的法律责任，但是规定了出卖人故意不告知瑕疵的法律责任。如何确定前种情况的法律责任？我们可以对上述这两种情形进行比较，然后根据比较的结果决定是否可以将法律对后种情形的规定适用于前者。从出卖人都认识到买受人对物的性质有所误认、并且故意利用此项错误认识促使买受人缔结契约而论，两者是一样的。在这里，故意利用已知的买受人的认识错误，是法律评价的关键，即与法律对特定问题的评价有关的重要观点，也就是构成要件；至于出卖人究竟是借“不告知”瑕疵以维持买受人的误认，或只是没有向买受人作必要的说明，还是借“诈称”有利的性质使买受人发生错误，两者在评价上没有根本差别，第二种情况即“诈称”倒是更严重一些。所以，按照平等处理的原则要求：法律为后种情况所定的规则也应当适用于前者。
构成要件存在于一定的案件事实之中，因此，研究分析案件事实以及与之密切联系的法律关系，对准确把握构成要件具有重要的意义。法官们所关注的具有可比性的案件事实，是具有法律意义、成为法律评判对象的事实，尤其是有关根据法律确定案件事实性质的关键点或争议点，④这就是构成要件。在这里，我们一方面要确定：待判的案件事实在所有这些要件上，与指导性案例已经判定的要件全都相一致；另一方面要确定：二者间的不同之处不足以排斥上述法定评价。⑤笔者以为，下面这些因素对我们准确把握构成要件、判断案件的相似性具有帮助。
(二)几种对判断构成要件具有重要意义的因素
1.借助诉讼标的把握构成要件
诉讼标的是诉讼当事人诉争的对象，也常常是有待进行法律评价的对象，因而成为上文所说的构成要件。所以，准确把握诉讼标的，并对待判案件的诉讼标的与指导性案例的诉讼标的进行对比和类比，有助于我们通过把握构成要件来判断案件相似性。下面的两组案例分别从不同角度说明了根据诉讼标的进行类比的具体方法。
两起有关婚姻登记的行政诉讼案的相似处理。在一起行政诉讼案中，妻子起诉婚姻登记机关，要求撤销婚姻登记。其诉讼理由是婚姻登记当时双方没有到场。制定法对如何处理这种情况没有明确的规定。承办法官在互联网上查到武汉有一个同样是由于婚姻当事人在婚姻登记时没有到场而要求撤销婚姻登记的案子。在那起案件中，武汉的法院认定婚姻登记合法有效，婚姻当事人没有到场属于行政瑕疵，因此维持了原来的婚姻登记。成都的法官将武汉的案例出示给当事人并进行讲解，成都的当事人因此撤销了自己的起诉。在这两起案件中，案件当事人和案件发生的空间不同，但都是以婚姻登记时当事人没有到场而要求撤销婚姻登记的行政诉讼。案件基本事实及其所涉及的法律关系是相同的，因此两案的构成要件相同，属于同类案件，可以同样处理，适用于先前案例的法律解决办法，也可以适用于后者。
两起“相似的”撤销离婚登记案的区别对待。在待判案件中，男方的母亲代表当时没有民事行为能力的男方要求撤销离婚登记。同样，法律对应否受理此种起诉没有明确规定。承办法官通过检索了解到一个案例，是法院受理了当事人要求撤销离婚登记的起诉。但是，在该案例中，当事人的诉讼请求是重新处理与离婚有关的财产分配，而在离婚问题上没有异议。在该先前案例中，法院受理了当事人的案件，做出了维持离婚登记、撤销财产分配决定的判决。待判案件的承办法官认为，这两起案件是不同的。因为，待判案件所主要争讼的是身份关系，而在该先前案例中，争讼对象是财产关系。⑥笔者认为，争讼点不同，导致案件的构成要件也不相同。虽然两案都含有撤销离婚登记的事情，但是先前案例中有关身份关系的离婚登记并不是争讼问题，提出异议并要求法律判定的是离婚中的财产分配，所以其构成要件是由离婚引起的财产分配。而待判案件当事人争讼的是婚姻关系，其构成要件是对离婚登记效力的判定。案件事实有别，作为诉讼标的的法律关系性质不同，所以两案的构成要件不同。适用于先前案例的法律解决方案，不适用于后面的待判案件。
2.损害结果及过错情形对构成要件的影响
