“中国古代有无法学”再辨，本文主要内容关键词为：中国古代论文,法学论文,有无论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D903 文献标识码：A 文章编号：1006-723X(2011)02-0094-05
中国古代有无法学，是学界聚讼之一。大多数学者都认为，中国古代有法学，而且有些学者认为比较发达和完善。但也有一些学者认为，法学是西方文化的产物，中国古代无法学。如钱剑夫先生认为，“中国在封建社会里，只有律学，没有法学，至于所谓法学或法理学，乃是欧美法系流入中国以后的产物，清末以前是没有的”。[1]梁治平先生也认为，“中国古代律学不是法学，而且注定不能够成为一门科学”。[2](P319)张中秋先生进一步指出，“中国古代只有律学，没有法学，因为“‘律学’与‘法学’绝不是一个简单的名词之别，也不是一个无关紧要的措辞之争，而是反映了两种形态的法律学术不仅仅在外延上（这是次要的），尤其在内涵即质的规定性上，存在着根本的区别。”[3](P233)范忠信先生与张中秋先生持相同观点，他说：“我同意中秋君关于中国古代有律学无法学的观点”。[4](P66)笔者不揣浅陋，对中国古代有无法学发表一孔之见，并求方家指正。
一、“法学”概念剖析
争论的焦点其实就是法学的界定问题。判断一个社会有无法学，还是要回到法学的本原定义上来。
“法学”概念是中国法学史研究的基本概念，其直接关系到中国法学史研究的对象、内容、方法以及诸如中国古代有否法学等问题的解决。学界对“法学”的内涵百出不一，导致法学界，尤其是法史学界在诸多问题上聚讼不已。何勤华先生“‘中国古代无法学论’质疑”[5](P24～49)一文，运用法学形态理论，对“法学”概念进行了剖析，令人耳目一新，在此基础上，笔者尝试着对“法学”概念进行简要的梳理，归纳出法学成立的基本条件。
现代法学起源于古罗马。与其他事物一样，“法学”也有一个产生、发展变化，从初级阶段向高级阶段发展的过程。在古罗马，法学是从公元前2世纪的产生，[6](P41)到共和国后期的发展、帝国前期的鼎盛，再到帝国后期走向衰落的。初级阶段，罗马法学还只是简单的讲授和宣传《十二铜表法》，到了鼎盛期，罗马法学出现了法学家解答权的确立、学派的争论和对立、法学著作丰富多样、著名法学家成批涌现的局面。随着西罗马帝国的灭亡，西欧进入中世纪。西方法学在这一时期随着罗马法的没落和罗马法学的衰落而衰落，11世纪后，西方法学才随着罗马法的复兴而复兴。
“法学”概念也存在一个内容不断丰富、含义日渐深刻的过程。西语“法学”一词，拉丁语为Jurisprudentia，表示有系统有组织的法律知识、法律学问。[7]罗马法学家乌尔比安对法学下过著名的定义：“法学是神事和人事的知识，正与不正的学问。”[6](P2)到近现代，西方法学已经发展到高级阶段，现代西方法学著述丰富、理论博大精深；学派林立、名家辈出；方法多样批判性强；范围广泛、影响巨大。
通过以上分析可知，要对“法学”概念进行界定，归纳出法学存在的最基本条件，需要从其原始状态入手，要分析法学的原始概念，归纳出法学存在的最基本条件，自然就应对“拉丁语Jurisprudentia”的原始定义和“乌尔比安著名的‘法学’定义”二概念进行分析入手。乌尔比安的定义，即“法学是神事和人事的知识，正与不正的学问”。要理解此概念，关键是要破解“神事和人事，正与不正”的内涵。“神事和人事”的意思，应是有关神的规范和有关人的规范。有关神的规范就是神法，有关人的规范就是人法。那么“神事和人事的知识”的意思，就是神法与人法的知识。“正与不正”，应是“有关正义”的意思。那么“正与不正的学问”的意思，就是有关正义的学问。