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侵权行为法诚实信用原则的规范分析——以注意义务为核心
诚实信用原则在司法中实际上充当着一般性的目标指向的角色，而要寻求具体的处理案件的相应方法和确定性结果，无疑就要借助于某种指向较为明确的中介物。在侵权行为法领域，这种中介物就是以注意义务为核心要素的过错侵权责任。
(一)过错侵权责任与诚实信用原则
作为侵权行为法诚实信用原则具体表现的法律中介物必须带有法律和道德的色彩，能同时作为当事人的行为准则和法官的裁判准则。
在侵权法领域，最能表现诚实信用原则功能的制度莫过于过错侵权责任了。过错侵权责任是侵权行为法调整人们的外在行为规则和内在行为意志之间协调关系的体现。易言之，过错侵权责任要求在民事制裁的运用过程中，把法律和道德规范所肯定的“应有行为”和现实生活中的“已有行为”联系起来，使外在的行为规范现实地作用于内在的行为心理以及由该行为心理所指引的客观行为。
在此意义上，过错侵权责任制度与侵权行为法诚实信用原则有着惊人的相似性：主观过错与主观诚信相对应，客观过错与客观诚信相对应，它们都是法官确定行为人是否应该承担侵权责任的评价标准，都是带有道德评价色彩的法律手段。与诚信原则相比较，过错制度更为具体，可操作性更强。因此，侵权行为法诚实信用原则以过错侵权责任为具体适用的媒介，当属必然的选择。
(二)作为制度媒介的注意义务
现代侵权行为法继受了罗马法关于理性人标准的规定和抽象与具体标准的划分。从注意义务的角度对侵权行为法诚实信用原则进行阐释，有两点需要说明：
1.尽管注意义务是一种客观性的评价标准，但并不意味着它只反映客观诚信，与主观诚信毫不相关。如前所述，客观诚信和主观诚信不是分裂的，两者相互渗透，为的是寻求道德和法律的有机结合。客观诚信是一种课加给主体的具有明显道德内容的行为义务。评价主体行为的尺度不是当事人自己，而是一个客观的标准，但这种客观性不排除对主体之故意和过失等主观因素的考虑，而是经由主体行为与法律标准或典型的中等的社会行为的对比构成，这就是以一般理性人的勤勉程度为标准的注意义务。所以，客观的注意义务仍然包括着对当事人的主观心理状态因素的考虑。我们还可以看到，主观诚信是主体对其行为符合法律或道德的个人确信。这种确信尽管是主观的，但从主体产生它的过程来看，它是诚实和合理的;主体在形成这种确信时尽到了注意义务，从未发生故意或过失。主观诚信也关注行为人所必须遵循的注意义务。
简单而言，注意义务是一种以客观诚信为外观、以主观诚信为内核的法律手段。法官在裁判行为人是否负有注意义务时，主要考虑的是公共政策与社会道德，通过侵权法律责任这一责难方式向社会主体昭示应有的行为规范，从而让主观诚信得到很好的体现。同时，注意义务因为它的外观具有客观性，也成为了法官断定当事人是否具有过错的最理想手段，是客观诚信连接裁判诚信的桥梁。所以说，注意义务包含了三种诚实信用，只不过借助了客观诚信这种外壳而已。
2.注意义务的主要社会学意义在于体现社会公共政策
注意义务主要反映了社会整体利益和个人利益之间的平衡，是公共政策在过错侵权法中的体现。如果强加普遍性的注意义务于行为人，虽然会对因行为人积极行为而遭受损害的人提供强有力的法律保护，但同时也必然会影响行为人积极作为的主动性。而行为人的积极行为却是社会不断前进和繁荣的最大原动力，代表着社会的整体利益。如何在受损人与行为人之间达到一种利益的平衡，实质上就是公共政策衡量问题。注意义务的设置目的在于维持行为人积极行为的主动性和因此可能承担的侵权责任之间的平衡。在司法过程中，法官考虑社会的德性需求来自由裁量当事人是否存在一般或特定的注意义务，这本身也符合侵权行为法诚实信用原则对公共政策的价值追求。