在一起由出生缺陷引起的损害赔偿案中，原告起诉医院未能在产前超声波检查中发现胎儿的先天手缺失，导致孩子不当出生，因此要求赔偿损失。承办法官检索了国内外与此相关的先前案例，发现了一个由于产前检查未能发现胎儿缺陷，孩子出生后医院给予赔偿的案例。⑦但是，在那个先前案例中，新生儿的左手肘关节以下完全没有，右手只有三根手指头，右脚膝盖以下部分缺失，左脚只有两根脚趾头，而医院在B超检查时竟没有发现。待判案件的承办法官根据相关法律条文与相关文献认为：首先，在前案中，据法医鉴定，应该发现胎儿畸形而未发现，而且B超内容过于简单，因此医院存在过错。而在本案中，医院没有任何违反法律或违反医院医师操作规程的行为，不存在过错。其次，对比两个案件中胎儿缺失的身体部分，一个是手缺失，一个是(几乎——笔者所加)整条手臂缺失，因此，两案的案件事实不同，不具有相似性，不能参照。笔者同意承办法官的意见，在这里，案件事实有一个由量的不同而达至的质的差异；同时，根据相关的法律规定及行业规范做出的对医师是否具有过错的判断，也是案件事实一部分。上述两点是前后两个案件构成要件的重要区别。所以，两案不具有相似性，先前案例的法律解决办法不适用于待判案件。
3.当事人的意思表示行为对判断构成要件的影响
在有些案件中，当事人的意思表示行为对判断案件的构成要件具有重要的影响。例如，在一起房屋买卖纠纷中，上诉人是开发商，被上诉人是商品房的购房者。上诉人要求被上诉人交付剩余的购房款。被上诉人，即购房者，认为尚未交付的款项是有关公摊面积的款项，而根据该被上诉人提出的一起涉及公摊面积的购房纠纷的先前案例，他不应当交付这笔款项。在那个先前案例中，购房合同将公摊面积与套内面积混在一起，而购房人在签订购房合同当初对此并不了解；在交付剩余款项时，购房人方才知道其中包括公摊面积，但拒绝交付公摊面积部分的款项。法院认为该购房合同属于格式合同，对于合同规定不清楚的地方，应当从有利于消费者的角度解释。因此判定购房者不支付公摊面积的费用。此待判案件的被上诉人认为自己的案件与先前案例相同，所未交付的款项是公摊面积的费用，因此要求法官按照该先前案例审理、判决。
上诉法院认为，此诉争案件与先前案例不同，因为本案购房者在购房付款时已经承认还有包括公摊面积费用在内的余款未还，并写下欠条；欠条是当事人承认、认可公摊面积费用的意思表示；由于欠条的存在，此案成为有关欠款的债权债务关系。所以，不能按照先前案例办理。笔者认为，从构成要件的角度分析，这两起案件确实不同。先前案例的构成要件——存在争议、有待法律解决的问题是有争议的公摊面积费用，而待判案件的构成要件则是有关欠款的债权债务纠纷。导致两案差别的关键是购房者书写欠条、承认公摊面积款项的行为。因为这个欠条表明当时双方对公摊面积的存在是清楚、没有争议的。其后发生的争议则是在欠条具有合理性和法律效力的基础上，履行承诺，偿还欠款的问题。因此，先前案例与待判案件的构成要件不同，两案不具有相似性，前案不构成待判案件的指导性案例或参考性案例。
4.法律目的及当事人行为的目的对判断构成要件的影响
诉讼标的、损害结果、行为人的过错情形和行为人的意思表示都是有助于判断构成要件的因素。但有时上述因素仍然不足以帮助我们确定构成要件。这时，我们往往需要了解法律对有关重要问题的决定性评价，或回归到法律调整的目的、法律原则上思考，并结合当事人的行为进行权衡、比较，得出结论。同时，对当事人行为性质的认定，不是一个单纯的物理学的描述，仅看外在事实往往不够，我们常需要结合行为人的行为目的来考察行为的性质。
例如，为了比较两起同样有关地名使用的商标侵权争议案件是否相似，就需要明确法律规定的目的以及行为人从事特定行为的目的是什么？我们需要明确：在这两起案件中，法律规则的目的是为了保护知识产权。那么，行为人使用特定地理标志的目的是什么？是为了标示地理位置？还是为了使人对有关知识产权标的产生误认？我们发现，在这两起案件中，行为人使用地名的目的是各不相同的：一个案件的行为人是为了用地名标明楼盘——不动产商品的地理位置；⑧另一个案件行为人的目的是为了攀附以地名形式出现、具有较高知名度的白酒商标。⑨由于两个案件行为人使用地名的目的不同，导致两个案件构成要件的重要区别，并进而导致对它们的法律评价的重要区别。前者的行为不构成对知识产权的侵犯，而后者的行为则构成对知识产权的侵犯。
