论强制取得少数股东股权——简易式兼并探析，本文主要内容关键词为：探析论文,股权论文,股东论文,简易论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
“郑百文”事件的长时间争论已使证券理论界、实务界就下列问题达成共识，即股东 转让所持股权，是股东与股东之间的买卖交易，适用的是意思自治原则；股东对其股票 的所有权，不得因股东大会的决议而予以剥夺，股东大会本身无权就该问题作出决议， 而不论股东大会决议是以股东的明示或默示方式作出。对股东大会决议能否以默示方式 作出，证监会也认为通过在公司章程中规定以默示方式通过决议“不适当”。
那么，是否在任何情况下，少数股东的股权都必须在意思自治的前提下才能转让，而 不能予以强制性转让呢?答案却并非那么简单。纵观世界其他国家(地区)法制与判例， 均有在特殊情况下强制取得少数股东股权之规定。研究、考察这些国家(地区)强制取得 股权的立法、判例的背景与法律、经济学意义，对完善我国公司并购、重组立法，保护 中小股东合法权利，建立、健全公司治理结构，都颇有助益。本文将探讨强制取得股权 的相关立法与判例。
一、简易式兼并的概念、特征
传统公司法理认为，公司合并是指两个以上之公司，依法定程序，合并为一个公司之 法律行为，包括吸收式合并(merger)和新设式合并(consolidation)。(注：郑玉波著： 《公司法》，第36页。)吸收式合并又称兼并、(注：兼并这一概念在我国立法中并没有 严格的法律界定，一般理解，兼并有两种方式：一种是收购一家公司，并将该公司并入 本公司，被收购公司解散；另一种是收购一家公司，以达到控制该公司的目的，但被收 购公司的法人资格仍然存在，只是控股股东易位。前一种方式为公司法上的公司合并， 而后一种则只是一种股份收购行为(参见徐燕著《公司法原理》，法律出版社1997年版 第395页)。)吞并、并吞，是指一个或几个公司并入一个存续公司的法律行为。在西方 国家，常见的兼并方式主要有经典式兼并、股份对股份的兼并、股份对财产的兼并、现 金对财产的兼并、现金对股份的兼并、三角式兼并。(注：江平主编：《新编公司法教 程》，法律出版社1994年版，第85-86页。)所谓经典式兼并，是指被兼并公司的股份全 部转换为存续公司的股份，被兼并公司的权利义务和责任由存续公司概括承受，被兼并 公司随着股份转换而终止。本文所要探讨的简易式兼并是经典式兼并中的一种特殊情况 。
简易式兼并(short-form merger)是指当母公司拥有子公司绝对多数股权时(如90%-95% )，母公司强制收购子公司少数股东的股权并把少数股东排挤出去的兼并(parent-subsi diary)；兼并完成后，子公司终止，母公司为存续公司。
通常情况下，被兼并公司的少数股东的股权必须在意思自治的前提下才能转让，他们 可以通过行使购回股份请求权请求公司购回其持有的股份，也可以将其股份转换为存续 公司股份而继续保有其投资。因此，一般意义上的兼并本身并不构成对股东权利的破坏 。简易式兼并的程序简单和强制购买两个重要特点使它和一般意义上的兼并相区别。
1.简易式兼并无需经过母公司和子公司的股东大会的批准，只要母公司董事会作出兼 并决议即可。而一般意义上的兼并需要兼并方与被兼并方双方股东大会特别多数通过。 由于母公司作为子公司的多数股东(Majority Shareholder)拥有绝大多数的股权(90%以 上)，即使召开股东会，少数股东(Minority Shareholder)也无法阻止兼并决议的通过 ，因此简易式兼并无须子公司股东大会批准，即使召开，也仅仅是形式而已。另外，简 易式兼并也无须母公司股东大会的批准，因为母公司已拥有子公司绝大多数股权，对子 公司剩余一小部分股权的购买并未对母公司及其股东的权益产生重大影响，因此，也无 须母公司股东大会的批准。(注：Robert w.hamilton:Corperations West Publishing Co.(1992)(3rd ed),p617.)正因为此等兼并程序较一般兼并更为简单迅捷，所以，笔者 将Short-form Merger译为简易式兼并。
