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中图分类号：DF97 文献标识码：A 文章编号：1008—4355（2007）05—0042—09
一、引言
为了公正、合理地解决涉外民商事争议，依照国际私法的冲突规范（包括基于当事人意思自治原则）确定准据法是法院、仲裁机构和行政机关不可回避的任务。我国的法院、仲裁机构和行政机关不仅要适用中国法，也要在应当适用外国法① 时适用外国法。在适用外国法的情形下，如法院、仲裁机构、行政机关或者诉讼当事人按照法院地法律规定的方法和途径无法获得或确知该外国法的具体内容或者该外国法根本没有相应的规定时，法院、仲裁机构或者行政机关对案件应依据什么标准做出判决呢？由于这个问题直接关系到案件的审理和判决结果，对法院、仲裁机构和行政机关以及当事人而言都是非常重要的。本文在检讨我国立法与实践存在的不足并分析国际上解决外国法无法查明时的法律适用问题的主要方法的基础上，提出了完善我国相关立法的建议。
二、我国关于外国法无法查明时的法律适用的立法与实践
（一）立法现状分析
目前我国在立法上尚未对外国法无法查明时的法律适用问题做出规定，但司法解释的规定前后有些细微变化。最高人民法院在1987年《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》（已失效）第11条规定“……通过上列途径仍不能查明的，可参照我国相应的法律处理。”但1988年最高人民法院《关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）第193条改为：“对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：①由当事人提供；②由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；③由我国驻该国使领馆提供；④由该国驻我国使馆提供；⑤由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明时，适用中华人民共和国法律。”
在外国法无法查明时以法院地法代替无法查明的外国法，从实践角度而言是一种较为方便的做法，可以使当事人的权利义务得以确定，不至于请求被驳回，且对法官而言，他们无疑最熟悉自己国家的法律，他们适用自己的法律轻车熟路，简便易行。但这种凡外国法无法查明时，就适用法院地法的做法的弊端也是显而易见的。因为：首先，在法院地法没有规定或规定不符合实际情况时，无法适用法院地法；其次，在许多情况下，法院地法与本来应适用的法律之间存在很大的差异，适用法院地法显然会违背当事人的初衷以及影响法律关系本身，从而直接影响判决的合理性和公正性，使外国当事人对本国法院失去信心。因此，如果单一地以法院地法替代无法查明的外国法，就可能导致法院消极地履行查明义务，因为查明外国法会增加法院的司法负担。另外，即使法院要求当事人举证证明外国法，有能力查明而又认为外国法的适用对其不利而更乐意适用法院地法的一方当事人也会消极地对待此项义务。因此。在外国法无法查明时代之以法院地法是一种方便的但并非最佳的选择[1]。
此外，该司法解释对于什么情况属外国法无法查明，以及外国法无法查明时如何适用法律的问题规定得过于原则和简单化，仍不够明确，在实践中缺乏可操作性的指导作用。
中国国际私法学会草拟的《中华人民共和国国际私法示范法》（2000年第6稿）第12条建议：“……不能查明或者经查明不存在有关法律规定的，适用与该外国法律类似的法律或者中华人民共和国相应的法律。”[2] 而2002年《中华人民共和国民法（草案）》第9编（涉外民事关系的法律适用法）第12条第2款规定：“当事人不能提供或者法院、仲裁机构、行政机关无法查明该外国法律，可以适用中华人民共和国相应的法律。”最高人民法院2005年12月发布的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第53条指出：“外国法律的内容无法查明时，人民法院可以适用中华人民共和国法律。”相比之下，示范法和纪要的规定比较合理，但它们的规定也比较简单，仍没有很好地解决外国法无法查明时的法律适用问题。比如，在有关国家的立法对某一问题均未作规定时，如何适用法律？由于最密切联系原则已成为许多国家准据法选择的一项总的指导原则，是否应适用与当事人有最密切联系的国家的法律作为外国法无法查明时的准据法？
（二）司法实践分析
在外国法无法查明时，我国司法实践中通常的做法是直接适用中国法代替外国法。
但我国法院在此问题上也有所突破，如1999年的江苏省轻工业品进出口股份有限公司与江苏环球国际货运有限公司、美国博联国际有限公司“海上货物运输合同纠纷”一案的审理中，武汉海事法院在当事人有法律选择但事实上所选法律对该案争议未作规定的情况下，最终运用最密切联系原则解决了有关争议的法律适用问题。这种实践是对上述司法解释的突破，这种方法也可以在今后的立法中予以明确。
三、国际上解决外国法无法查明时的法律适用问题的主要方法
（一）推定外国法与法院地法相同并适用法院地法
在外国法无法查明时，推定外国法与法院地法相同并适用法院地法的仅限于普通法系国家。
1.英国