此外，我们有时可以借助案由判断案件的相似性。案件事实是客观的，法律关系具有一定的人为性、主观性。在众多的纯粹客观的案件事实面前，人们常常按照一定的目的来确定它们所归属或所涉及的法律关系。当我们根据法律关系判断案件相似性的时候，如果可以进一步对法律关系进行分类，就可以相对迅速、便捷地对案件之间的相似性做出判断。案由是诉讼案件的名称，反映案件所涉及的法律关系的性质，是人民法院对诉讼争议所包含的法律关系的概括。⑩案由确定以后，案件所涉及的法律关系就相对比较确定了。例如在对行政诉讼案件的审理中，不同的行政管理领域有其各自的特点，其中一个重要特点是这些案件大都有特定的行政管理机关，因此形成特定的行政管理法律关系，如工商行政管理法律关系、金融行政管理法律关系。法官可以以案由为基础寻找相似的先前案例并从中得到指导。在案由的导引下，可以相对容易地对案件事实、法律关系进行比对，并在此基础上具体确定案例或案件的构成要件，从而判断案件之间的相似性。2008年4月1日起施行的最高人民法院《民事案件案由规定》对于在民事审判工作中准确确定案件诉讼争点和案件与案例的相似性会有更大的帮助。不过，当我们借助案由把握构成要件的时候，我们需要提醒自己，案由的确立取决于许多因素，而且相同案由下的具体案例可能是千差万别的，因此在绝大多数情况下案由仅具有十分有限的作用，我们只能把它作为判断构成要件的一个向导，而不能过分依赖它在这方面的作用。
二、价值判断在进行案件相似性判断中的作用
运用指导性案例意味着我们无法直接从制定法的条文中通过演绎推理的逻辑操作得出解决案件的结论，也无法运用归纳推理解决问题。所以我们要以类比推理为基础，在众多先前案例中选择具有相似性的指导性案例指导我们审理待判案件。类比推理作为辨证推理的一种，侧重对法律规定和案件事实的实质内容进行价值评价。因此，价值判断在判断案件相似性的过程中具有重要作用。如果说，在有些情况下，我们可以借助于研究行为人的意思表示、行为目的、损害结果及行为人的过错情形等把握案件的构成要件，对案件的相似性做出结论，因而价值判断的作用还不是非常明显的话，那么在有些情况下，价值判断在决定案件之间是否具有相似性的过程中就发挥着很明显的作用。下面是法官的价值判断明显影响案件相似性的决定的几种情况。
(一)根据价值判断“定向选择”相似性
所谓根据价值“定向选择”相似性，体现为下面两种不同的情况。
首先，根据价值判断，在结果不同的几种判决之间进行选择，法官选择与自己的价值判断相一致的案例作为具有相似性的案例。例如，南京一个区法院受理了一起当事人在公园遇害的案件。此案争议的关键问题是公园作为收费公共场所的安全保障义务。如果公园对游客有安全保障的义务，那么公园就应当对游客在公园受到的伤害承担赔偿责任。法官通过查找，发现国内发生过好几起类似案件，而几家法院的判决却非常不同。例如，发生在广州五月花餐馆的案件，受害人与家人在该餐馆用餐，在邻桌用餐的顾客的酒瓶爆炸，受害人被严重炸伤。广东高级人民法院判决部分支持原告的赔偿要求，由餐馆对被害人进行了赔偿。而发生在北京圆明园的游客被歹徒杀害案，北京的法院则判决驳回被害人家属的赔偿要求。南京这位承办法官认为从公平的角度考虑，被害人应当从公园得到赔偿，因为公园对游客有安全保障的义务。在这样一种价值判断指导下，他认为广东的案例与当前案件具有相似性，因此判决全额支持被害人家属的赔偿要求。
其次，根据价值判断，认为填补法律空白的先前案例具有指导性并进而确定其相似性。对案件之间相似性的把握，与对指导性案例的指导性的判断，本来呈现一种前后相继的因果性。即由于待判案件与先前案例具有相似性，因此先前案例中对特定问题的处理对待判案件的解决具有指导性。但是，这两点有时是纠缠在一起的，有时甚至可能出现“本末倒置”的情况：不是由于相似才有指导性，而是因为具有指导性才(“让”它们)相似。价值判断在这个过程中的重要作用是：承办法官对先前案例的法律解决方案具有倾向性，然后再证明先前案例与待判案件之间具有相似性，从而使得待判案件得以参照先前案例审理。法官在寻找相似案件时，首先是对先前案例特定性质的寻找和判断。所谓特定性质，就是对法律空白的补充或者发展。也就是说，研究、分析和判断先前案例是如何适用法律的？其判决是否填补了法律空白，或者对法规进行了修正？如果先前案例填补了法律的空白或者发展了法律，或者对现行法规进行了修正，那么这种案例就可能是具有指导性的案例。
法国不承认判例是正式的法律渊源，但是法官可以运用司法先例发展或改变法律规定。(11)在中国，同样存在着通过司法先例发展制定法的实践，这种实践构成了法官发现指导性案例的“抓手”或“把手”。这类情况在行政诉讼领域中体现得较为明显。由于现在还远做不到在所有问题上都有法律规定可依循，因此审理行政诉讼的法官要花很大的精力回溯该行政领域的上位法律，根据对该上位法律的立法目的的研究来决定对下位法律、法规的适用。例如，在适用《工伤保险条例》、《工伤认定办法》处理工伤事故的时候，先前案例有关工作时间、工作原因、工作场所的处理，在很大程度上超过了或者说高于具体法规条文的规定，但是它们却符合有关法律和行政法规关于工伤事故处理的立法目的，即保护劳动者。这样的案例对后来的法官审理类似案件非常有帮助。