二者结合起来，“神事和人事的知识，正与不正的学问”的意思就是神法与人法的知识，有关正义的学问。“神法”、“人法”、“正义”等词会自然联想到自然法思想，而自然法思想的核心是强调神法和理性法的无上权威，强调法律应当体现公平正义，强调神法和理性法是人法与实在法的最高价值标准。显然，乌尔比安的定义与自然法思想有关。“神法与人法、正义”就是自然法上的“法”的内涵，是自然法意义上的“法”。也就是说，“神法与人法、正义”，即“神事和人事，正与不正”可用“法”字代替。因此，乌尔比安的“法学”定义也就可改成“法的知识、法的学问”。有的学者把乌尔比安的“法学”定义普遍化，认为“法学”就是有关正义的学问，从而以这个概念为标准来评判所有社会，并得出因为中国古代不存在有关正义的学问，所以中国古代就没有法学。然而，这个概念只是自然法上的概念。西方其他法学流派，如历史主义、分析主义、功利主义、社会法学派等诸多学派，就不认为法是神法与人法、正义的学问。乌尔比安的“法学”定义，即“法的知识、法的学问，”与拉丁语Jurisprudentia的原始定义，表示“有系统有组织的法律知识、法律学问”的内容非常吻合。故对“法学”概念进行界定，归纳出法学存在的最基本条件，就可建立在对“有系统有组织的法的知识、法的学问”这一最原始的定义理解的基础上。
基于对该原始定义的分析、理解，“法学”概念最起码要满足以下三个条件：一是以法为研究对象，且作为研究对象的法应当是独立的。如果法依附于道德、政治、宗教、伦理、风俗等而无独立，那“法的知识、法的学问”就只是道德学、政治学、神学、伦理学、风俗学，而不是法学；二是有关法的知识、学问是专门的和独立的。如果有关法的知识、学问不是专门的和独立的，而是与道德、政治、宗教、伦理、风俗等知识和学问混同，那也不能形成独立的法学；三是必须有一个从事法律知识、法律学问的群体，且有一定的成果，有一定的规模或社会影响。单个人不可能形成法学，规模太小或没有任何社会影响也不能形成法学，但这个群体并不要求其独立性。一定的成果，包括法律研究、解释、注解、传播、教育等成果。这三个条件缺一不可。
在此基础上，运用法学成立的基本条件厘清法学与法理、法律思想的关系。法理是指“法律之原理”[8](P2)或法律的基础原理、基础理论。法律思想与法理并不是一个概念。法律思想是指各种法律观点、学说和理论。法理是法律思想的一部分，是法律思想的核心。除法的基本原理、基本理论外，法律思想还包括某些具体的法律问题的观点，特别注重法学家或学派的法律思想。
法学与法理、法律思想也是有区别的。有法理、法律思想并不等于有法学。古希腊就是一个典型。古希腊是西方文明的发源地，拥有发达的哲学，诞生了西方最早的法哲学。正是古希腊的哲学和法哲学，催发了罗马法学的兴盛。但古希腊没有出现法学，已为学界所公认。古希腊有丰富的法哲学、法律思想，但为何没有出现法学？柏拉图的《法律篇》提出了法的正义理论、法治理论，开创了西方法治理论的先河，对西方法治产生了深远的影响。亚里士多德在其著名的《政治学》一书中，提出了以正义论为基础的法治理论。智者学派提出了自然法的观点，从而使自然法思想成为西方法治的动力和价值标准。但对照法学成立的三个基本条件，古希腊基本上满足第一、第三两个条件，却不符合第二个条件中的“法的知识、学问是专门的和独立的”内容。
