中国法学会刑法学研究会1997年年会综述，本文主要内容关键词为：国法论文,研究会论文,刑法学论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
1997年8月15日至20日，中国法学会刑法学研究会在宁夏回族自治区银川市召开年会。本次会议的主题是“新刑法的贯彻与实施”，与会代表对新刑法实施中的理论与实践问题进行了热烈的讨论，现将论文和讨论中的观点综述如下：
一、新刑法的价值取向及若干刑法理论问题
（一）关于新刑法的价值取向
有的同志通过对刑法理论中的客观主义和主观主义的分析，认为1979年刑法在主客观相统一的前提下向主观主义倾斜，对许多犯罪在客观方面相同或基本相同，罪过内容甚至犯罪性质也相同，仅根据行为人的目的（或动机）不同，规定为不同的犯罪；认为向主观主义倾斜的原因与我国法律文化传统、刑罚目的重视特殊预防、刑事责任的相对自由意志的哲学根据以及受原苏联刑法影响等方面因素有关。指出向主观主义倾斜的原刑法及其理论有不少弊端。新刑法在主客观相统一的前提下向客观主义倾斜，这有利于发挥刑法的规制机能、法益保护机能和自由保障机能；有利于实现刑法的正义、法的目的性与法的稳定性这三个基本价值原则，有利于合理保护社会利益与个人利益；有利于合理区分刑法与道德；有利于合理处理刑事立法（权）与刑事司法（权）的关系。
有的同志认为，79刑法立足于国家本位的立场设置犯罪与刑罚，疏于对公民权利的保护，造成类推制度的确立和模糊语言的广泛使用。而新刑法从保护公民权利和维护社会秩序有机结合出发，规定了罪刑法定原则等刑法基本原则，法律的明确性较以前大为提高。认为刑罚机能的最大发挥取决于刑法维护社会秩序和保护公民权利功能的和谐统一。
有的同志认为，新刑法体现了人权保障的价值取向。其关于惩治侵害公民生命权、健康权、人身自由权、民主政治权利、财产权、物权、债权及知识产权等违法犯罪行为的规定，对于加强公民权利的全面保护，建立我国人权保障的机制和体系，具有重要意义。
（二）关于新刑法的解释
与会同志对刑事司法解释的兴趣浓厚，提出了一些观点和主张：
1.认为刑法是国家立法机关制定的基本法律之一，法律的解释权是国家立法权的组成部分，因此，对刑法的解释主要应当由立法机关进行，必要时立法机关可成立专门的解释法律的机构，加强对法律的解释，避免司法机关越权解释或作出对本部门利益有利的解释。
2.认为刑法是解决定罪量刑实体问题的，对刑法的解释只能由人民法院进行。其他国家机关，包括检察机关都不应当解释刑法。
3.认为人民法院、人民检察院都有刑法解释权，“两高”各司其职。属于检察院职能方面的问题，由最高人民检察院解释，属于审判职能方面的问题，由最高人民法院解释。涉及两个部门的共同问题，由两家联合发布解释。如有原则分歧的，由全国人大法工委出面协调。
4.主张当前毋需或不应急于搞司法解释。原因是刑法刚刚修订，并且明确规定了罪刑法定原则，如果急于搞一些司法解释，很可能会出现一些超出立法规定的解释。对非解释不可的，可由立法机关解释，必要时可以邀请最高人民法院和最高人民检察院协助进行解释。
但是，多数同志认为刑事司法解释十分必要，并在充分肯定过去司法解释工作取得巨大成绩的基础上，普遍希望今后的刑事司法解释应注意以下两个问题：
1.刑事司法解释应当严格遵守刑法确立的罪刑法定等三个基本原则，按照立法的原义解释刑法条文。司法解释只是将法律的含义和内容阐明，不是堵塞刑法的疏漏和不足。立法本身可能有不尽完善之处，也可能存在着某种“漏洞”，但这只能由立法机关通过修订立法或通过立法解释解决，不能通过司法解释的方法解决。作为司法机关，应尽量避免利用司法解释进行变相的立法活动，也不能用任意的扩张解释来弥补类推制度取消之后可能留下的空隙。