例如，南京一个区法院2007年受理了一个新类型案件：一位职工在下班途中被火车撞死。对于职工在上下班过程中死亡能否认定为工伤，《工伤保险条例》没有规定，劳动局根据《道路交通安全法》，认为火车不是机动车，因此不属于该法规定的交通事故，所以认定不能按照工伤补偿。《人民法院报》上曾经登载过四川省成都市金牛区法院一个有类似情节的案例。该案受理法院认为，虽然火车不是《道路交通安全法》所规定的机动车，但从保护劳动者的合法权益以及《工伤保险条例》的立法本意来说，应当对机动车的范围作更为宽泛的理解，因此该案件中的火车应该属于机动车范围。所以法院做出了维持劳动部门工伤认定的判决。南京的这位法官认为职工属于弱势群体，对弱势群体应当予以特殊保护，而《道路交通安全法》与《工伤保险条例条例》适用范围不同，认定为工伤并不违法，因此参照四川的案例，判决按照工伤对亡者的家属给予补偿。这里，显示出中国法官运用法的价值处理先前案例的方法。美国法学家列维提出的问题有助于我们对这个问题的更深入思考。他的问题是：“将不同的案件视如相同，在什么情况下是正当的？”(12)在根本上，对案件相似性的判断取决于人们对该问题的正当性证明方面的思考和结论，而这种思考是以价值判断为基础的。
需要说明的是，有时先前案例可能对法律没有具体、明确规定的问题做出了判决，但是我们不一定就因此认为先前案例填补了法律空白。我们需要根据立法目的、立法原则，审查、判断先前案例是否正确反映了立法精神和立法原则？只有正确反映了立法精神、立法目的和立法原则的判决，才可以被认定为填补了法律的空白。这项工作具有挑战性。对于这类情况，有法官提出了如下需要考虑的因素：案由、事实、案件背后的诉讼目的、判案理由、当时的社会环境、判决的社会效果、案例的基本方向、对事实的评析、最新的学术理论、相关的法律规定等。
(二)具有多种表现形式的构成要件——看似不同种类案件之间的相似性
对于那些填补法律空白的指导性案例来说，引起“法律填补”的空白问题是该案例的构成要件。这种构成要件与前述许多案例中的构成要件有所不同。因为它有时使得该指导性案例可以对看似不同种类的案件产生影响。例如刊登在《最高人民法院公报》上的“贾国宇诉龙口厨房设备厂等产品责任案”，法院在此案中首次在我国对由于产品缺陷导致受害人的精神损害判令赔偿。(13)这个指导性案例填补了我国法律对由于产品缺陷导致受害人的精神损害没有规定的空白。它不仅对审理由于产品缺陷导致的精神损害案件具有指导性，而且对由于其他侵权行为导致的精神损害赔偿案件同样具有指导性。2001年云南省高院审理了一起医疗事故纠纷。在这个案件中，当事人在一家美容店做医学美容，由于美容师操作上的原因，美容做坏了，对当事人的容颜造成了损害。受害人要求在赔偿治疗费、修复费的同时赔偿精神损害，一审法院予以支持。被告美容师对法院判决赔偿精神损害不服，进行申诉。再审法官在“驳回申诉通知书”中，参考贾国宇案论证了精神损害赔偿的合理性，从而平息了诉讼。
我们从这个案例可以看到，在判断案件相似性中具有关键作用的构成要件，具有多种表现形式。有时，构成要件表现为成为当事人诉争基础、法律评判对象的案件基本事实，诸如：当事人的意思表示行为、当事人的侵权行为、行为的损害结果、当事人的主观过错、当事人行为的标的物、诉讼请求等；有时，构成要件表现为法律解决方案所针对的案例、案件中的某一个争议点。例如在此案中，我国法律、法规对由于行为人的不同侵权行为给受害人造成的精神损害没有一个统一、全面、明确的规定，而在现实生活中，这种损害确实存在，对其给予赔偿是实现正义的要求。如果有指导性案例对此问题做出了明确的判决，例如在贾国宇案中，即便两案在具体案情上不同，但侵权行为给当事人造成了精神损害这一点是相同的，在这一点上，我们可以说先前案例与待判案件的构成要件是相同的，先前案例对待判案件具有指导性。虽然待判案件与指导性案例在案情上看似不同，但后案法官仍然可以发现两个案件的相似性，进而从指导性案例中得到指导。在这个过程中，法官的价值判断起着指示方向的作用。