《法律篇》是柏拉图创作的一篇对话体著作。对话内容涉及法律、宗教、教育、历史、哲学、伦理、外交、贸易、家庭、婚姻、技艺、公民生活等”，[9](P3)几乎是关于人性和国家生活的一部百科全书。[6](P15)亚里士多德在其著名的《政治学》中亦是政法不分，智者学派的自然法的观点也是以哲学的形式出现。因此，“苏格拉底、柏拉图、亚里士多德以及后来的智者，与其说是某一学科的专家，还不如说是百科全书式的学者或思想家”。[3](P251)通过以上分析可知，在古希腊，虽然有法哲学、法律思想，但由于法哲学、法律思想与政治、宗教、哲学等社会科学混为一体，没有获得独立的存在形式，还不是一种专门的法的知识、学问。故不符合第二个基本条件，也就不能认为有法学。
二、“中国古代有无法学论”辩证
1.中国古代有无法学
现以法学成立的三个条件对中国古代社会的法学状况进行分析。
首先是关于法学研究对象的法的独立性问题。中国古代的法在周就开始与宗教神学分离，春秋战国时期已基本分离。中国是世界上最早实现法与宗教分离，从而法走向了独立发展道路的国家。春秋战国时期就出现了成文法。法典自魏李悝《法经》始，历经秦汉、魏晋，至《唐律疏议》达到顶峰。《唐律疏议》“无论在结构体系的合理性、概念阐述的科学性、条文注释的完整性、原则内容的系统性等方面，都可以与罗马查士丁尼《国法大全》相媲美”，[10](P25)其立法水平是当时世界上最高的。因此，中国古代不但有独立的法律，且成文法非常发达。而成文法发达是法学发达的条件之一。
其次是专门的法律知识、学问的问题。秦“法由一统，缘法而治”，法律调整范围广泛，制定了大量的法律。秦实行“以吏为师”，由官府进行法律教育和宣传，开中国法律教育与宣传之先河。出现了比较明确、系统的法律注释《法律答问》，这为睡虎地秦墓竹简中发现的大量《法律答问》所证实。秦已出现专门的法律知识和法律学问。汉代注律蜂起，出现了“诸儒章句十余家，家数十万言”[11]的局面。中国古代的法律注释学，是除罗马之外世界上最发达的形态。中国古代有专门的法律知识和学问当无异议。
再就是研究群体和成果的问题。早在秦代就出现了研究法律、注释法律的官吏群体。汉代除官僚学者如董仲舒等以及法吏如张汤等官方注解律令外，出现了以注律为业的注律世家。据史料记载：“汉朝治律有家，子孙并世其业，聚徒讲授至数百人”，[12](P184)著名的如杜周、杜延年父子，郭弘父子等。律学名家辈出，著名的有郑玄、马融等。法律研究成果秦有《法律答问》，汉代杜周撰《大杜律》、杜延年撰《小杜律》、家数十万言的诸儒章句，晋代张斐撰《律解》、杜预撰《律本》等不胜枚举。我国古代有法律研究群体和浩如烟海的法律研究成果。其中《唐律疏议》的注疏还体现了很高的学理水平。
此外，中国古代还有标志着法学发展和完善的法律教育。中国古代的法律教育起步较早。秦代就出现了“以吏为师”的法律教育方式。魏明帝采卫觊的建议，设立律博士后，[11]中国的法律教育更是有了专门的组织，中央政府还成立了以大理寺、国子监为中心的法律教育。
通过以上分析可知，中国古代不但有法学，而且有比较发达和完善的法学。
2.中国古代法学诞生于何时
中国古代法学诞生何时，可谓众说纷纭。沈家本先生的虞周说是中国古代法学起源最早的观点。沈氏在《法学盛衰说》中认为，“虞廷尚有皋陶，周室尚有苏公，此古时法家，并是专门之学，故法学证明焉”。[13](P2141)程树德先生的战国说。“是此学（律学）战国时始盛也”。[14](P178)陈顾远先生的战国说。他指出，战国时代是中国古代法学的最盛时期，具体表现为“法理探讨，战国为最著”，“律文整理，战国集其成”。[15](P42～43)俞荣根先生的萌芽于先秦，始于秦代说。俞先生认为，“律学发展轨迹大体是：萌芽于先秦，始于秦，形成于两汉，鼎盛于魏晋，成熟于隋唐”。[16](P143)张晋藩先生的发轫于商鞅变法，兴起于汉代说。他认为，“中国古代律学发轫于商鞅变法，兴起于汉，繁荣于魏晋，成熟于唐，衰微于宋元，复兴于明清”。[12](P181)怀效锋先生亦持此观点。[17]何勤华先生的萌芽于春秋战国，诞生于秦汉说。[18](P2～3)武树臣先生的春秋战国说。他认为，“春秋战国是成文法产生和定型时期，与此同时，以讲求‘成文法条之所谓’为内容的律学也应运而生了”。[19]张中秋先生的始于秦说。他认为，“提出中国的传统律学滥觞于秦，这恐怕是很多人都不能同意的，但事实却是如此”。[3](P238)
