非法占有目的：犯罪成立体系的比较，本文主要内容关键词为：非法占有论文,目的论文,体系论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF792.9 文献标识码：A 文章编号：1671-1254-(2008)09-0059-09
目的的问题是一个重要的问题，它是一个刑法犯罪论的本体理论问题，与犯罪论体系中的每一个分支问题都有联系，在刑法犯罪论中占据重要的地位。刑法理论自古代的结果归罪到近代的客观主义盛行，都可以窥见目的的影子，及至现代主观主义的兴起，目的及其他主观因素在刑法中的地位更为重要。随着刑法对于实施犯罪的主体的更多关注，行为人的犯罪目的将对犯罪论体系发生更深入、更直接的影响。所以，对目的进行刑法学的研究，有助于刑法本体理论研究的深化。非法占有目的是我国刑法中的一种犯罪目的，自1997年修订刑法之后，分则中明文规定了十余种具体的犯罪目的，其中以非法占有目的是最主要的目的之一。论文拟就非法占有的目的在犯罪论体系中的地位作一论述。
一、非法占有目的的存废
对于非法占有的主观目的是否为犯罪的必要要件，在大陆法系国家，对这一问题历来存在必要说与不要说两种学说，必要说以本权说为基础，认为盗窃等取得罪的本质是侵犯所有权及其他本权，所以要求行为人主观方面作为所有权者而行动的意思，即要有非法占有的目的。而不要说则以占有说为基础，认为财产罪的保护法益是占有本身，作为盗窃等取得罪的要件是对侵害占有的事实有认识（即有故意），并不要求行为人主观上有非法占有的目的。在我国，尽管刑法中明文规定有非法占有的犯罪目的，也存在理论上普遍认可的非法定的非法占有犯罪目的，但是对于该犯罪目的的规定是否必要，还是在学理上存在一定的争议。
主张取消非法占有目的的“不要说”的主要理由包括：
第一，犯罪目的是属于犯罪人主观方面深层的心理现象，其突出特点是，具有抽象性、内隐性、不确定性，难以准确把握。[1]国内外法学界对于犯罪目的的概念、犯罪目的与犯罪动机的关系等问题，长期争论不休，对于目的犯的立法选择认识很不统一。因此，建立在这种理论基础上的目的犯，其科学性是值得怀疑的。
第二，从本义理解，非法占有目的上非法占有或者控制财物的目的，是盗窃等取得罪的故意所包合的内容，并非故意之外的独立主观要件，给非法占有目的附加了特定的含义，将其作为故意之外的独立要件。这种立论前提的错误，自然会得出不科学的结论。
第三，罪刑法定是刑法的基本原则之一，任何放弃或者增加犯罪成立条件的解释都是与罪刑法定原则相悖的，而在现行刑法中的取得罪大多没有规定要以非法占有目的作为构成要件。从犯罪构成的理论上看，犯罪的主观方面是以故意和过失为表现形态的，至于故意的内容通常是在所不问的。因此，将本来可以为故意所包含的内容，又单独列为一个要件，不仅有画蛇添足之嫌，而且也与罪刑法定主义相冲突。[2]
第四，犯罪构成的要件越多，诉讼中需要严格证明的内容越多；主观要件越多，诉讼中检察官证明责任越重，易放纵罪犯，也不利于刑法的现代化。借鉴发达国家刑事立法的经验，今后刑法立法以及司法实践中，最好采取非目的性的行为犯模式，即客观上只要有犯罪行为，主观上只要求具有犯罪故意而不要求具有非法占有目的即可以定罪。这样一来，不仅减轻了检察官在诉讼上的证明压力，而且也不会放纵犯罪。[3]
笔者认为上述理由并不充分，主要理由如下：
第一，对于犯罪目的在理论认识上的混淆并不能当然得出取消目的犯的结论，对于刑法的基本理论问题，从大到小，没有理论争议的可以说少之又少，当然不能因为争议就干脆将之一一取消。重要的应当是在争论中辨明道理，趋于认识上的相对合理、相对统一。
第二，刑法理论的通说是认可犯罪的主观方面在一般的构成要素之外，还存在特殊的构成要素。考察大陆法系构成理论沿革可知，主观的违法要素被确认之后，主观要素被作为构成要件要素的情形就自然被接受了，在主观的构成要素中，有一般要素，也有特别的超过要素，主要包括目的犯的目的、倾向犯的内心倾向和表现犯的心理意思，如日本刑法学家小野清一郎在其《犯罪构成要件理论》中明确指出，“一般的犯意是和构成要件的结果相应的，但这些特殊的主观要素又超过了结果，所以它们又被叫做超主观要素或纯主观要素”。[4]在我国的刑法理论中，在各个时期的刑法学权威理论论著中，一直都认可犯罪主观方面的目的要素，被称为“主观的选择要件”、犯罪的“付随情状”。[5][6][7]在刑事立法上，各国都有关于目的犯的目的的规定，通过另外规定的犯罪目的，在立法功能上具有调整罪与非罪、此罪与彼罪之间界限的作用。在后文的有关章节中，对于上述目的犯的目的所具有的理论价值和立法功能都有详细的论述，这里不再赘述。总之，不存在“将本来可以为故意所包含的内容，又单独列为一个要件”的“画蛇添足”之说。
