犯罪与刑罚之相当性的法哲学思考，本文主要内容关键词为：刑罚论文,哲学论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
我国修订后的刑法第5条明确规定了罪刑相当原则，这一原则蕴含着极为复杂、矛盾的思想内涵。笔者试图从法哲学高度对这一问题作一剖析，最后提出评价犯罪与刑罚之相当性的一般标准或依据，以期抛砖引玉、就教于同仁。
一、罪刑“相当性”的价值基础及其表现形式
如所周知，外部的原则、规范，往往表现一定的价值内涵。罪刑相当原则也不例外，其主导价值基础即深植于人们心中的公平、正义理念。公正既是实现罪刑相当原则的目的所在，也是评价犯罪与刑罪之相当性的理论根据或标准。那么，何谓公正？因其含义十分丰富，以致人言人殊。（注：参见张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1994年版，第268～269页。）但是，同时代人的公正观念，差异中有同一；不同时代的公正观念，流变中有恒定。（注：参见周永坤、范忠信：《法理学》，南京大学出版社1994年版，第63页。）公正有其最低的、不变的内容。具体到罪刑领域，我们可以针对不同的复杂情况，分别把握公正的尺度和精义。
实现刑法的实体公正性，首先要解决的就是刑罚目的的选择问题。它直接关系到“分配公平”（注：参见彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，中国人民公安大学出版社1989年版，第76页。）的“标的”如何确定，即是按照犯罪行为的严重性，抑或按照犯罪人的可罚性来分配刑罚。前者着眼于报应与一般预防，后者致力于功利与特别预防。目的不同，标准随之相异，最后分配刑罚的结果就难免多有距离。英国学者詹姆斯描述了在刑事司法目的取舍中的艰难性。他指出：“如果我们完全认为监禁的基本目的就是改造，而在一个戒备森严的监狱里搞改造计划肯定是搞不好的。但是如果要保护社会免遭危险的罪犯的危害，这种戒备森严的监狱是绝对必要的。再有，我们还应当承认，为了保护社会，必须把某些罪犯囚禁起来，但是，关押罪犯会产生另一种危险，即罪犯不是受到威慑与改造，而是变得更加顽固不化。此外，总有一些不可救药的犯罪分子，在若干次监禁之后还会一犯再犯。不论威慑还是改造对这种人毫无效果，但是，社会必须得到保护。”（注：〔英〕詹姆斯：《法律原理》，中国金融出版社1990年版，第38～39页。）尽管詹姆斯描述的是英国的司法困境，但这种现象具有一定的代表性。它表明犯罪问题的复杂性和刑罚价值的多元性。同时他说明社会需要多种刑罚目的共存，而多元的刑罚目的又难免相互冲突。受刑罚目的所制约，公平分配刑罚的标准因而难于确定。对此，英国法学家彼得·斯坦等明确指出，在各种相互矛盾的标准面前，唯一的出路就是求助于衡平。衡平意味着某种程度上的调和和妥协，即用妥协的办法来减少适用这种或那种标准的意见之间的差异。（注：参见〔英〕彼得·斯坦等：《西方社会的法律价值》，中国人民公安大学出版社1990年版，第83页。）这就是说，衡平是公正的必然选择。据此，衡平在罪刑领域里的作用具体可表现在两方面：一是在确定刑罚的分配标准时，应主要考虑犯罪行为的严重性，但不能把它绝对化而应兼顾犯罪人的可罚性，把二者有机结合起来。二是在适用刑罚中刑罚分配应当严格依照法定的标准，但明智的立法者同时承认，“法律不可能制定得完美无缺，以使它可以严格地适用到属于法律规定范围之内的一切实际情况中去。因此他们相信法官必须拥有一定程度的自由裁量权，以缓和法律规定所固有的刻板性。”（注：参见〔英〕彼得·斯坦等：《西方社会的法律价值》，中国人民公安大学出版社1990年版，第83页。）这就是衡平，“‘衡平’就是对个别案件