综上，分别有始于周、春秋战国、战国、秦、汉诸说。但中国法学究竟始于何时？
夏、商、周三代，制定了《禹刑》、《汤刑》、《九刑》、《吕刑》等成文刑书，[20](P25-27)也出现了皋陶、苏公等制刑官和执法官。三代有成文法律，亦有执法人员，是否就意味着有法学呢？答案是否定的。一是在三代，法学研究对象的法没有独立性。三代之法还依附于宗教神学。法在西周虽开始与神学分离，但法仍没有独立性。另外西周之法是礼法，法即礼，礼即法，法与其他社会规范混同，未获得独立地位。法没有独立性，那研究法律之学的法学自然不能独立存在。二是三代强调“刑不可知，则威不可测”，法律处于秘而不宣的状态。在这种情势下，法学也无存在的必要性。三是没有出现专门的法律之学，也没有出现研究法律之群体。沈家本认为有皋陶、苏公等制刑官和执法官，就断定有法律专门之学的观念，是想当然之说。故周无法学当是无疑的。
春秋战国时期，出现了《法经》等成文法，出现了邓析聚众讲学，商鞅少好刑名之学的情况，也有儒、法、道、墨等诸子百家，就法的起源、法的本质、法的作用以及法与其他社会规范的关系等作了系统探讨，出现了“百花齐放，百家争鸣”的局面。然而，诸如邓析的聚众讲学、商鞅的刑名之学的法律之学，尚很渺小，还未达到法学形成所需的规模和影响。更为关键的是，诸子百家的探讨，是对经济、政治、道德、伦理、法律等百科全书式的探讨，还不是对法律的专门之学。因此，春秋战国也尚未形成法学，但却产生了内涵丰富的法理、法哲学，为以后法学的形成奠定了深厚的理论基础。正如古希腊丰富的法理、法哲学为罗马法学的产生奠定了深厚的理论基础一样。在这一点上，中西方可谓异曲同工，这也昭示了法学的发生、发展规律。因此，把春秋战国认定为法学的萌芽期是贴切的，但还没有形成独立的法学。
秦代“缘法而治”，制定了大量以《秦律》为核心的成文法律，这为睡虎地秦墓竹简所证实。从睡简可知，秦朝法律除“六律”外，还有如《田律》、《金布律》、《工律》、《徭律》、《军爵律》、《置吏律》、《传食律》等单篇之律。[20](P50～51)秦代“法由一统”，“以吏为师”，开始由官吏对法律进行学习、宣传、解释，也出现了《法律答问》的注释法律的成果。秦代既有独立的成文法律，也有从事法律知识、学问的群体（官吏），有专门的法律之学的成果，如《法律答问》，并在当时社会上形成了规模，产生了较大的影响。因此，秦代“律学虽无其名，却已有其实，成为一门专门的学问”，[16](P144)法学遂于秦代诞生。故中国古代法学应当是萌芽于春秋战国，诞生于秦。
三、“中国古代无法学论”原因剖析
在论证了中国古代存在法学，且诞生于秦代的基础上，对“中国古代无法学”论的原因进行必要的剖析。
一是“西方中心主义”和“文化一元主义”余波的影响。自鸦片战争以来，西方列强用炮舰政策打开了中国的国门，西方的经济、政治、文化以汹涌之势袭来，从此中国经历着“三千年未有之变局”。随着军事上的屡败，政治上的内外交困，中国开始认为万事不如人。始为技术层面，故而提出“师夷之长技以制夷”、“中体西用”的主张；进而在制度层面，然有康、梁的维新变法运动；再而在思想文化层面，故有“打倒孔家店”的新文化运动。欧美在近代凭借其强势，用武力将包括中国在内的非西方民族国家推向了近代化的道路，并推出“西方中心主义”和“文化一元主义”，兜售其政治模式和文化价值观。历史发展到今天，实践证明，“西方中心主义”和“文化一元主义”论已经破产，文化多元主义已成共识。但直至今日，我们仍然没有摆脱“西方中心主义”和“文化一元主义”的束缚。表现在法学上，即以西方现代法学的概念、表征、方法为模式和标准来诠释、考量中国传统法学。