2.最高人民法院和最高人民检察院所作的司法解释应当协调一致。鉴于“两高”过去对原刑法的解释以及对新刑诉法的解释在某些问题上不尽一致，导致司法部门难以统一执法，大家希望“两高”在今后的刑事司法解释工作中，明确分工、加强协作，作出统一的解释；对于有分歧的问题，必要时可提交立法机关协调，避免在新刑法的解释上出现不一致的情况。
（三）关于新刑法的实施
有的同志指出，正确有效地执行新刑法，执法者必须树立正确的执法观。包括执法职能观，执法的政策观、执法的价值观、执法的效率观。1.执法职能观，是指执法人员对于刑法的功能、刑法目的以及执法者本身在刑事执法活动中行为准则的认识；2.执法政策观，是指刑事执法活动中执法人员对于刑法基本原则和刑事政策的基本认识，以及在执法操作中如何正确处理二者之间关系等观念形态；3.执行价值观，是指刑事执法人员对刑法适用的期望值；4.执法效率观，是指对于刑事执法讲求效率的必要性，以及如何在我国新刑法的执法活动中增加执法效率的认识。
有的同志认为，修订后的刑法为“有法可依”提供了更充分的根据，真正做到“有法可依”、“执法必严”，需要：1.妥善处理刑事立法与刑事司法的关系，树立刑法既是利剑也是天平的观念。刑事司法需科学地体现刑事政策，并快速提高现有司法人员的素质。2.坚决贯彻罪行法定原则与正确行使法官自由裁量权，中国目前条件下需处理好司法解释与行使法官自由裁量权的关系，司法解释不宜过多、过滥，应尽力提高法官素质，允许法官在合理范围内行使自由裁量权。
二、刑法总则问题
（一）关于刑法的基本原则
与会同志一致认为，新刑法规定的罪行法定、刑法面前人人平等和罪刑相适应原则，三大基本原则的规定是中国刑事法制走向成熟的标志，罪刑法定原则包括六个方面：排斥习惯法；禁止类推；刑法无溯及效力；禁止绝对的不确定刑；明确性原则；实体的相当原则。刑法面前人人平等原则包括三方面的内容：定罪上的平等；量刑上的平等；行刑上的平等。罪刑相适应原则在立法上，表现为法定的刑罚种类应当与犯罪的性质相适应，法定刑的轻重应与犯罪的社会危害性相适应；在量刑时，对犯罪人宣告的刑罚应当与犯罪行为和犯罪人承担的刑事责任的大小相适应。
（二）关于正当防卫
主要观点有：1.新刑法强化了公民的正当防卫权，不仅表现在防卫目的上增加了对国家利益和公民财产权益的保护，而且增设了特殊防卫权的规定，对防卫过当负刑事责任的范围有所收缩。2.正当防卫的根据是民法所认可的防卫权。防卫权具有社会救济和法律救济的蕴含，社会救济是指社会提供一定条件保障权益主体权益的恢复、实现，法律救济是由国家赋予主体救济权来保障原权。防卫权的补充性在于补充国家抗制违法犯罪的不足。3.正当防卫与防卫过当是对立统一、非此即彼的关系，防卫行为如不是正当防卫则属于防卫过当，亦有论文认为正当防卫过当是一般与特殊的关系，正当防卫不应负刑事责任乃是一般原则，而防卫过当应负刑事责任，则是该一般原则的例外。
（三）关于单位犯罪
1.关于单位犯罪的认定。其一是根据案件事实和刑事法律，确定单位的行为是否符合犯罪的构成；其二是解决单位成员的定罪问题。新刑法中对单位犯罪处罚以两罚制为原则，以单罚制为例外。2.关于单位犯罪的特点。单位犯罪的罪过形式既包括故意，也包括过失，单位故意犯罪不以“为本单位谋取非法利益”为犯罪的必备要件。3.关于单位犯罪的种类。根据不同的标准，可将单位犯罪分为以下种类：纯正的单位犯罪与不纯正的单位犯罪；单位故意犯罪和单位过失犯罪。
（四）关于自首、立功