第三，罪刑法定原则的基本含义是“法无明文规定不为罪(nullun crimen sine lege)，法无明文规定不处罚(nullun crimen sine lege)”。但是如何理解其中罪之法定和刑之法定的涵义，是应当停留在刑法条文的词句术语，还是应当透过刑法条文词句术语的表面差异，抓住词句术语承载的刑法规范的实质内容和精神要义，发现刑法规范所规定的类型化的罪名的种类、性质及其下限，以此指导刑法的适用。[8]答案应当是后者。罪刑法定原则自诞生至今，经历了由绝对罪刑法定转向相对罪刑法定的历史嬗变。在绝对罪刑法定时期，信奉严格规则主义，把法官的角色定位于法律的机械的执行者，否定甚至是反对其享有法律解释权及自由裁量权。当绝对罪刑法定原则进化成为现代各国刑法所奉行的相对罪刑法定原则时，法律条款不应当再被刻板、僵化和机械地理解、执行，相对罪刑法定原则是在遵从立法的本意和法律规范的实质适用范围，弥补绝对罪刑法定的缺陷和及时解决刑法条文规定的词句术语的字面含义有时不能反映、满足立法原意和真实目的的要求之间的矛盾。[8](P14)所以，在司法实际适用中对法律条款进行补充、细化、解释都是可以的，并不因此违背罪刑法定原则。正如美国学者霍贝尔所言：人们的思想往往满足于以成文法典这种消极的观念准则作为真正的法律的代表。成文法犹如一个法律的编织物，如果有编织者的话，它在任何程度上也不影响成文准则的变化形式，即使有也难以用案例来验证那些不成文准则是否符合实际情况。所以，基于对罪刑法定原则的机械、绝对的理解所得出的结论难以成为理由。
第四，从司法实践部门的证明责任角度来说，实际上不仅是非法占有的犯罪目的，对于犯罪主观要件的证明，都是实践部门在取证上的难点，以“明知”的认识因素为例，《刑法》第171条中规定的运输假币罪，如何证明行为人是在“明知”为假币的前提下实施了运输的行为、从而构成犯罪，是认定的难点。再如交通肇事罪，行为人究竟是处于过失还是故意的主观状态下造成人员伤亡的事故后果，同样是认定的难点。主观因素因其固有的主观性，在实践认定中都存在证明上的难度，但并不能由此取消。如果说这样是放纵罪犯，是有失偏激的。希望将有关目的的规定取消，以减轻证明的压力，这种愿望是可以理解的，但并不合理。个人与社会、自由与秩序、人权保障和社会保护是辩证统一、相辅相成的，不可偏废，因为法律的任务就是努力地在尊重个人自由和维护社会根本制度之间保持平衡。对于刑法来说，既要通过其人权保障功能，成为公民自由的大宪章，又要通过其社会保护功能，成为社会利益的捍卫者。
综上，在非法占有目的是否必要的争论中，笔者主张“必要说”，认为非法占有目的作为认定犯罪的独立的主观要素，具有存在的必要。
二、非法占有目的在大陆法系犯罪构成体系中的地位
目的犯是大陆法系的一个概念，非法占有目的的地位、性质、发展趋势等法理问题，主要是和大陆法系刑法的犯罪构成理论联系在一起的，作为一种目的犯的目的（即特定犯罪目的），它是何时、基于怎样的考虑进入犯罪的评价体系之中，具有的功能和性质是什么，与我国犯罪构成体系其他组成部分是怎样的关系，这是本节要回答的问题。需要说明的是，大陆法系所称之“构成要件”并非完全等同于我国现行刑法理论中的“构成要件”，在大陆法系中有时称为“构成要件”的实际上是指“构成要件该当性”，与其平行的是违法性和有责性，而在我国现行的犯罪构成理论中，与该当性、违法性和有责性相当的因素都被包括在“犯罪构成”这一概念的考察范围之内。在论文中为了避免造成混淆，在论及大陆法系时，除了专门说明外，使用构成要件指构成要件的该当、违法和责任各要素组合成的理论体系，在论及我国刑法时，构成要件既指客体、客观、主体、主观四要件以及构成要素组合的理论体系，有时也指构成体系下一层次的具体要件，包括有客体要件、客观方面要件、主体要件和主观方面要件。