2.子公司的多数股东(即母公司)在未征得少数股东同意的情况下，以现金为对价，强 制购买少数股东的股份，从而将少数股东排除出去(Freezeout)，剥夺了少数股东公司 成员资格(Continuous Participation in the Corporation Life)。而一般意义上的兼 并，少数股东的股份转换为存续公司(母公司)的股份，从而继续保有其投资，除非他们 选择以现金或债券代替其股份。强制取得少数股东的股权并把少数股东排挤出去，是简 易式兼并区别于一般兼并的实质所在，也是本文讨论的重点。
二、简易式兼并的有关立法(注：简易式兼并只是美国公司法术语，并未在下述各国( 地区)使用，但由于这些国家(地区)兼并立法均有强制取得少数股权的规定，在实质上 与简易式兼并无异，因此笔者以“简易式兼并”加以概括，特予以说明。)
1.欧盟
(1)英国。简易式兼并肇始于英国。英国1929年公司法规定，如果出价人(bidder)经目 标公司90%以上股份表决权批准，出价人可以现金为对价，强制取得不愿出售股份的少 数股东之股权。在科恩公司法委员会(Cohen Committee)的建议下，该法于1948年加以 修订：为平衡多数股东与少数股东之间的利益，在多数股东持股总额达到90%以上时， 少数股东有权要求多数股东购买其少数股权。(注：参见英国1929年公司法和1948年公 司法第209条。)这两个条款稍加修改后，又被加入1986年金融服务法和1989年公司法。 英国1989年公司法第429条规定，如果收购者(发盘者)已经取得或约定取得目标公司股 票或某一种类股票的名义价值(nominal value)9/10的股票，则它可以向有关的剩余股 东发出通知，以收购后者手中所持的股票。第430条紧接着规定在发出上述通知以后， 发盘者方有责任收购上述股票。第430A条和第430B条则规定了剩余股东的强制出售权。 (注：汤欣：《公司治理与上市公司收购》，中国人民大学出版社2001年版，第233页。 )
(2)德国。在德国有公司“一体化”(Integration)的规定。当母公司拥有子公司至少9 5%以上股份时，母公司有权要求少数股东退出，但必须给予少数股东以合理补偿。一体 化在实质上和简易式兼并相同，即强制取得少数股东股权，区别在于一体化之后，子公 司成为母公司的全资子公司，其独立法人资格并不消亡。(注：Hannes Schneider & Ma tin Heidenhain:The German Stock Corporation Act Kluwer Law International (19 96)S.319,320(1).)
(3)葡萄牙。葡萄牙新修订的商业公司法第481条规定，如果控制公司(dominating com pany)拥有被控制公司90%以上股份，控制公司就拥有强行购买剩余股份的权利；如果它 不行使该等权利，则少数股东亦有权强制其购买。(注：Ronald Charles Wolf:Corpora tion Acquisition & Mergers in Portugal,Graharn & Trotman(1993)p47.)