的‘公正’处理。”（注：参见〔美〕约翰·亨利·梅里曼：《大陆法系》，西南政法学院1983年印行，第55页。）
刑法中另一个关系公正的重要问题是，刑罚具有极高的伸缩性，（注：参见刁荣华主编：《现代刑法基本问题》，台湾汉林出版社1981年版，第150页。）其最低与最高度之间有很大的裁量可能性。从少额罚金到限制、剥夺人身自由，甚至剥夺生命权利，这些都属于刑罚的范围。由于这种高度的伸缩性，使得刑罚在实用上具有很大的困难性。因为犯罪行为的严重性与犯罪人的可罚性，虽可相互比较定其高低，但是依然无法作出客观而精确的数学度量。既然犯罪“无格”，那么法律所规定的相应刑格就难以言之准确。例如对于一个窃盗犯，究竟是判处罚金还是判处自由刑；究竟是应判六个月还是一年自由刑，怎样取舍才算是公正的刑罚呢？正如台湾刑法学者林山田先生所说，这一问题确实很难回答。亚里士多德指出，“虽然对不同的事物不可能进行同样精确的度量，但是，为了特定的目的，需要本身就提供了足够精确的一般衡量手段。”（注：〔古希腊〕亚里士多德：《伦理学》，转引自《西方社会的法律价值》，中国人民公安大学出版社1990年版，第78页。）据此，我们只能根据建立“罪刑阶梯”的整体需要给窃盗犯分配具体的刑罚。在这种情况下，比利时哲学家佩雷尔曼的形式公正定义具有意义。公正的标准就是同等情况同等对待。（注：转引自〔美〕E·博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版，第217页。）对所有情节相同或相似的窃盗犯均判处相同或相似的刑罚，刑罚适用一视同仁，这就是公正的。公正意味着普遍的一致性。
综上所述，刑法的公正性是一个典型的关系范畴，具有多元的实现形式。它在相互矛盾的事物间指“衡平”，在界限模糊的事物间指“普遍的一致性”，在激烈的社会冲突中指秩序、人道与安全。总之，公正就是要保证刑罚用之正确。（注：参见储槐植：《美国刑法》，（第二版），北京大学出版社1996年版，第10页。）
二、罪刑“相当性”的特性与评价标准
如上所述，犯罪与刑罚之相当性以公正为主导价值基础，而公正在罪刑领域的表现形式是多样的。因而，罪刑“相当性”的评价标准应当结合其特性分别加以把握。具体说来，可由三个方面来理解：一是犯罪与刑罚之相当性具有相对性和多层性；二是罪刑在质上是性质的相近；三是罪刑在量上是比例的相当。现分述如下：
1.由犯罪的“无限性”与刑罚的“有限性”所决定，罪刑相当具有相对意义。现实的刑法，无论在犯罪种类还是在犯罪的危害性程度上，都无法穷尽未来的犯罪。在这一意义上，我们认为刑法具有不完整性，（注：参见林山田：《刑法通论》，台湾三民书局1986年版，第13～14页。）犯罪具有无限性特点。与此相对，刑罚是有限的。不仅刑罚的种类有限，而且刑罚的严厉性程度也是有限的。企图在无限的犯罪与有限的刑罚之间寻求一一对应的相当关系，则是徒劳无益的。以谋杀罪为例，谋杀一人者当处死刑，谋杀十人者也只能处以死刑。这种处罚既是公正的，也是相当的。因为公正立于个人责任的立场，超越这一立场的任何处罚都是不公的；相当出于死刑的不可分割性，对最严重之罪处以最严厉之刑，这就是罪刑相当。