(三)通过审看主审法官的思路选择指导性案例
有时，法官对指导性案例的选择是在对手边案件的法律性质有了初步认识之后，主动寻找支持性案例，支持自己对待判案件的法律确信的过程。这时，待判案件的法官与先前案例法官在审案思路和法律理解上的一致，对相似性案例的寻找、选择和确定，具有很大影响。(14)这是一个主动的收集事实、比较案情、归纳与对比要点的过程。在这种情况下，法官需要“被支持该判决的实质理由所说服”，(15)因而认定该先前案例与待判案件具有相似性，所以具有指导性。根据笔者的了解，这在对知识产权案件的审理上体现得更为明显。很多知识产权案件的原告在不止一个地方提起诉讼，常常是已经在外地有相同的案子判决结案。当事人拿着对自己有利的判决到另一个法院提起基于同样案情但针对另一个被告的诉讼。在这个时候，法官在判断外地法院的判决是否具有指导性或参考性的时候，往往不是考虑案件是否相似，而是考虑先前案例法官的审判思路。或者说，他们更倾向考虑先前案例的“法官审判思路是否能够使自己信服，不一定要求结果完全相同”。(16)
承办法官通过审看先前案例主审法官的审判思路确定指导性案例，让人觉得多少有点专断和太过个人化。中国法官之所以用这种方法决定先前案例的相似性，是因为中国指导性案例与普通法系国家以遵循先例为原则的判例法不同，它不具有严格意义上的拘束力，其实际影响主要是说服力；而具有说服力的部分常常是先前案例中的法律说理。(17)如果承办法官认为先前案例的法律适用(在这里是对法律漏洞的填补)及其法律说理具有说服力，他或她就会认为该案例具有指导性，所以才会进一步研究相似性的问题。但是，这种做法会带来指导性案例的效力和适用效果的一定程度的不确定性，并影响在全国范围内适用指导性案例的统一性。这里存在着适用指导性案例的实质合理性与适用过程与结果的确定性、统一性之间的紧张关系。对此需要通过其他方法加以解决或尽量降低其负面效果。
三、结语：在若干指导性案例中选择
(一)判断相似性的步骤
如果我们要对查找指导性案例或参考性案例，即判断案件之间的相似性的方法做个总结的话，以下几个步骤大概是需要的：
第一，全面掌握案件事实，完全吃透案情。这是准确认定案件事实的前提。这里所说的案件事实和案情，既包括先前案例的案件事实和案情，也包括待判案件的案件事实和案情。
需要说明的是，对案件事实的判断并不是一个单纯的客观描述过程。承办法官考察、分析、判断案件事实时，是带着法律这个“有色眼镜”的，他(她)要根据法律的指示去考察发生了什么？为什么发生？如何发生？以及产生了什么结果？因此“事实问题”与“法律问题”并不是泾渭分明的。正如德国法学家拉伦茨所指出，在形成案件事实之时，就必须考量个别事实(在法律上——引者加)的可能意义：
困难的根源在于：在提出实际上是否发生某事的问题之前，首先必须以某种方式把“某事”描绘出来。它可以用一般用语，或者用法律用语来描述。如果是后者，那么在提出“事实问题”时，似乎多少已经有法律判断的影响了。然而，许多表达方式是法律用语及日常用语共有的，法律用语中的这一类表达方式，只有在少数的“临界事例”才具有精确的意义。(18)
第二，根据法律分别确定待判案件和先前案例所属的法律关系及其性质。有时，对复杂、疑难或新型案件的性质的确定很困难，存在着不止一种可能性，法官需要了解、把握案件的具体情节。因为只有从案件的具体情节出发，才有可能比较妥帖地确定案件所可能属于或涉及的法律关系。这里所说的案件的具体情节指：意思表示、当事人的行为、行为目的、行为后果、行为人的主观过错情形，以及民事案件中的合同标的、合同履行情形等。
第三，根据待判案件和先前案例的案件事实、法律关系、具体情节和诉讼标的或请求，确定它们的构成要件，并对构成要件进行比照。
第四，根据比照构成要件的结果，确定可以适用的法律规定、指导性案例或参考性案例。
(二)确定案件相似性的关键及案件构成要件的实质
确定案件相似性的重要步骤是确定案件的构成要件。笔者在文中的第一部分探讨了有助于把握构成要件的若干因素；在第二部分探讨了价值判断在进行相似性判断、把握构成要件中的具体影响。这里所说的构成要件同德国法学家考夫曼所说的在进行类比推理时对案件进行比较的“比较点”的意思是一致的。(19)那么，什么决定了我们对比较点或构成要件的确定？是什么东西决定了是此一东西成为构成要件或比较点、而不是彼一东西成为构成要件或比较点？这是构成要件的实质，也是确定案件相似性的关键。