2.美国
简易式兼并立法在美国最早出现在纽约州，但严格限于母子公司均为公用事业公司之 情形，且对母公司持股比例的要求亦高达95%。直到1949年，简易式兼并才推及适用于 一般公司。(注：1949 N.Y.Laws Ch.762,art.8,S.85.)特拉华州1957年才规定简易式兼 并。(注：Del.Code tit.8.S.253(1957).)时至至今，美国几乎所有的州都通过了简易 式兼并立法，(注：美国联邦一级和州一级的立法是有分工的，普通公司法由州立法， 于是50个州便有50个普通公司法。)而且规定得很详细。例如特拉华州现行普通公司法 第9章第253节规定，简易式兼并的条件是母公司拥有一家公司或多家公司销售在外的每 一种类的股票总额的至少90%，办法是按规定制作、确认、上报母公司董事会关于兼并 的决议、母公司拥有子公司至少90%股票的所有权等一系列证明文件；第262条“评估权 ”规定，如果少数股东不同意兼并，则该股东有权请求衡平法院对自己的股票评估出一 个公平的价值。(注：左羽译：《特拉华州普通公司法》，法律出版社2001年版。)美国 示范公司法(Model Business Corporation Act)(注：“示范公司法”也被译为“标准 公司法”、“典范商业公司法”，是由“美国律师协会”(the American Bar Associat ion)在1950年起草的；该示范公司法虽然不是立法机构制定的，但它总结了美国各州的 公司法，并代表今后公司法发展的趋势，颇具权威性；美国绝大部分州的公司法在很大 程度上采用示范公司法为蓝本。沈四宝译：《美国标准公司法》，北京大学出版社1981 年版；胡果威著：《美国公司法》，法律出版社1999年版，第11页。)1959年引入简易 式兼并，并于1969年将多数股东持股比例从95%降至90%。1991年全面修订后的示范公司 法第11章第11.04节对简易式兼并的条件、程序等作了明确规定，第13章则对不同意见 者(包括简易式兼并中不同意转让股份的少数股东)的权利、行使权利的程序、股票的司 法估价等作了详细规定。(注：参见卞耀武主编：《当代外国公司法》(美国《示范公司 法》)，法律出版社1995年版。)
3.亚洲
(1)香港。根据香港《公司条例》第九附表，若一收购公司已在四个月内取得目标公司 十分之九股权，收购公司可在一个月内向目标公司其余股东发出通知，收购彼等股权。 目标公司其余股东可向法庭申请颁令彼等无须出售股权，或彼等可异于所出盘价的条件 ，售出其股权。若没有人向法庭提出申请，或法庭不批准申请，收购一方可悉数收购所 余十分之一的股权。(注：李宗锷：《香港合约法与公司法》，商务印书馆1986年版， 第186页。)
(2)新加坡。如果要约人(Offeror)获得目标公司90%以上股份，它可以引用公司法第21 5条之规定，向法庭申请强制购买少数股东剩余股份。(注：Philip N.Pillai:Company Law and Securities Regulation in Singapore,Singapore Butterworths(1987)p186.)
(3)韩国。韩国没有简易式兼并立法，但由于出价人通过出价收购(Tender Offer)取得 多数股东地位后，可通过“排除”(Mop-up)技术，用现金换取少数股东股权，达到和简 易式兼并同样的效果——强制取得少数股东股权。(注：Young Moo Shin:Securities R egulations in Korea,University of Washington Press & Seoul National Universi ty Press(1983)p357.)
三、简易式兼并——对传统法理和公司制度的背离与挑战
1.打破了多数股东与少数股东之间利益的平衡
公司法的重要作用之一是为公司法上的各种利益主体提供法律上的保护。无论是从经 济上的合理性来看，还是从法律上的合理性来看，公司法提供此种保护的根本目的是为 了平衡公司法所调整的各种主体间的权利义务和责任关系即利益关系，制止以牺牲其他 利益主体为代价而实现不正当利益的行为发生，确保公司组织的稳定、协调和健康发展 (essential for the smooth functioning of the company)，并最终保证社会经济秩 序的稳定。(注：张民安：“公司少数股东的法律保护”，载《民商法论丛》第9卷，法 律出版社1998年版。)公司治理中必须努力平衡多数股东与少数股东之间的利益，防止 多数股东滥用“资本多数决”的机制对少数股东进行压迫(oppression)、排挤(squeeze -out)、诈欺(fraud)以及不公正歧视(unfair prejudice)，(注：齐斌：“股份有限公 司小股东权益保障研究”，载王保树主编《商事法论集》第3卷，法律出版社1999年版 。)又要防止少数股东不合理的阻碍多数股东的行动。
利益平衡理念的形成，经历了漫长的岁月。传统英美公司法将公司章程视为公司与股 东、以及股东相互之间的合同，因此，公司结构的重大变化，如兼并、解散，必须经全 体股东一致同意。即使是一票否决也可使公司结构变更无法进行。少数股东对公司事务 发挥着与其少数股权极不相称的控制(Disproportionate Control)。随着公司规模的扩 大及股权的日益分散，允许少数股东否决多数股东意见的做法极大地阻碍了公司商业的 发展和扩张以及决策、运营效率的提高，以至到了无法容忍的地步。正如公司法专家曼 宁教授所言：“近一个世纪以来，法律日益注重公司的灵活性(Mobility)和多数股东的 意志，允许少数股东阻碍已经多数股东批准的交易是极不合理的”。(注：Manning:The Shareholders Appraisal Remedy:An Essay for Frank Coker,72 Yale L.J.p230(196 2).)但时至今日，当简易式兼并立法赋予多数股东强制剥夺少数股东股权以结束其公司 成员资格，甚至由多数股东单方面决定少数股权出售的时间及价格时，人们不禁要问， 少数股东的权利是否被侵蚀得太过严重?他们的投资与多数股东的投资承担了相同的风 险，但在分享收益时，却被多数股东排挤出去，他们之间还可能存在利益平衡吗?