二是比较法的不当运用。自梁启超首开中西比较之先河后，中西法律比较研究备受推崇，这在部门法研究中表现得更为突出，因而出现了一种“言必称罗马、言必称欧美”的现象。但这种比较，亦出现了一些误区。
首先是不同文化的价值比较问题。在中西文化比较中，开始就预设了一个西方文化优秀，而中国传统文化落后的理念，即以国势强弱论文化的优劣，从而以西法之是非为是非，作出西优中劣的价值判断。但“没有不文明的民族，只有不同民族的文明”，文化只有不同，没有优劣之分。国势强不一定文化优，国势弱不一定文化劣。就拿法学来说，中国古代属中华法系，欧美属大陆法系和英美法系。法学研究对象的法都具有不同的特质，法学就自然不同。如中国传统法学重注释学，西方法学重法理学，中国传统法学重公法研究，西方法学重私法研究，很难说谁优谁劣。不同文化，正义的内容也不同。西方自由、平等、权利是正义，中国古代则是家族伦理即正义，不能说中国古代法就不以公平正义为价值准则。
其次，不在同一个层面进行比较。在比较过程中，以西方现代法律术语、法律价值来评判中国古代法，以西方现代法学的概念、特征来考量中国古代法学，以“今西”来非“古中”，从而自然得出中国古代无法学的结论。因此，以“现代”来非“传统”，不在同一时代层面进行比较，没有可比性。
四、结语
近代以来，在外力的作用下，中国开始走向了引进、效法西法，与传统法断裂的法律现代化历程。近百年来，我们实际上以西方法律理论和制度为坐标来推进中国法律的现代化。然近百年的法制发展到现在，却也出现了一些尴尬局面。诸如在某些层面和问题上出现理论与现实脱节、立法与司法抵牾、文本法与实在法隔离，从而发出“中国的法治向何处去”的疑问。法学研究也不例外。中国近代以来的法学研究走向了一条引进西方的概念、术语、理论、价值来研究中国法，评判中国传统法的道路。然而理论有时难以指导实践，有时在现实中屡屡碰壁，从而亦发出“中国法学向何处去”的叹息。中国的法治进程表明，西方法律的理论、条文、概念、术语可以拿来，但西方的法治文化、土壤、气候不可能引进，中国法治必然走向以中国文化为土壤，中西法律融通，既从中国传统文化中寻求历史智慧，又以西方为借鉴的中国特色的法治之路。学术的发展总是与时代息息相关。“西方中心主义”和“文化一元主义”已经被否定。因此，必须对我们的研究方法进行反思，换一条路径，在创造和建构今天中国的法学理论、法文化中，逐步摆脱用西方法律概念为主来阐释中国传统法的模式，提炼和构建中国传统法固有的范畴体系和话语系统，努力寻求传统法的“自我”，弄清这一“自我”的内涵和特质，可能是有价值的一种尝试。[16](P8)
可喜的是，许多以西人法言法语诠释中国古代法而生出的弊端，已被越来越多的学者所认识，并倡导努力寻找中国传统法学的“自我”。俞荣根教授和曾宪义、马小红教授就此有专文论述。①同时，总结和构建中国传统法学的固有范畴和话语体系的探索也有所进展。在内容上，轴心期法律文化研究、礼的研究、少数民族法文化研究，乡规民约的研究已蔚然成风，并取得了丰硕的成果。在研究方法上，历史考证法、法人类学方法、法社会学方法等已广泛采用。
收稿日期：2010-10-26
注释：
①见《现代法学》2005年第2期、《法学研究》2003年第2期.
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