现任美国哈佛大学法学院教授的孙斯坦曾经分析了类比推理的五个步骤，这五个步骤是：
(1)某种事实模式A(即“源”案例)有某些特征；我们可以把这些特征称作X，Y和Z。(2)事实模式B(即“目标”案例)有特征X，Y和A，或者X，Y，Z和A。(3)A在法律中是以某种方式处理的。(4)在思考A、B及其之间相互关系的过程中建立或发现了一些能够解释为什么那样处理A的原则。(5)因为B与A具有共同之处，B也应当得到同样的处理。这为同一原则所涵盖。
孙斯坦指出其中的第(4)步骤是关键步骤，即发现解释为什么那样处理源案例(相当于本文的指导性案例或先前案例——引者)的原则。(20)孙斯坦的这个观点与英国牛津大学教授拉兹的观点是一致的。但是，拉兹对此的分析似乎更深入一些。拉兹指出，在进行类比推理时需要判断哪些相同点和不同点是重要的、而哪些相同点和不同点是不重要的？为此需要确定：检验重要性的标准是什么？拉兹的看法是“答案在于P(即判例——引者)中规则的定律(rationale)(21)，规则服务的目的”。(22)这里的定律(合理性或实质理由——引者)是指可以证明该判例中的规则正当性的目的和价值。而“类比论证在本质上是指，如果某一理由是证明某一规则的好理由，那么它同样可以证明与这一规则具有相似性的另一规则”。(23)
司法裁判是要通过提供正当性证明来说服当事人以解决纠纷。我们之所以要运用指导性案例解决待判案件，是因为待判案件中的那个特定问题(构成要件)需要依法解决但法律又没有现成的规定，而指导性案例提供了解决该特定问题的法律办法或方案。这个特定问题，可以是前文第一节中的某一特定诉讼标的、某一特定意思表示行为，或者是某种损害结果与行为人过错情形的结合，也可以是第二节中有待解决的某一特定问题，例如，收费公共场所的安全保障义务、侵权行为导致被害人精神损害的赔偿，等等。它们在下面这些问题上是共同的：人们相信指导性案例中法律解决方案(某种规则或某种法理)的合理性或正当性，或者说，人们认可使得指导性案例中的裁判规则或法理获得正当性证明的目的或价值；而待判案件中有待解决的特定问题与先前案例中已经解决的特定问题具有相似性，证明指导性案例中裁判规则或法理的正当性的目的或价值，同样可以证明把这一方案用于解决与该指导性案例相似的待判案件的合理性和正当性。
所以，确定案件相似性的关键，是确定指导性案例中法律解决方案的合理性或实质理由，或者说，是确定使得指导性案例中的裁判规则或法理获得正当性证明的目的或价值。
不过，上述关于构成要件的实质或确定案件相似性的判断，不是具有很高抽象性和大范围普遍性的、基本原则性的判断，而是一种“未完全理论化的判断和适用于低层次或中等层次抽象概念的原则”。(24)这一判断过程，在很大程度上是根据决断、决疑，因而取决于权力的运用，(25)所以，我们需要一定的程序与方法来规范适用指导性案例过程中权力的运用。
(三)程序与方法——在形式与实质之间寻求平衡
在一定意义上讲，法律就是一套形式规则体系，并且通过这种形式规则体系避免人的行为的主观随意性、任意性和专断，以及由此造成的生活的不确定和不可预测。美国法学家阿蒂亚和萨默斯在谈到法律的形式与实质的相互关系时正确地指出：在法律体系中，如果不存在充分权威性或形式强制性的法律，就根本不可能根据法治来治理，它甚至不能成为一个具有可行性的法律体系。(26)所以，指导性案例的可靠性、确定性、可预测性以及适用指导性案例的统一性，是正确、充分发挥指导性案例作用的重要条件。从目前中国指导性案例的实践看，由于指导性案例不具有约束力，法官寻找和确定指导性案例的过程在相当程度上受其个人的价值判断的影响。从积极的方面讲，这可以避免机械照搬先前案例以及由此造成的实质不公正。但是，它也会在一定程度上造成适用指导性案例的不确定、无法预测和不统一。因此，为了指导性案例健康发展以及贯彻法治原则，形成某种形式化的寻找并确定指导性案例的原则、程序或方法是必要的。