（一）在大陆法系犯罪构成体系中的沿革和地位
大陆法系犯罪构成理论体系，由构成要件该当性、违法性和有责性构成，这三个要件之间存在着递进式的逻辑结构，被称为递进式的犯罪构成体系。大陆法系的犯罪构成理论发端于罪刑法定原则成为法律现实的时期，1789年法国《人权宣言》第8条规定：“法律必须规定绝对、明白而必要之刑罚。非经适法适用犯罪前已制定公布之法律，不得对任何人科以刑罚。”1810年《法国刑法典》第4条规定：“无论违警罪、轻罪或重罪，均不得以犯罪前法律所规定之刑罚，予以科处。”此后，欧洲大陆各国如德国、意大利等国的宪法及刑法都相继将罪刑法定原则立法化。在这样一种时代背景下，构成要件的理论应运而生，大陆法系法理学者及刑法学者一直致力于阐明犯罪论的研究，以期对刑法上的可罚行为建立一个条理严谨、周密完备的理论体系，以统括各种错综复杂的犯罪形态，并尽力完美地阐明各种组成犯罪的法律因素及其相互关系，最终便于刑事司法实务适用。[9]20世纪初，现代意义上的犯罪论体系诞生，此后，犯罪论的理论不断发展、改进，时至今日，犯罪应当被视为构成事实该当的、违法的、有责的行为成为大陆法系的通说。在这个过程中，目的犯的目的首先作为责任要素，最终发展成为存在于犯罪构成该当、违法、有责之中都存在的要素。
1.特定犯罪目的与有责性
有责性，即责任，是指能够对行为人的危害行为进行谴责。自大陆法系犯罪构成要件理论建立以来，可以说，犯罪目的与故意、过失等一样，在大陆法系构成要件理论成立之初，在责任中即占有一席之地。贝林格(Ernest Beiling)是第一位在犯罪论体系意义上明确提出“犯罪构成要件”概念的学者，他承继了宾丁等学者对犯罪行为的判断是以主观上的责任、客观上的事实分别进行的观点，将符合构成要件的因素是记述性要素和客观性要素，确定这些要素存在与否并不需要对其进行价值判断，贝林格的构成要件的该当性是“乏价值性”、中性的；而将目的在内的主观要素安排在责任中。应当说，在当时的时代背景之下，得出这样的结论并不奇怪。根据罪刑法定原则，贝林格主张，行为是否构成犯罪，必须根据制定法的规定，只有与实定法明定的构成要件相符合的行为，才能视为犯罪，所以在犯罪概念中提出了“构成要件该当性”，以此为出发点，形成了犯罪构成的理论。构成要件是考察犯罪外在的、客观的因素，违法性是以法的“规范”(normen)为标准判断的，主观的价值判断纳入有责性的范围，即罪责概念，则以行为人内心之意思与行为之关系而作判断，[10]在之后的大陆法系刑法理论的发展中，20世纪初期以前，“违法是客观的，责任是主观的”即成为共认的法谚。违法性一般被认为是符合构成要件该当性的外部和客观的一面，而责任是主观和心理的一面。 “由于主观的责任要素中包括对行为决意有影响的全部事实，所以，行为的目的、动机、性格、人格也能成为责任要素。”[11]对于目的犯的目的（也就是特定犯罪目的）与直接故意的关系，一般认为，“目的犯罪中的目的，不能作为故意的对象。也就是说，目的犯罪中的目的，只要具有该目的即可，不要求对此有所认识。”[12]即目的犯的目的只要存在于犯罪人的内心就足够了，并不需要犯罪人一定应当认识具有这种目的。在之后的犯罪论体系理论发展中，目的犯的目的一直是作为是确认责任的要素，成为大陆法系的通说。
2.特定犯罪目的与违法性
违法性，是指行为对刑法所保护的合法权益的实质侵害性。犯罪构成理论建立之初，并未将目的纳入违法性，主观的因素是被完全排斥在违法性之外，它被认为完全属于责任。当时的犯罪论认为行为的违法性在本质上应受评价规范的判断，而非命令规范的判断；违法被认为是纯粹的客观判断，创立了犯罪构成理论体系的贝林格在其代表作《犯罪论》一书中说，违法性是以法的“规范”(normen)为标准判断的。但是，这种理论将客观因素、主观因素分割判断、构成要件的符合性、违法性、有责性相分离等观点，存在其自身内在的缺陷，也遭到刑法学者们的广泛质疑。甚至在贝林格晚年，他自己也曾修正自己的观点，将原来作为犯罪行为“客观轮廓”的构成要件与犯罪类型加以区别，指出犯罪类型不仅包括客观要素而且也包括主观要素的违法类型。这是主观违法要素产生的背景。