否则，对最严重之罪处以次严厉之刑，则是罪刑不当。所以罪刑相当是相对的、有条件的，在一定程度上，它是以罪刑不当为参照的。此其一。其二，由立法与司法的相对独立性和静态刑法（刑法法规）转化为动态刑法（刑法适用）的必要性所决定，犯罪与刑罚之相当性具有多层性。首先是在刑法创制这一层面上，一个国家所投入的刑罚总量，要与现实犯罪的总量相匹配；刑法分则中对具体犯罪所规定的法定刑，也应当与各该犯罪的轻重相协调。做到重罪重罚、轻罪轻罚、无罪不罚、数罪并罚。其重心在于追求同种罪刑在整体上的一致性，以显示“平均的正义”；其次是在刑法适用层面上，对犯罪分子实际判处的刑罚，即宣告刑要与具体犯罪的严重性和犯罪人的可罚性相适应，其重心在于追求整体一致性基础上的个别差异性，使每一个案及其犯罪人的特点均在法律范围内得以恰当地表现或反映，从而使每个判决与执行的罪刑关系更相称、更完善，以体现“分配的正义”。勿须赘言，上述罪刑“相当性”的二重评价是不可或缺或偏废的。大陆法系国家曾经实行的排斥法官主观能动性的“数学刑”和英美法系国家由来已久的“法官立法”传统均为我们所不取。（注：参见〔苏〕B·H·库德里亚夫采夫等：《社会主义刑法的当代发展趋势》，第110页；王勇：《英美刑法中的罪刑法定主义述评》，载《外国法学研究》1987年第4期。）
2.从质上看，罪刑相当要求二者在性质上务求相同或相近。我国修订后刑法分则以同类客体为标准规定了危害国家安全罪、危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪等十个罪章，并大致按照由重到轻的顺序排列；与此同时，也规定了九种刑罚方法，它们分别是：（一）生命刑，即死刑。（二）自由刑，包括无期徒刑、有期徒刑、拘役和管制。（三）财产刑，包括罚金和没收财产。（四）资格刑，包括剥夺政治权利、驱逐出境。一般说来，上述九种刑罚方法分别归属以上四类，其严厉性程度由重及轻排列，可谓一目了然。因此，我们有必要也有条件根据各类、各种犯罪和刑罚的特性进行合理配置。我们既不能对谋杀他人者仅仅处以罚金，无论罚金数额多大，都不能与生命价值同值；与此同理，我们也不宜对纯粹的财产犯罪处以死刑。如果不是这样，刑罚与犯罪在性质上相去甚远，则没有公平性可言。失去了刑罚的公平性，刑法就会成为工具。“如果法律沦为工具，那么法律的威信就无法建立；法律没有威信，自然就无法产生法律的规范功能。”（注：林山田：《法制论集》，台湾五南图书出版公司1987年版，第28～29页。）
3.从量上看，罪刑相当要求二者在比例上务求相称。虽然刑罚具有一定的量的要素，如人的生命只有一次，自由刑有时间长短，财产刑有数额多少等；但罪行不是这样，人们无法用数学方法精确地表达他们。美国联邦判决指南试图用不同的数量级别反映犯罪的严重性，但迄今为止，还不能说已经完全成功。（注：参见李贵方：《自由刑比较研究》，吉林人民出版社1992年版，第230～235页。）我国也有学者用数学公式或数学模型对犯罪进行量化，提出了“罪行量表”和“罪刑折算表”，然而这些尝试都还处于探索之初，且步履艰难。（注：参见喻伟主编：《量刑通论》，武汉大学出版社1993年版，第115～117页。）所以，犯罪与刑罚的相当性，不能是数学上的严密重合性，而只能是一定比例上的相称性。其实现方式首先有赖于犯罪的等级化、系列化与刑格规定的合理化和科学化。在这方面，1994年3月1日颁布施行的法国新刑法典为我们提供了一个最新范例。