2.背离了意思自治原则
根据意思自治原则，财产转让需交易双方就交易时间、价格、数量等达成合意方可生 效，才对双方产生法律约束。股权转让也是如此。英美传统的既得权理论(Invested Ri ght)也认为，股东对其股份享有的利益正如他对不动产享有的所有权一样，未经同意不 得被剥夺。(注：Boyd Kimball Dyer:An Essay on Federalism in Private Action un der Rule 10b-5，载于Richard A.Posner & Kenaeth E.Scott:Economic of Corperati on Law and Securities Regulation Little,Brown and Company p112-113.)简易式 兼并则否认股东既得权的存在，持异议的少数股东无权继续保有股东资格，他唯一的权 利在于获得与其所持股份相当的价值。虽然多数股东的报价可以满足一些甚至大部分股 东的要求，但其它少数股东可能有着不同的投资目标，或出于对管理层经营能力的信赖 ，税收上的考虑，甚或对其股份所具有的情感因素，这一切都使他们不愿出售股份。当 多数股东只要付一笔钱就能强制取得他人所不愿出售的股份时，意思自治在此已荡然无 存了。
3.违背了平等待遇原则
绝大多数国家都规定，同一类别股东在相同情况下应同等对待，这是确保多数股东公 平对待少数股东的重要途径。坚持同股同权就要反对同类别股东之间的歧视和区别待遇 。而简易式兼并下，少数股东的股份被迫转化为现金或债权而丧失股东身份，多数股东 则基于其经济优势强制取得少数股东股份而将子公司兼并或使其成为全资子公司，同为 股东待遇却不相同。同股不同权违背了股东平等待遇原则，也为多数股东压迫少数股东 开了方便之门。
四、对我国并购立法的思考
我国《股票发行与交易管理暂行条例》第四章“上市公司的收购”第48、50、51条等 等在很大程度上借鉴了英国《公司法》的有关规定；但在强制取得股权方面，仅在第51 条规定了少数股东向已取得90%股份的收购要约人强制出售股票的权利，对强制取得少 数股权未予规定(参照了英国1989年《公司法》第430A条和第430B条关于剩余股东的强 制出售权之规定，却没有吸收第429条关于强制取得少数股权的规定)。1998年12月9日 通过的《证券法》第87条基本沿用了原来《股票发行与交易管理暂行条例》的规定。再 结合我国《公司法》第4条第1款“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者 的资产受益、重大决策和选择管理者等权利”来看，我国现行法律不允许多数股东强制 取得少数股东的股权，剥夺少数股东公司成员资格。
笔者以为，是否引入简易式兼并是一个价值判断的取舍问题。前已述及，强制取得少 数股权有悖传统法理，但这正体现了在追求经济效率与尊重财产所有权、意思自治发生 冲突时立法者对效率的追求。兼并可以提高公司管理的灵活性，优化资源组合，促进经 济效益的增长，这已成为共识。就简易式兼并而言，如果子公司能为母公司全资所有， 它就不用考虑子公司少数股东的利益，而能从整个企业集团的利益出发经营子公司；否 则子公司可能因涉嫌资本多数决之滥用而被少数股东提起诉讼，(注：刘俊海著：《股 份有限公司股东权的保护》，法律出版社1997年版，第276、304-313页。)影响公司的 正常经营。英国1929年《公司法》即规定对少数股权的强制取得，1948年才规定少数股 东向收购要约人强制出售股份的权利，以此平衡多数股东与少数股东的利益，但其把经 济效率的追求放在首位。而我国只借鉴英国1948年的补充条款，可见我国立法更注重对 少数股东利益的保护，在一定程度上放弃了对经济效率的追求(在少数股东坚持不出售 其股份时，多数股东无法完成全面收购以实现公司兼并)。