就犯罪目的在违法性中的地位起源探究，主观的不法要素首先是由H·A·费舍尔发现的，(H.A.Fischer)，它起初适用于民法，尤其是适用于特定的合法化事由。费舍尔指出：不是这样的客观事件被禁止，而是禁止或被允许，完全取决于行为人实施犯罪的思想。[13]之后，一些刑法学者都提出了类似的观点，认为有些因素即使属于行为人的主观要素，但是对决定行为是否具有违法性及其程度具有不可缺少的意义，其中就提到了目的犯的目的。海格勒(Hegler)、迈耶(Max Ernst Mayer)几乎同时进行了一些较为系统的研究。迈耶对贝林格的理论进行大胆修正，他重新阐述了构成要件该当性与违法性的关系，认为二者的关系如同烟和火的关系：在没有火的地方就不会冒出烟来，有烟，通常就可以认为有火，因此，可以说，该当要件的事实一般都带有违法性，但是，也存在一些稀有的情况，这就是有时即使没有火也会冒出烟来，存在即使是该当构成要件也不违法的事态，这便是存在违法性阻却事由的情形。迈耶的观点使贝林格关于构成要件该当要素中性无色的观点受到严重冲击。海格勒(Hegler)责提出，虽然目的犯中的目的等要素，只要单纯存在于行为人的内心即可，不要求客观上存在与之相对应的客观要素，但它不是责任要素，而是违法性的要素。例如，根据德国刑法的规定，伪造货币罪必须出于“行使的目的”，因此，如果行为人不是出于行使的目的伪造货币的，其行为便不符合伪造货币罪的构成要件，不具备违法性。海格勒提出，目的犯的目的是一种不要求与之相对应的客观要素的超过的内心倾向。
主观违法要素的理论全面发展应当归功于德国刑法学家梅茨格(Edmund Mezger)，梅茨格“结束了旧学说时代把‘不法’及客观要素归于一类，而把罪责及主观要素又归于一类，而严加区分之主张。”[14]在梅茨格看来，行为的违法取决于行为人的意愿方向来源，取决于主体的、内心世界的因素。梅茨格甚至以当时的德国刑法为据，对主观违法要素在若干犯罪形态中的地位做了考察，他认为不能成立过失犯的，大都因为其构成上有主观违法要素。如各种侵害财产法益的犯罪以“不法所有”的意图为必要，这类犯罪大都不能成立过失犯；另外，各种犯罪的未遂犯，在主观方面必须具有“决定为犯罪之行为”，此中决意也属于主观的违法要素。他明确提出了目的犯中的目的属于主观的违法要素，并第一次明确目的犯、倾向犯和表现犯的犯罪类型。梅茨格据此提出了除了目的犯的目的，倾向犯中的内心倾向、表现犯中的心理过程或状态也是主观的违法要素，他认为这些因素在行为违法性的存在与否、强弱与否方面能够带来影响，因此可以被称为主观的违法要素。所谓目的犯是指具有一定的目的，为其构成要件的犯罪而言。例如各种伪造罪，超越其外部伪造行为之外，更具有行使的目的。所谓倾向犯是指行为足以表示行为人的主观倾向时，所成立的犯罪。此种犯罪若单纯视其外部行为，尚不能断定其犯罪，必须有行为的内心倾向，始能成立。例如猥亵罪，必须其行为出于主观的肉欲的目的，始能成立犯罪。倘若以诊察或医疗为目的，而为此行为时，即无猥亵性，就不能成立本罪。所谓表现犯是指行为乃表现行为人一定的内心状态而成立的犯罪。例如伪证罪所为的虚伪陈述的行为，必须是确信是不真实的陈述，亦即伪证罪须以明知为不实的事项，而故意虚伪陈述，始能成立。若行为人无此确信或明知其所知的错误事实，予以陈述，虽足以使他人遭受刑事处分，亦不成立伪证罪。[15]
目的犯的目的作为主观的违法要素被确立之后逐渐得到大陆法系各国刑法理论的认可，一般认为，犯罪的故意与过失是一般的违法要素，存在于所有的犯罪之中，目的犯的目的等属于特殊的违法要素，只存在于一些特定犯罪之中。主观的违法要素从提出之后能够受到普遍承认，“盖因可罚的违法虽系行为之客观性质，但人类外部行为无一不起源于内在的精神活动，法律于规律外部行为之际，有时不得不顾及其内在的心意状态，遇此情形，欲确定何者为违法，如不兼从行为之根源——主观因素并加以判断，尚无从得其真像。”[16]
3.特定犯罪目的与该当性
如上所述，贝林格提出犯罪构成理论时，该当性是被作为纯粹的客观面的判断。在贝林格所处的时代背景之下，得出这样的结论并不奇怪。正如王兆峰硕士在其毕业论文《论目的犯》中总结到：“在严格的罪刑法定主义下，如果允许包括犯罪目的在内的主观因素成为构成要件要素，而实际这些要素又是深藏于心的主观内容，对其确证不得不依赖法官的解释；那么，把犯罪目的作为犯罪类型化的因素之一纳入构成要件，在贝林格看来，确实存在破坏罪刑法定的危险。”