其第一卷总则第三编第一章明确规定了“刑的性质”，即首先把刑罚分为对自然人适用的刑罚与对法人适用的刑罚；其次分别规定了重罪刑罚、轻罪刑罚和违警罪刑罚。其中在对自然人适用的剥夺自由刑中，适用于重罪的徒刑或拘押（注：法国刑法典所规定的各种刑罚均有特定的名称。其中，徒刑、拘押是对重罪规定的刑罚。而拘押是重罪刑罚中，对本质上属于政治性犯罪规定的一种刑罚。监禁专指轻罪刑罚之一种。）包括：无期徒刑和30年、20年、15年与10年有期徒刑五个阶段；对轻罪的监禁刑包括：10年、7年、5年、3年、2年、1年和6个月共7个阶段；对违警罪的主刑是一定额度的罚金刑、禁止支票转帐和使用信用卡，以及没收等。（注：参见罗结珍译：《法国刑法典》，中国人民公安大学出版社1995年版，第11～17页。）这样就为不同类型的犯罪界定了基本的处刑范围，同时也为个罪的具体裁量提供了相宜的斟酌空间。又如现代世界各国刑法典对于一些常见多发性犯罪经常采用罪刑系列立法方法。原联邦德国刑法典规定的杀人罪就有：谋杀、故杀、激情杀人、应被杀者请求而杀人、杀婴、残害人群、过失杀人等七个罪名，并规定了相应的法定刑。（注：转引自储槐植：《完善贿赂罪立法》，载《中国法学》1992年第5期。）这些立法例对于我国刑事立法进一步贯彻、实现罪刑相当原则，无疑具有学习、借鉴价值。其次是在司法适用上，应力求犯罪与刑罚的具体相当。其特点就是在法定刑幅度同一的前提下，充分反映不同犯罪人之可罚性的差异性。这种差异性不是片面与
犯罪人之可罚性相当的结果，而是犯罪的严重性制约之下的个别差异性。至于这种整体一致性基础上的个别差异性如何确切表达，如前述林山田先生所言，对于一个窃盗犯到底是应判六个月自由刑，还是一年的自由刑，才算是公正的报应，没有人能回答这个问题。（注：参见刁荣华主编：《现代刑法基本问题》，台湾汉林出版社1981年版，第150页。）因此，罪刑相当性在一定意义上是由刑罚适用的一致性来体现的。罪刑相当性不是一种个别判断，而是一种关系反映，即不同罪行之间的关系、不同犯罪人之间的关系、不同刑罚之间的关系、罪行与刑罚之间的关系，以及不同判决之间的关系。罪刑相当性之评价最后是通过不同判决之间的比较来实现的。刑法里不存在犯罪与刑罚之孤立的、个别的、绝对的相当。据此，作为适用刑罚时的罪刑相当，应当包括以下内容：(1)不同法官之间适用刑罚的一致性。即当法官处理具体案件时，他们可能因为个人经历、知识、经验、感受的不同而对相同案件给予不同评价，从而导致适用不同的刑罚。作为罪刑相当原则的要求，就是应当尽量减少甚至消除不同地区的法官之间、不同法院的法官之间、以及同一法院的法官之间对相同案件的判决差异。对于相同或类似案件作出过于悬殊的判决，或者对于情节显著不同的案件作出相同判决，显然都是罪刑不当的。(2)同一法官对不同罪犯适用刑罚的一致性。每个法官在处理大量案件中，个人感受可能因时空人物的变化而有所不同。但罪刑相当原则要求，对于具有相似严重性的不同案件，应该做出相似的判决；而对于情节差异明显的不同案件，应当做出不同判决。同时，对所有案件的判决应当符合罪与刑的轻重顺序。例如，对于两个情节相似的抢劫犯做出明显不同的判决是罪刑不当的；反之，对于两个案情显然不一的抢劫犯做出相同判决也是罪刑不当的；再者，如果一个法官对所有抢劫犯都适用较抢夺犯更轻的刑罚，则该法官显然地未能做出罪刑相当的判决。所以，同一法官在处理不同案件时，应努力做到上述三个层次的罪刑相当，这样才使罪刑相当原则的贯彻落到了实处。