从当代中国的司法实践看，由于现行体制上的原因，中国法官在使用指导性案例时，多半愿意采取形式主义的程序或方法解决问题。所谓体制上的原因，是指中国的法官在运用指导性案例的时候，需要时常应对他们的上级领导：庭长、院长、审判委员会、政法委员会以及它们的负责人。如果运用指导性案例的工作比较多的是一种形式主义、程序主义操作，那么就会相对比较容易地应对甚至减少来自方方面面的对法官审判活动的干涉。正如阿蒂亚和萨默斯所说：“一个形式依据的功用通常就像一道屏障，它或明或暗地将尚未整合入规则中的实质性依据从决定过程中隔离出去。”(27)
借鉴法国有关确定不同司法先例的权威性高低的做法，(28)笔者在此提出在不同指导性案例之间进行选择的几点粗浅建议：
(1)根据制作或发布指导性案例的机关决定指导性案例的指导性高低。最高人民法院所制作或发布的指导性案例的指导性高于高级人民法院制作或发布的指导性案例；
(2)根据指导性案例制作的日期决定指导性案例的指导性高低。在同一(级别的)法院制作或发布的指导性案例中，最近的一个具有较高的指导性，因为它最可能表达裁判决定的趋向；
(3)根据发布指导性案例的专业领域决定指导性案例的指导性高低。某些法院由于其在某些特殊领域，如在知识产权领域的专业化，其所发布的相应专业领域的指导性案例拥有更高的指导性。例如受理以国家知识产权局为被告、涉及知识产权争议的北京市高级人民法院所发布的有关知识产权方面的案例具有较高的指导性；
(4)根据待判案件争讼的关键事由决定指导性案例的指导性高低。如果同一法院的不同业务庭就同一类争议所发布的案例互相不一致，那么对待判案件争讼的关键事由的主管业务庭所发布的指导性案例具有更高的指导性。
总之，中国法官寻找指导性案例的方法是多种多样的。以类比推理为基础、通过对比案件相似性而发现指导性案例是基本的方法。同时，一定的价值判断对判断案件相似性也具有重要影响。指导性案例或参考性案例对法律空白的补充或发展，或者承办法官对先例中主审法官审判思路的审看，对于发现、选择指导性案例也会具有重要影响。在当代中国法官寻找、确定指导性案例的过程中，存在着确定性、统一性与实质合理性的紧张关系，或者说存在着形式合理性与实质合理性的紧张关系，而确定一定的、在不同指导性案例之间进行选择的程序和方法，有助于缓解这种紧张关系，更妥当地使用指导性案例。
笔者感谢最高法院中国应用法学研究所、四川省高级法院、云南省高级法院、江苏省高级法院、成都市中级法院、昆明市中级法院、南京市中级法院、成都青羊区法院、成都彭州市法院、昆明官渡区法院、南京白下区法院、南京江宁区法院的领导和法官们帮助和支持；感谢陈兴良教授、崔军法官、邓峰教授、郎贵梅副研究员、高鸿钧教授、公丕祥大法官、龚睿法官、何涛法官、贺卫方教授、胡建萍法官、蒋惠岭法官、梁根林教授、刘凯湘教授、刘作翔教授、戚庚生法官、田成友法官、王亚新教授、王世洲教授、吴红艳法官、武树臣教授、张文显教授、张志铭教授等先生的鼓励、批评、讨论、指教和帮助；感谢北京大学法学院2006级博士研究生李锦同学和2007级博士研究生郝凯广所提供的许多助理和帮助。当然文责自负。
注释：
①为了使本文集中研究指导性案例的法律方法，在此对指导性案例实行一种模糊界定，即所有对法官审理案件有指导、参考作用或意义的案例，这与笔者主张的指导性案例的参考性和辅助性的特点相一致。指导性案例的内涵和外延是一个与寻找指导性案例关系紧密的十分重要的问题，笔者在“试论指导性案例的‘指导性’”文中进行了探讨，该文刊登于《法制与社会发展》2007年第6期。
②参见(德)卡尔·拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2004年版，页258。
③同上注，页258。
④例如目前在知识产权领域，有关MP3的作品下载、在网上随意提供链接等行为是否构成对知识产权的侵权？如果构成侵权，如何确定赔偿额度？某法官提出的“基础事实”的说法表达了类似的意思。这里的“基础事实”，与前面所说的案件事实的关键点在很大程度上是相似或重合的。他们认为在使用案例时，要注意认定基础事实，基础事实用于识别案件特征，只有识别出案件特征，才能判断案件的相似性。识别的过程，就是寻找案例的过程，而分析基础事实的过程离不开对法律规定的研究和解释，法律原则有助于法官对案件事实的考察和判断。
⑤参见拉伦兹，见前注②，页258-259。
⑥参考案例来自《人民司法·案例版》2007年第4期，页40。
⑦《中国审判》2006年第8期，页29-30。
⑧《中华人民共和国最高人民法院公报》2005年第10期，页45-46。