犯罪目的进入构成要件的该当性，是与其成为主观的违法要素密切相关的。由于构成要件是违法行为的类型，即构成要件符合性是违法性的存在根据，因此，主观的违法要素也理当成为构成要件要素，否则，构成要件就不可能是违法行为的类型。[17]即在大陆法系递进式的构成要件体系中，首先是作为符合构成要件该当性的要素被判断，作为违法性判断的对象是已经是经过构成要件该当判断的要素，这样，既然承认特定犯罪目的是主观的违法性要素，则目的等主观因素成为构成要件该当性的要素自是当然了。所以，“主观的要素也当作违法要素——因而，它就以一定形式被拉进构成要件①中，成为构成要件要素——的情形，一般就给予承认了”。[12](P121)
所以，与主观的违法要素同样，将犯罪目的“拉进”该当性，起到关键性作用、因而不能不提到的两位学者是迈耶和梅茨格。迈耶提出了在构成要件的要素上应当增加主观要素的内容：他认为在有些场合，不考虑主观因素是无法正确把握构成要件的，这些场合是对应主观的违法要素的，比如，医师出自猥亵的目的用手摸女患者的腰腹，或者教师与学生的父亲有仇而故意惩罚学生等等。但迈耶在犯罪论体系上是坚持构成要件与违法性、有责性分而并列的，他从根本上并不能接受属于责任的因素，同时在构成要件中又进行评价。德国刑法学家梅茨格认为，尽管在确定行为人的责任有无时需要对其主观要素进行分析考察，但这并不排斥在该当性的范围内讨论主观要素，他认为在责任领域和该当领域讨论主观要素时的着眼点不同。而离开主观要素无法理解行为及其结果、无法理解行为和结果之间的因果关系，从而在构成要件的理论中必然导致缺陷；所以，主观要素应当纳入构成要件该当性之中。梅茨格在1926年一篇论文中首次提出了“主观的构成要件要素”，从而确立了构成要件该当性中主观要素的地位，并提出了目的犯、倾向犯、表现犯中是明显地在该当性中含有主观要素。
随着近代主观主义的兴起，目的行为论将犯罪目的的地位又推进了一步，威尔哲尔(H.Welzel)是这一学派的代表学者之一，在目的行为论中，主观的因素在违法性和该当性中不再作为构成要件体系的例外考虑了，而是明确地与客观因素并列共同被考虑的，这与梅茨格的观点是有重大改观的，因为在梅茨格那里，尽管对迈耶的理论有修正，但无论如何，他是站在客观违法论的基石上的，这就必然使得在梅茨格的理论中，主观要素只能作为一种例外、一种对客观因素的周全评价来进行考虑的。在目的行为论大师威尔哲尔(H.Welzel)那里，提出了“人的不法”，他认为，不法的评价不应只从侵害的法益或其造成的结果中去寻找，即不应只看重“结果无价值”，而应当重视“行为无价值”，这里的“行为”自然是“人的行为”。由于作为目的犯罪论基石的行为，已不同于以往的“因果行为论”下的行为，目的犯罪论采纳的是“目的行为论”，因果行为论中的行为是“基于意思发动而影响及于外界之人类的行动”，或“由于意思而惹起之客观的身体活动，及基于客观的身体活动所发生之因果过程”，[18]在目的行为论中，行为是目的活动的实施，是人在意识支配下趋向预定目的的过程。这样，“行为无价值”中的“行为”须是在预定目的的支配下发生的行为，所以这里的“行为”本身具有“人的”违背法秩序的意思，这些法秩序的意思包括犯罪的目的、故意、倾向等状态。[9](P26)目的成为深入影响犯罪构成该当性的要素。
三、非法占有目的与我国犯罪构成体系
我国的犯罪构成体系由犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面有机构成，这四个构成要件之间是平行并列的，被称为闭合式的犯罪构成体系。论文以下着重论述非法占有目的与我国犯罪构成体系中的主观方面要件和客观方面要件的关系。
（一）非法占有目的与主观方面要件
1.非法占有目的与直接故意