(三)注意义务的判断标准
1.大陆法系的抽象判断标准
大陆法系国家传统的侵权法都以成文法(制定法)的形式存在，民事义务以法定义务居多，因此不可能像英美法系国家一样通过判例确定许多具体的注意义务类型，只能以一般性的理性人标准来判断注意义务是否存在。
对大陆法系国家的侵权行为法而言，如果行为人未实施对一个“善良家父”即合理谨慎之人可以预测的作为或者不作为时，其行为就构成不当行为。这些对正当行为的要求因不与行为人的能力、经历及个性相结合而显得抽象。
值得注意的是，当代欧洲大陆法系国家的司法者开始认识到了一般注意义务标准的局限性，有意识地引进英美法系具体的注意义务标准。他们主张：“善良家父”、“理性之人”或者“一般谨慎之人”实际上所指的并非平均的、谨慎“家父”，而更多的是指被告所属的群体中一个谨慎的成员应该遵守的义务。
2.英美法系的具体判断标准
在现代英美国家，判例法除了以“理性人”的抽象标准来确认注意义务外，还提出了各种理论来解释注意义务的具体判断标准，包括最近性理论、可预见性理论、政策理论等。
(1)最近性理论
最近性是指原告与被告之间的紧密关系。“最近性理论可以用来决定注意义务的存在，它意味着不同程度的紧密性适用于不同类型的请求，例如有形侵害与对纯经济利益的侵害所需的紧密程度就不同。但这决不意味着最近性理论可以不需要考量‘合理预见’或者‘仅仅是合理的’就单独适用。”英国现代判例对最近性理论逐渐形成这样的适用规则：对有形性损害，通常无须考虑最近性，因为有形性损害本身就提供了一种限制;对经济损失，最近性理论则被看作是被告对原告承担义务的重要根据。
(2)可预见性理论
可预见性理论在1932年确立，根据此理论，如果被告在行为时预见到他的行为会损害原告的利益，即应对原告承担注意义务。在英美国家，学者们对这一理论的理解多建立在对原告预见损害与排除损害所支付的代价的比较上。可预见性规则在许多侵权情形中不能加以适用，诸如名誉侵权、引诱他人违约的侵权以及共谋侵权等。
(3)政策理论
政策理论又名公共政策，“它曾经被用来限制建立在邻人原则基础上的注意义务，但现在被认为与在许多限制性的情形下来决定是否强加注意义务有密切关联。法官常常会出于对某些行业鼓励或限制的初衷，给该行业的专业人士以不同程度的注意义务。如在社会急需发展的领域，注意义务的要求就相对于一般注意义务的程度要低，因注意义务违反而存在侵权损害责任的可能性也相对较低。反之则可能性较高。
3.注意义务的类型化
英美侵权行为法采取具体的注意义务判断标准的必然结果是注意义务的“类型化”。这一方面是为了防止法官滥用诚实信用原则，在过大的限度内无限制地裁判，随意课加一般性的注意义务于行为人;另一方面却是因为侵权行为的种类无穷无尽，当事人之间关系的紧密程度需要不同程度的相互关注，根据不同领域的特点列举各种注意义务情形，有利于法官迅速有效地做出公平的判决。
在大陆法系和英美法系互相借鉴学习的今天，大陆法系也开始部分采用了注意义务类型化这种手段，不断软化着原有的抽象注意义务标准。我们可以看到，现在两大法系主要有以下几种特殊的注意义务情形：
(1)道路使用者的注意义务
使用高速公路的司机无须承担严格责任。如果发生交通事故，原告依然需要证明被告有过错。
(2)专业服务人士的注意义务