1.关于如实供述同种罪行能否成立自首。对正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的非同种罪行，以自首论，大家没有异议。但对被司法机关采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人，如实供述司法机关还未掌握的本人的同种罪行的，能否以自首论存在分歧。有的认为仅供述同种罪行的，不能以自首论；有的认为如果供述了司法机关还未掌握的重大同种罪行的，也可以以自首论，理由是刑法规定的如实供述自己的罪行，并未明确排除同种罪行，在适用这一规定时如果排除同种罪行于法无据。另外，从充分兑现政策、鼓励自首的角度考虑，也应当对这种情况以自首论处。2.关于共同犯罪人供述同案犯所参与的共同犯罪行为的能否成立立功。有的认为不能成立立功。另一部分同志认为，共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯所参与的共同犯罪行为的，也属于立功。刑法关于立功的规定并没有将揭发同种罪行排除在外。3.关于对自首犯如何适用从轻或者减轻处罚。主张应根据犯罪分子所犯罪行和自首的情节，区别对待。对犯罪较轻的，可以免除处罚；其中，对主观恶性小、有明显悔罪表现的，可以免除除罚；对于犯严重罪行的，一般只能从轻处罚。
（五）关于死刑
1.关于死刑的核准权。与会者认为，关于死刑核准权的行使经过了一个否定之否定的过程，79年刑法第43条规定死刑只能由最高人民法院判决或者核准，1983年9月2日修改的人民法院组织法第13条规定，对部分案件的死刑核准权，最高人民法院在必要的时候，可授权给各高级人民法院行使。新刑法又否定了人民法院组织法的规定，第48条规定：“死刑除由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。”可见，死刑的核准权已经重新收归最高人民法院。新刑法实施后，最高人民法院不能再将死刑的核准权下放。2.死刑规定的特点：第一，限制了死刑适用条件，缩小了死刑适用的对象范围；第二，放宽了死缓减为无期徒刑或者有期徒刑的条件；第三，较大幅度地减轻了死刑罪名；第四，分则条文对死刑适用的限制体现了我国限制和减少死刑适用的刑事政策。
三、刑法分则问题
（一）关于罪名的确定
1.罪名确定的原则。有的同志认为，确定罪名应遵守以下原则：合法性原则、科学性原则、关联性原则、通俗性原则、简炼性原则。2.罪名确定的标准。认为确定罪名应当综合考虑以下三个标准：立法标准，即以立法者在刑事法律和立法说明中明确而肯定的内容作为罪名确定的准则；司法标准，即以最高人民法院关于刑事法律适用问题中对罪名的明定解释为标准。学理标准，即以学术理论有关原理作为罪名确立的准则。
（二）关于商业贿赂犯罪
有的同志认为，在认定商业贿赂犯罪“回扣”、“手续费”方面应注意两个问题：1.收受回扣、手续费是否构成商业受贿罪，要看行为人是否违法收取各种回扣、手续费且是否归个人所有。如果违法收受回扣、手续费，但上交单位，则不构成犯罪；归个人所有数额较大的，构成犯罪。2.正确区分回扣、手续费与折扣和佣金的不同性质。折扣和佣金是在商业活动中双方为促进正常的商业交易而达成的明示化的合理协定。而回扣、手续费则是双方行为人采用暗中交易，以达到破坏公平秩序和损害一方正常管理活动的严重的违法行为。
（三）关于证券犯罪