直接故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并希望这种结果发生的心理态度。二者的主要联系在于，在具体的犯罪成立的认定中，非法占有目的同直接故意一样，都是犯罪构成的主观要素。二者的区别主要在于，直接故意是与客观行为相对应的，而非法占有目的是一种超过的主观要素，即“目的犯的目的通常超越构成要件的客观要素范围，所以也叫作超越的内心倾向。在这点上目的通常与故意是有所区别的”。[12](P160)那么，非法占有目的和犯罪直接故意中的目的是怎样的关系，能否独立于直接故意中的犯罪目的？对于目的犯的目的与直接故意之中的目的二者的关系问题，过去我国的刑法理论有认为二者都从属于直接故意，例如姜伟教授认为，“……刑法已有明确规定，二者便同为犯罪目的，不过一个目的为根本目的，一个目的为直接目的。例如反革命破坏罪，行为人不仅具有放火危害公共安全的目的，而且具有推翻人民民主专政政权和社会主义制度的目的。这两个目的对于认定反革命破坏罪的直接故意来说，都是缺一不可的。”[19]将目的犯的目的包括在直接故意之中，是不够妥当的。第一，目的犯的目的和直接故意中的目的内容不相同，在构成体系中与其他要素之间的关系也不相同，不可混同。第二，在非法占有目的的“动机论”和“目的论”中，笔者已经论述了一个具体犯罪中，可以存在一个以上、对认定犯罪具有意义的目的，即目的犯的目的和直接故意中的目的。行为人实施目的犯罪，应当具备并明确认识到故意内的目的，但对于故意之外的特定犯罪目的，只要具备，不以认识到为必要。第三，在法律已经作出明确规定情况下，必然不能为直接故意所包容。目的犯的目的应当是与直接故意是并列、并且独立存在的一种主观要素。
但是，非法占有目的除了具有目的犯的目的，还具有附加目的的特征。所以，在具体犯罪中，可能出现与客观犯罪行为部分对应，从而与直接故意中的目的内容发生重合。这种情况下，并不影响它是独立于故意的特定目的的性质，但是应当分析直接故意中目的自身的地位和意义，因为在重合的情形中，非法占有目的的意义是等同于直接故意中的目的的。直接故意是以追求某种危害结果的犯罪目的为核心而产生的，犯罪目的可以说是直接故意的灵魂。[19](P173)直接故意具有两个因素构成，一是认识因素，即行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，二是意志因素，直接故意中的意志因素体现为希望意志，即行为人积极追求危害社会的结果发生，直接故意的希望意志是区别间接故意的要素。直接故意的希望意志不是抽象的心理现象，而是以一定的目的为核心的。所以，目的可以说存在于每一个直接故意犯罪中，是直接故意的当然组成部分。[5](P121)如行为人意图通过对信用卡使用上的恶意透支实现非法利益，行为人明知这种行为必须通过欺诈，并最终导致对资金的不法侵占，但仍然主动排除障碍，积极实行欺诈透支行为，以实现不法侵占。此时的诈骗目的中包含有非法占有的目的，非法占有目的与直接故意因为重合具有直接的内在联系。
2.非法占有目的与间接故意
我国刑法的通说认为，犯罪目的只存在于主观罪过为直接故意的犯罪中，刑法要求某些犯罪具有特定的目的，不仅意味着过失不能构成此种犯罪，而且表明该种犯罪由特殊的故意构成，也即不是普通的故意，而以特定目的为内容的直接故意。[5](P121)但是近年来，在一些论述中主张集资诈骗罪以及其他以非法占有为目的的犯罪中，如贷款诈骗罪、合同诈骗罪等，在主观罪过上应当包括间接故意这种罪过类型，从而将非法占有目的延伸至间接故意之中。这种主张的主要理由归纳起来，主要有以下三点：一是基于实践的需要，认为行为人事中甚至事后才意识到自己的行为可能使对方陷于某种错误认识，随即起意，放任了对方由于自己的不实陈述而自动交付财产这一结果的发生；或者行为人事前对自己的履约能力并无把握，抱着侥幸的心理或者随机应变的态度，于事中或者事后放任危害结果的发生，对此种情况如果一定要求有直接故意才构成诈骗罪，不利于对金融诈骗的打击。[20]二是非法占有不等于非法所有，非法所有说明行为人以非法的手段完全拥有某物，一旦到手，就可以完全成为其物的所有者；而非法占有的状态本身就包含有间接故意，行为人在占有过程中，可能从直接故意转化为间接故意，也可能从间接故意转化为直接故意。[21]三是有的论者以合同诈骗罪为例，认为将目的犯的主观罪过包括间接故意是刑法理论适应当前实践发展的必然要求。这一观念的转变，不仅可以预防犯罪，而且体现了刑法保护合法权益的目的，符合世界刑法理论和实践的发展趋势。[22]