公平和效率是法律的基本价值，它们既相适应又相矛盾，经常处于深沉的张力之中。( 注：张文显著：《法哲学范畴研究(修订版)》，中国政法大学出版社2001年版，第218 页。)但就公司法律价值体系而言，尤其是在公司并购方面，应以效率优先，并将其作 为配置社会资源的首要价值标准。(注：目前，理论界多从一般意义上探讨法律价值的 概念、分类、形态等，而对不同法律部门乃至同一法律部门各单行法之法律价值研究不 够。笔者认为，一国法律制度抽象而言应体现秩序、正义、自由、效率等法律的基本价 值，但不同法律部门可能各有侧重，同一法律部门的各单行法也不完全相同(如公司法 与婚姻法均属于私法，但前者侧重于效率，后者侧重于公平)。另外，一国法律制度在 不同时期也可能不同，一般而言，在社会变革时期往往侧重于效率；在和平发展时期， 则突出公平。)因为：(1)这是公司及公司法的特征所决定的。公司是以营利为目的的经 营组织，其本质在于营利性。公司法从其诞生以至于成长到今天，虽不断地处于变革之 中，但始终遵循着一个主旋律，那就是如何更有效率地贯彻公司的营利性，实现公司利 润的最大化，从而为股东们赚更多的钱。(注：刘俊海著：《公司的社会责任》，法律 出版社1999年版，第79页。)(2)这是社会发展的需要。在财富有限，不能满足所有人的 需要时，应以效率为标准配置社会资源，促进经济增长，增加社会财富总量，在此基础 上才有可能实现高层次的公平。“如果任何有价值的(意味着既稀缺又有需求的)资源为 人们所有(普遍性，universality)，所有权意味着排除他人使用资源(排他性，exclusi vity)和使用所有权本身的绝对权”；“排他权的创设是资源有效率地使用的必要条件 ，但并非是充分条件：这种权利必须是可以转让的”，否则“赋予某人对资源的排他权 将不会提高效率，而恰恰会降低效率”。(注：(美)波斯纳著：《法律的经济分析》(上 )中国大百科全书出版社1997年版，第41—43页。)正如戴尔(Dyer)教授所言“经济效率 是一个冷酷的字眼”。(注：Marshal V.Afw Fabric Co.389F.Supp.p112.)为了效率之 价值目标，在一定历史阶段，可以让公平退居第二位，甚至暂时作出必要的自我牺牲。 (3)这是鼓励兼并的需要。股权式兼并是兼并的重要方法之一，在出价人发出全面收购 要约后，尽管对任何一个理智的股东来说都颇具吸引力，但总有可能因为一些股东基于 前述之合理原因不愿转让其股份，或者个别股东下落不明、地址变更而使出价人无法通 过要约收购方式获得全部股份。更值得注意的是有一些少数股东在了解到出价人全面收 购意图后，凭借一小部分股权企图阻止出价人目的的实现，以此从出价人那获得额外的 收益。英国1929年格林委员会(Green Committee)将此称为“少数股东对多数的压迫”( Opression of the majority by minority)，并认为防止这种现象的发生是促使委员会 制定强制收购条款的主要原因。(注：M.A.Weinberyg:Take-over and Amalgamations S weeet &Maxwell(2nd edi.)(1967),p143.)美国法院则把这些用心不良的少数股东称为 “职业私掠者”(Professional Privateers)，即以勒索多数股东为业者；制定简易式 兼并的目的就在于给母公司提供一种限制子公司少数股东的工具。