⑨《中华人民共和国最高人民法院公报》2007年第2期，页46-48。
⑩参见《最高人民法院关于印发〈民事案件案由规定〉的通知》，载《人民法院报》2008年3月3日，第3版；有法官指出，他们是从案由上找相似性，而在全案上借鉴。
(11)例如运用先例，在不对法典进行任何正式修改的情况下，使法律体系对机动车事故的处理由过错责任标准转到无过错责任标准。见：(美)马丁·夏皮罗，《法院：比较法上和政治学上的分析》，张生、李彤译，中国政法大学出版社2005年版，页199、201。
(12)(美)艾德华·H·列维：《法律推理引论》，庄重译，中国政法大学出版社2002年版，页6。
(13)《最高人民法院公报》1997年第7期。
(14)在一定意义上，是一种各取所需。如一位法官在回答笔者请教时所说：(即使)对案件事实不同，观点相同的，(也)接受。在昆明中院受理的一起行政诉讼案件中，行政相对人对由于驾车打手机被公安机关处罚不服，因而向法院起诉公安机关行政处罚违法。诉讼争议的焦点是行政相对人在驾车时是否打手机？在案件审理过程中，对于驾车人“是否打手机的证据”举证很难；而且此案标的很小。一审判行政被告败诉。行政被告人向二审法院提供了北京法院审理的类似案例。二审法官自己也在互联网上找到了与行政被告人所提供的相同的案例。二审法院基于个人利益让位给公共利益的考虑，认为此案与北京案例具有相似性，因此决定参考北京的案例，撤销了一审判决，驳回原告诉讼请求。这里，法官的价值取向使得法官认为北京案例对昆明的此案具有参考性。
(15)(美)P·S·阿蒂亚、R·S·萨默斯：《英美法中的形式与实质》，金敏、陈林林、王笑红译，中国政法大学出版社2005年版，页96、97。
(16)前面的那位法官认为，在查找指导性案例的时候，需要看审判思路是否一致，如果不一致，也不一定要照着做，因为案情是不同的；即便有确实看起来相同的案例，也要看我们更倾向哪一种结果。江苏法官对南通中院受理的一个专利侵权案的讨论表达了同样的态度。某权利人在浙江向法院提起了关于某专利的侵权案，浙江法院受理并判定侵权成立。该权利人在江苏南通就同一个专利起诉了另一个被告。原告将浙江法院的判决作为证据提交给江苏的法院。但是江苏法院的法官认为他们不必须按照浙江法院的判决判，因为虽然事实一样，但“两个法院的认识不一样。”“(浙江)法院对这个案子的定性，是法官个人的认识”。江苏法官甚至因此认为这种判决应当作为参考材料提交，因为这样法官就不必须在判决中回应、解释。
(17)南京的一位法官指出：在处理房地产争议和劳动纠纷的案件时，对于待判案件与指导性案例在案件事实与裁判理由方面一致，但诉讼请求不一致的，同样可以认为案件具有相似性，具有指导意义、从指导性案例中得到启发和指导。因为很难找到两个完全一样的案例。我们可以在看似不同的待判案件与指导性案例之间找到具有指导意义的那一点。例如，在处理商品房买卖纠纷中，关于商品房的质量瑕疵的纠纷，在同一个房地产小区内、针对同一个开发商，可能会有众多的原告起诉。诉讼请求也可能不一致，但是裁判结果却可能相同。这时，后判案件的法官，就应当关注先前案例的裁判理由，关注判决的价值取向和对利益的平衡，设法把握、抽象出法律适用点。
(18)拉伦兹，见前注②，页160、187。
(19)(德)考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，页116。
(20)(美)凯斯·R·孙斯坦：《法律推理与政治冲突》，金朝武、胡爱平、高建勋译，法律出版社2004年版，页77、78。
(21)此处的rationale译为“合理性”似更为适合；它相当于上文所引美国法学家阿蒂亚和萨默斯在《英美法中的形式与实质》中所说的“实质理由”。
(22)(英)约瑟夫·拉兹：《法律的权威——法律与道德论文集》，朱峰译，2005年版，页176。
(23)同上注，页177。
(24)孙斯坦，见前注(20)，页80。
(25)考夫曼，见前注(19)，页116。
(26)参见阿蒂亚、萨默斯，见前注(15)，页20、21、22、23。
(27)同上注，页2。
(28)(法)雅克·盖斯旦、吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏、张丽娟、石佳友等译，法律出版社2004年版，页427。