我认为，以上理由均不能成立，根据目前刑法理论，非法占有目的只能存在于直接故意犯罪中，而不能包括间接故意。
首先，从刑法故意理论出发，无法得出间接故意可以包括犯罪目的的结论，间接故意又被称为“连带性故意”，是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并有意放任，以致发生这种结果的心理态度。间接故意有两个构成条件，一是认识因素，即行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果；二是放任的意志，指行为人为了某种利益，而甘冒发生某种危害结果的风险的心理态度，[19](P175)放任的意志是间接故意的标志，而“放任”本身是不可能有犯罪目的的。但这并不是说在间接故意犯罪中，行为是不具有目的的，因为从心理学的角度来说，只要是意志行为，都具有目的，意志行为的基本阶段是：(1)提出目的和达到目的的意图；(2)对达到目的的一系列可能性的意识；(3)加强或者推翻这些可能性的动机表现；(4)动机的选择；(5)从诸可能性中选择一个作为决定；(6)实行所采取的决定。[23]但是，间接故意在意志因素上无所谓的、听之任之的放任状态，决定了行为人实施间接故意对应的行为是没有明确的目的的，其目的是在主体积极追求的其他行为中，而间接故意并非评价行为人直接追求的行为，却是评价行为人附带的、放任的行为。如打兽伤人的行为中，目的是打兽，伤人并非行为的目的，但刑法评价的是伤人，对于伤人这一危害后果，并不具有犯罪目的。所以，间接故意犯罪中不具有犯罪目的，反之，具有犯罪目的的一定是直接故意犯罪。如集资诈骗罪中，行为人对于非法占有诈骗得来的集资款，这一行为本身的认识的准确度可以不高，如诈骗会得来多少集资款，如何实施诈骗等并没有清晰准确的认识；但行为人是直接追求“非法占有”这一目的的，在目的中意志的因素是占主导地位的，[24]所以，只能是直接故意犯罪。其次，出于实践中打击犯罪的需要就随意支离刑法基本理论，是不利于法制的统一的，最终也会损害到理论对实践的指导作用。
综上，非法占有目的不存在于间接故意中，实践中应当遵照执行，不能随意扩大至放任的意志形态行为中，以避免错误认定导致的冤案。
（二）非法占有目的与客观方面要件
1.非法占有目的与行为要素
概念是犯罪论出发点。[12](P107)构成要件的核心问题是行为，[4](P183-184)行为是犯罪构成的必要要素，刑法中所考察的行为即是构成要件中的行为，行为毫无疑问是客观的，没有表现于外的行为，仅仅是主观的意念、想法、强烈的意志，都不在刑法的考察范围之内，对犯罪的评价没有意义。目的是主观的，当犯罪目的具有刑法评价的意义时，它就同样成为认定犯罪的构成要素，在目的犯中，目的和行为同样都作为犯罪的认定要件。但犯罪目的并不是在每一个犯罪中都能够成为构成要素，在另外的一些犯罪中，它并不具有刑法评价的意义，所以，不同于犯罪必要构成要素的行为，犯罪目的只是犯罪构成的选择要素。
目的与行为，两个分属于主观、客观范畴的要件，并不是没有联系的。它们分别又都可以看作是主、客观的统一体，在刑法中，“行为应该是作为目的性、意识性的行为来认识，……将行为当作具有主观的、客观的全部结构的总体来把握”，[12](P120,121)随着行为论本身从因果行为论向目的行为论的流变，更加强了这种认识，威尔吉尔认为：行为是有目的的，在主观的意义上讲，合乎构成要件的行为含有作为它的目的的犯意。[4](P78)目的必须通过客观表现来把握，包括客观行为、行为的手段、行为的方法等，“故意的内容与构成要件客观要素的内容是一致的，换言之，构成要件的客观要素规制着故意的内容。”[25]其中包括故意中的犯罪目的。可见，从一般意义上来讲，二者具有相互对应的联系。如故意杀人的犯罪，行为人认识到自己意图剥夺他人生命，并在此目的的支配下，实施剥夺他人生命的行为，在这里，行为是主观的客观化，目的是行为的主观化。