现代消费者保护运动强化了对公众的信念，自由职业者(包括律师、银行家、经济审计师、税务咨询者等)必须遵循诚实信用原则，本着为客户服务的宗旨行事。他们的职业标准不仅是合同义务也是侵权行为法上的义务。
此外还有雇主对雇员承担的安全工作的注意义务、建筑物占有人承担的对进入建筑物之人的注意义务、运输企业负有的对旅客及其行李的注意义务、教师对学生的注意义务等。
侵权行为法诚实信用原则的制度保障
(一)侵权行为法的程序视角
在实体法和程序法的关系上，长期以来，程序法被认为是实现实体法的手段和工具，称为“助法”。此观点表达了这样的思想，即实体法本身是完美无缺的，程序仅仅是以判决的方式做出其结果的机械性过程。孟德斯鸠将法官描绘为所谓的“自动售货机”，更使这种程序观达到了顶峰。
事实上，实体法根本无法对包罗万象的社会关系做出一一的预测和规制，犬牙交错的社会现实必须通过程序体系的严密化来应对。现在已经有越来越多的学者认识到了实体法本身的局限性及程序之于现代法治社会的重要意义。的确，法律是为了实施而存在的，如果没有相应的诉讼程序要件作为支持，法律规范的内容即使再冠冕堂皇也不过是一纸空文。日本著名的程序法专家谷口安平教授一针见血地指出：“实现实体法内容的方法归根结底是程序法所规定的诉讼过程，实际上程序法对这个过程进行的调整结果总是会归结到实体法上去。换言之，诉讼的实际结果由于诉讼程序或具体过程的差异可以有极大的不同。于是，从这个角度出发，就出现了另一种思想，认为程序法并不是助法，而是具有实体内容形成作用的法的重要领域。”不管怎么说，实体法更多地依赖于程序过程中法官的判断这一点已经是不争的事实。
作为整个私法体系的权利保障法，侵权行为法“权利保护神”的角色扮演是通过法官在每个个案中所做的判决来完成的。民法上规定的个人权利所包含的具体利益必须通过侵权损害赔偿之诉来确定。“侵权行为法，只有当它能够独立存在并自主决定本法中的‘对与错’时，才是有效率和生命力的，换句话说：侵权行为法应更多地依赖于受个案熏陶的司法而不是服务于法制系统化的教条。”在此意义上，我们甚至可以断言，只有程序中的侵权行为法，并没有纯实体意义上的侵权行为法。最为明显的是，普通法系的侵权行为法由各种特殊的诉讼程式所构成，整个普通法系的侵权行为法就存在于成千上万的案例当中，呈现了非常详尽的程序特征。大陆法系侵权法的核心则在于具有强烈司法意味的侵权责任构成要件，像损害事实、因果关系和过错等要件，其成立与否均由法官在程序中做出判断。总之，程序功能在侵权行为法领域显得格外突出。
诚实信用原则是法官手中的衡平法，是公共政策的重要体现。从这个角度出发，与其说侵权行为法诚信原则是一个立法原则，不如说是一个司法原则。只有司法意义上的诚信原则才是具体的、可以理解和操作的。如前所述，裁判诚信为主客观两种诚信的延伸，诚信原则的实质就在于裁判诚信。裁判诚信强调的是法官在诉讼过程中必须遵循公平道德的社会理念，考察当事人的主观心理和客观行为，对做出判决后所带来的社会效果进行预测，从而决定侵权责任是否成立。诚实信用原则一方面赋予法官审查当事人诚实信用的权力，另一方面又要求法官自己也要基于诚实信用来行事。为防止法官滥用诚信原则，我们必须以一定的程序保障诚实信用原则的适用，从而能够达到季卫东先生所说的“排除恣意”的作用。
(二)侵权行为法诚实信用原则的制度基础——法律解释与判例法