有的同志指出，新刑法关于证券犯罪的规定较全面地反映了我国当前证券犯罪的实际情况，具有超前性和预见性，同时也有较大的灵活性，符合我国当前惩治此类犯罪的需要，因此，新刑法关于证券犯罪的规定比较合理。另有人认为，新刑法关于证券犯罪的规定存在3个方面的不足：1.体系结构不尽科学。此类罪不应放在分则第三章第四节中，因为此类犯罪侵犯的客体为复杂客体，既侵犯了国家对证券的发行、交易与管理活动，同时也侵犯了广大证券投资者的合法利益，具有与其他破坏金融秩序罪不同的特点。因此，对证券犯罪应当单独设节，不宜与其他扰乱金融秩序罪混同。2.对一些证券犯罪刑事责任的某些规定未准确反映证券犯罪的危害性。法定刑偏轻。3.从立法技术上看，某些具体规定不具有可操作性，条文中“情节严重”、“后果严重”、“数额较大”等不具体，不明确用语偏多。
（四）关于贪污罪
有的同志认为，刑法关于贪污罪主体的规定，基本上延续了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》所体现的原则，即尽量缩小贪污罪主体的范围。强调了两点：一是贪污罪主体所属单位的性质必须是国家的或国有的，行为人必须是国家机关或国有公司企业事业单位、人民团体的工作人员，或者是由上述国家（或国有）单位委托派出的人员；二是贪污罪主体必须是从事公务的人员，而不包括从事劳务的工作人员，只有同时具备上述两个条件的人才可能成为贪污罪的主体。据此，贪污罪主体的身份应包括五种情况：(1)国家机关工作人员；(2)国有公司、企业、事业单位、人民团体从事公务的人员；(3)国家机关、国有公司、企业事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；(4)其他依照法律从事公务的人员；(5)受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人员团体委托管理、经管国有财产的人员。
（五）关于受贿犯罪
对于间接受贿的罪名，有三种观点：(1)受贿罪，认为根据刑法规定没有必要另立罪名。(2)斡旋受贿罪，认为本罪不是国家工作人员利用本人职务，而是通过斡旋，利用他人职务上的便利收贿赂。国外也称之为斡旋受贿罪。(3)间接受贿罪。理由是：其一，第388条之罪具有不同于普通受贿罪的特殊构成要件；其二，第388条虽有“以受贿罪论处”的规定，但以此单立罪名，理由不充足，罪名的成立与否，主要取决于条文的实质内容。其三，间接受贿罪的罪名反映了此种受贿犯罪行为的实质。
其次，有的论文还提出，间接受贿罪的职务要件，与普通受贿罪相比，有其固有的特征，这些特征有：(1)间接性。即间接受贿不是直接利用本人职权范围内的便利条件，而是利用职权或地位形成或派生的便利条件。(2)双重性。即既利用本人职务，又利用了他人职务。(3)关联性。即行为人利用本人职务完全取决于本人的自由意志，而利用他人的职务则不以本人的主观意志为转移。关于间接受贿利用职务关系的表现形式，学者们认为包括利用职务上的制约关系；利用上级对下级，高职对低职，要职对一般职务的制约关系；利用地位间的协作关系等等。此外，学者们还对间接受贿中第三人的责任问题进行了确定。
第三，关于受贿罪是否必须以“为他人谋取利益”为必备要件，有的论文提出，一般受贿罪毋须以“为他人谋取利益”为必备要件，而单位受贿罪和斡旋受贿罪则应以“为他人谋取利益”为必备要件。有的论文还对受贿犯罪的“为他人谋利益”作了归纳，包括时空分离型、当场兑现型、谋利承诺型、集体职务行为型、作为和不作为型、已达目的和未达目的型等。在认定“为他人谋取利益”时则应从以下几方面把握：(1)受贿人实施了为请托人谋利益的行为；(2)请托人通过受贿的职务或职权、地位形成的便利获取了利益；(3)请托人有明确的意图表示；(4)承诺利用职务之便为他人谋取利益；(5)接受“感情投资”应视为对不确定请托事由的承诺。
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