非法占有的目的是一种超过的主观要素，刑法构成要件中的行为并不要求对应该目的，换句话说，这种情况下，行为本身仍然是有目的的，但并非是目的犯的目的，这时的犯罪目的只要存在于犯罪主体头脑中即可；同样，作为超过要素的犯罪目的也并不一定由犯罪构成要件中的行为来体现，总之，二者可以不对应。比如敲诈勒索罪中敲诈勒索行为并不必然对应于非法占有的目的，再比如，《刑法》第152条规定的走私淫秽物品罪，法律规定应当以“牟利或者传播为目的”，但是走私行为本身并不需要体现出牟利或传播的目的，只要行为人主观上存在这种目的，与牟利或者传播目的对应的行为也并不进入刑法评价的范围之内。总之，一般情况下，作为主观超过要素的犯罪目的，并不对应客观构成行为。
但是，非法占有目的同时也是附加的目的。在以非法占有为目的的具体犯罪中，目的可能与构成犯罪的行为并非完全不对应。非法占有的目的主要存在于经济诈骗犯罪、侵犯财产的犯罪和贪污犯罪中，这些犯罪的客观构成行为主要包括：诈骗行为，夺取行为，窃取行为，索取行为和侵占行为。所谓诈骗，是虚构事实、隐瞒真相，并由此使他人交付财产，主要存在于金融诈骗罪和合同诈骗罪、诈骗罪中；所谓夺取，是强行取得，主要存在于抢劫罪、抢夺罪、聚众哄抢罪；所谓窃取，是偷窃取得，主要存在于盗窃罪中；所谓索取，是强要取得，主要存在于敲诈勒索罪，所谓侵占，是占有取得，主要存在于职务侵占罪、贪污罪；从这些行为的含义可以看出，这些行为本身都包含有将他人财物不法所有的意图，所以与非法占有的主观目的有对应之处。但是，并非完全对应，如存在非法获利目的的诈骗犯罪、使用目的的盗窃犯罪，再比如以扰乱金融秩序为目的的金融诈骗犯罪等等。
根据以上分析，非法占有的目的是主观的超过因素，但是并非与构成要件的行为完全不对应，它既可能与构成要件中的行为对应，也可能不对应。在这种情况下，如何理解这种不相对应与刑法主客观相统一原则的协调呢？我认为，目的和行为是不相对应或者不完全对应与主、客观相统一的原则并不矛盾。首先，从一个犯罪整体评价来说，目的犯是主、客观统一的，因为犯罪的成立必须既有主观因素，又有客观因素，统一于一个犯罪成立的认定之中；其次，从具体的行为与目的关系来说，主、客观相统一的原则作为刑法中的一个基本原则，它完全适用于普通目的的故意犯罪中，所以在一般的故意犯罪中，构成要件中的主观目的和客观行为是彼此对应的，可以认为是基本的模式；但同时刑法理论也认可特定情形下的例外，即构成要件中的主、客观不相对应。张明楷教授甚至主张在刑法中也应当认可客观的超过因素，即不能为主观目的涵盖的客观要件。[25]犯罪目的与行为不相统一或不完全统一可以认为是特殊的模式，“这种主观要素对于定罪来说，是提出了更为严格的要求。”[26]
2.非法占有目的和犯罪结果要素
在一些情形中，犯罪目的可以与犯罪结果之间存在对应，这种情形主要发生在直接故意的结果犯中，由于行为直接导致的犯罪结果发生，犯罪即告既遂；而这种行为是具有目的意志的行为，目的中包含对行为后果的直接追求，从这个意义上，犯罪目的与结果的发生是直接对应的。对于法律明文规定作为构成要素的犯罪目的来说，其与犯罪结果之间的联系，在是间接的，因为这种情形中的犯罪目的并不对应于构成行为，对于由行为造成的结果也不存在对应了，但是特定的犯罪目的，也起到限定犯罪行为手段、方式的作用，由此对于行为和行为导致的结果也有影响，从这个意义上讲，二者之间的关系是间接的。非法占有的目的实际上兼有上述两种情形，因为非法占有的目的作为主观的超过要素，一般只能与结果之间发生间接的联系；但是由于非法占有目的的附加性，在某些具体犯罪中，可能存在与犯罪故意中的目的有部分重合的情况，如诈骗的故意中可能也存在非法占有的目的，这种情况下，非法占有目的也能够与犯罪结果直接具有联系的因素。有的论者主张从危害结果的广义来看，犯罪目的，包括非法占有的目的都与犯罪结果之间具有直接联系，因为，“从广义的危害结果来看，一切犯罪不论是故意还是过失犯罪，行为犯还是结果犯，既遂犯还是未完成形态犯，都存在危害结果，因为任何犯罪都侵害了一定的利益，都能给社会带来一定的损害，只是大小程度不同而已。”[27]如果将危害结果视为现实侵害、危险的事实、尚未实际达到既遂的其他侵害等等的总括，确实可以得出这样的结论，只是对危害结果这样定义，意义何在呢，刑法中的行为、危险状态自身的理论也要一并修改吗，笔者不能完全同意。
收稿日期：2008-04-28
注释：
①引文中的构成要件指的是构成要件该当性。
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