台湾学者林诚二曾言：“法律者，乃由具体之生活经验所形成之一般形式，它负有规范一定生活秩序之任务，然此一形式规范，仅系法律之抽象分析，无法适应社会不断进步而产生之错综复杂环境之需要。”这表明了法律本身的滞后性。在法典化时代，法律与社会脱节的可能性更加突出。正如梅因所说：“在法典时代开始后，静止社会和进步社会之间的区分已开始暴露出来。”面对这种困境，立法者在法典中引入了给法官更大的司法裁量权的一般抽象性条款。一般抽象性条款本身没有明确的内涵和规范，而是通过法官在具体案件中的解释和补充来适用的。而“在抽象的规范和具体案件之间存在着的鸿沟，是由有效的选择程序来充填弥合的。”对此，刘荣军教授指出：“强调程序正义和程序保障，已经不单纯是程序法方面的问题，而是涉及法律解释、司法的立法、认识论、主体论等多个层次上的问题。”
对侵权行为法诚实信用原则而言，其程序功能发挥作用的制度基础在于法官的司法解释权。法官在解释这一抽象法律规范的过程中，吸纳了社会变革的需求，创设出具体的适用规则给予受害者以社会正义观所认同的侵权损害赔偿，以达到克服成文法局限性，“通过成文法超越成文法”的作用。然而，“真正的法律解释的问题与其说是从法律条文自身，毋宁说是从应去或拟去处理的案件所引起的。换言之，这些问题在追求一个对具体案件之既公平且衡平的裁判时才发生，这种现象在不确定概念的具体化与适用上特别清楚地表现出来。”这句话表明，个案的具体情形对法律解释之重要意义丝毫不亚于船桨之于水手。在一个法典化的法系里，作为弥补漏洞的派生性法律，判例法向我们展示了一个全新的法律解释命题。因此，王亚新先生主张：“实体法一般命题的解释适用与判例的关系首先可以从法律的一般性和具体性这一角度来把握，这里牵涉到的问题包括法律解释学尤其是判例批评的发达。”就普通法系来说，判例法一般是指高级法院的判决，确切地说，是指该判决中所含有的法律原则或规则对其他法院(甚至对本法院)以后的审判具有拘束力或者说服力。并不是前例本身，而是隐藏于其后或超越其上的某种东西赋予了判例以权威性和效力;使司法判决具有法律效力的力量，不是法官的意志和命令，而是原则的内在价值或是体现于判决中的习惯实在性。易言之，即使在高度具体性的判例法中，也需要法官在裁判过程中解释前例中所隐藏的法律原则。可以说，“蕴涵着丰富的事实、规则、原则、学说与理论的判例法的优点就在于对普遍性与特殊性、稳定性与适应性、确定性与灵活性、抽象性与具体性、相似性与差异性的协调统一”。
沿着这个思路继续挺进，我们就难以避免要涉及今天民法学界激烈争论的民法典制定问题。一项民事制度能收到积极有效的社会效果依赖两个方面的因素：一是立法者能在多大程度上承认、吸纳和预见各类社会生活事实并为之设立合理的制度进行规制;二是这项制度在制定后能否在实践中保持统一的实施轨迹，从而形成为社会公众共同遵循的司法习惯。前者是建构理性，后者是实践理性，两者在民事领域扮演着不同的角色，缺少其一，民事法律都不能良好地运行。而大多数参与民法典制定问题讨论的学者尽管都已经意识到这一点却又不愿正视它。他们更热衷于民法典的具体制度的研究，他们相信通过精密的思考、细心的建构，就能够使民法典适应各种社会变化，成为真正的“人民权利的圣经”。对于反驳者提出的成文法固有缺陷的意见，他们意图通过一般性的法律条款赋予法官更大的自由裁量权来解决。这一举措的确值得赞许和认同。可是仅仅这样是不够的。即使法官可以在审理过程中从容地解释法律，根据个案的不同情况做出公平的裁判，也不能保证法官对相类似的案件会做出相近的判决，因为在成文法系中法官是无须遵循先例的。无法形成统一的司法实践一般条款，对社会公众而言并非一种福音，而是一种充满不可预知危险的司法暴政。因此，在侵权行为法领域内，作为一般性条款的诚信原则，必须建立在宽泛的法律解释权限和相对稳定的司法实践基础之上。就目前而言，判例法可能是维持这种司法稳定的最好方式了。