(注：StaufferV.Sta ndard Brands Inc.,187 A 2d 78,(Del.1962).)(4)效率优先并非放弃、而是兼顾公平 。从上述国家和地区的立法和判例来看，它们都有强制取得少数股权的规定，并经过几 十年的发展，又都建立起一套防止多数股东滥用权利，剥削(Exporpriate)少数股东的 机制，在追求效率的前提下，最大限度地保护少数股东的权利。英国法规定，公司法第 429条(即强制取得少数股权)不得被多数股东用作剥削少数股东的工具，(注：LS Sealy :Cases and Materials in Company Law Butterworths(1989)(4th edi.)p507.)并将其 置于严格的司法审查下，法庭有权禁止不符合公平标准的上述行为，有权修改出价人的 条件，修改公司章程，甚至管制多数股东以后的行为。美国法院在布斯特案中将多数股 东纯粹为了将少数股东排挤出公司进而滥用简易式兼并的做法斥为“震撼良心的恶习” (Conduct So Flagrants as to Shock the Conscience)，(注：Faunce V.Boost Co.15 N.J.Supper.534 A.2d 649(Ch.1951).)在辛格案中，法庭认为“正如少数股东不得无 理阻挠兼并一样，多数股东也不得以限制少数股东为唯一目标而进行公司兼并”，并以 多数股东对少数股东的忠诚义务来限制多数股东滥用此等权利的依据，(注：Singer v.Magnavox Co.380 A.2d 969(Del.1977).)并且这种忠诚义务不得因仅仅服从公司法的程 序要求而被规避。(注：Department of State Dover.Delaware:Delware Corperations Laws Annotated(1995) The Michie Company,p161.)制约多数股东的机制还包括“正 当商业目的标准”、(注：Gabhart V.Gabhart 370 N.E.2d 345(Ind.1977).)“完全公 平标准”(注：Yung V.Valhi.Inc 382 A.2d 1372(Del.Ch.1978);Kahn V.Lych Communi cation Sys.Del.Supr.638 A.2d 111o(1994).)等等。如果多数股东无法满足这些标准 ，法院可颁布禁令，阻止该项兼并。由此可见，虽然这些立法例均以追求经济效益为主 要目的，但也并非置少数股东利益于不顾，而是发展出一些理论竭力平衡他们之间的利 益冲突，颇值我国立法借鉴。
我国应否引入简易式兼并，理论界和实务界对此鲜有论及，笔者以为，既然我国政策 上鼓励公司兼并，鼓励发展企业集团，那就要赋予多数股东在特定情况下取得少数股权 的权利，否则，股权式兼并作为兼并的重要手段之一，在法律上将无可行性可言，这势 必阻碍公司兼并的发展。上述国家在追求经济效益的同时亦设计出一套机制以防止多数 股东权利之滥用，这些成果我们应大胆吸收。因此，摆脱传统观念之束缚，引入简易式 兼并立法是将政策转化为具体法律加以贯彻实施的重要举措。
当然，就郑百文个案来看，股东是否转让股权不在股东大会权利范围之内，不可能以 股东大会决议的方式强制剥夺其他股东对其股票的合法所有权作为三联公司与债权人信 达公司、郑百文公司达成和解的条件，而只能适用意思自治原则，由每个股东自行决定 是否无偿将所持部分股权转让给三联公司。这是法律在尊重、保护财产所有权与追求经 济效率作出平衡之后的必然选择，因为在“郑百文”一案中，在要求强制取得其他股东 股权之前，三联公司所持股权还远未达到法律放弃意思自治、保护财产所有权的基本原 则而偏向追求经济效率的地步。