在外国法无法查明时，英国律师普遍赞成推定英国法与外国法相同，英国法院也普遍采用这一方法。1972年《英国民事证据法》第4条第2款规定：“如果当事人提不出证据，或法院认为证据不足，则法院可推定适用类似的英国法。”在Bumper Development Corpn v.Comr of Police（[1991]1 W.L.R.1362（C.A.）案中，英国上诉法院常设法官Purchas认为这是英国法的一般规则，英国法院视外国法为事实问题，须由证据证明。反之若证据不足，就推定它与英国法相同。在Kuwait Oil Tanker Company SAK v.Al Bader（[2000]2 All E.R.(comm.)271(C.A.)per Nourse L.J）案中，上诉法院认为，英国法类似于外国法，故推定外国法与英国法相同而适用英国法判案，除非外国法作为事实被证明。
根据英国法，查明外国法和依外国法提出抗辩都是自愿的，因此，当事人并没有证明外国法的责任。推定相同并不仅仅适用于相关的外国法不能被查明的情况，原则上，在当事人援引外国法而拒绝证明它的内容时，英国法院也推定两者相同。推定相同是给不能提供证据支持其请求的当事人以惩罚，如在Dynamit AG v.Rio Tinto Co.（[1918]App.Cas.292(H.L)per Lord Dunedin）案中，涉及因战争爆发，英国当事人与德国公司签订的合同是否有效的问题。英国当事人依德国法提出抗辩，说德国法与英国法不同，但他不能证明依德国法合同是有效的。上议院Dunedin勋爵认为：如不能证明外国法，就推定英国法和德国法相同以处罚原告并保护另一方当事人。
但在某些案件中采用推定的方法明显不当，故英国法院并不把推定相同作为一般的解决方法。例如，当外国法虽属于普通法但法院地实体法是成文法时，法院不适用推定；当外国法不属于普通法时，法院也不适用推定；在英国法明显限制其适用于因英国法院的管辖权争议而提出的请求时，也不适用推定。明显地，英国法院在即决审判中拒绝适用推定，对公正的强调要求它们在审判时充分考虑对外国法提出的任何争议。另外，除荷兰外，几乎所有大陆法系国家都强调简易诉讼“快捷”的特点，以此来争辩适用法院地法是正当的。这一区别起因于大陆法国家的即决判决是非终局的，当事人有上诉的机会。
但许多学者反对推定英国法与外国法相同，尤其在案件明显应适用外国法时。Fentiman认为推定可规避某些冲突规则的强制性特点，在这种意义上说它是不令人满意的。即使不考虑强制性冲突规则的范围，Fentiman倡导公正和一致，也极力主张依赖外国法的当事人应相应地查明外国法。Dicey和Morris建议抛弃推定相同，在外国法不能查明时，直接适用英国法（辅助适用英国法）。他们认为这确认了目前英国的法律选择框架，根据这一框架，除非外国法被充分地抗辩和证明，否则适用英国法。在2002年上诉法院对Shaker v.Mohammed Al-Bedrawi（[2003]Ch.25(C.A.2002)(Pennsylvanian Company Law)）案的判决中，没有一处提到适用推定相同的方法，明显赞同上述看法[3]。
2.美国
和英国一样，美国法院也把推定相同作为常用的解决方法。在外国法不能被证明时，大部分联邦法院都推定外国法与法院地法相同。最近，在Butler v.IMA Regiomontana S.A.De C.V.案中，美国上诉法院第九巡回审判庭被要求复查地区法院做出的对墨西哥夫妻共同财产法的裁决。在该案中，被告未能证明墨西哥法，法院采取了推定外国法与法院地法相同的方法。该地区法院引证1700年的Ocean Ave（1700 Ocean Ave.Corp.v.GBR Assocs.354 F.2d 993,994(9th Cir.1965)）案。该案的裁决认为，在应适用其他外国法而非法院地法，而这一外国法没有被提供和证明时，如果适当，法院将推定这一外国法与法院地法相同。其他的联邦法院也采用了这一做法。在外国法不能被证明时，许多州也推定外国法与法院地法相同。如南达科他州把它规定为可予反驳的推定。加利福尼亚州一法院早在1954年的一个案件（Louknitsky v.Louknitsky,123 Cal.App.2d 406(Dist.Ct.App.1954)）中就推定中国夫妻财产法与加利福尼亚夫妻财产法相同。然而，许多州在一些特殊情况下不适用推定，一些州在外国法涉及成文法或刑事因素时拒绝适用推定。
和英国一样，如果推定明显不当，美国法院就不适用推定。在20世纪早期富有启示性的Cuba v.Crosby（222 U.S.473(1912)）案中，美国最高法院提出在外国法属于大陆法系时，不适用推定相同的方法。在该案中，Mr Crosby因机器故障失去了他的手，他早已把这一机器故障告知他的雇主，雇主答应修理机器但却要求他继续工作。他在美国法院起诉他的雇主，要求赔偿。这一事故发生在古巴，应适用古巴法，但原告没有提供古巴法的证据。在缺乏古巴法的证据时，地区法院认为可推定古巴法与法院地法相同，上诉法院支持这一做法。但最高法院认为：这一推定在该案中不能适用，于是撤销了上诉裁决。因为在该案中，法院应考虑古巴法，而古巴法继承了西班牙法。由于一般不推定西班牙法与普通法相同。因此，一般说来，在两个普通法国家之间，可以推定两者的法律相同，但是在一国的法律属普通法，另一国的法律属另一法律体系时，就不能推定两国的法律相同，显然这种限制是十分必要的。
对外国法的证明是非强制性的，因此当事人在不能查明外国法时也可请求法院推定外国法与法院地法相同。在实践中，有许多这样的案件，美国法院与英国法院一样推定外国法与法院地法相同。但是，在有些案件中，美国法院更愿推定当事人默许地选择了当地法，然后适用法院地法作为辅助性准据法。
但推定外国法与法院地法相同并适用法院地法这一做法未免过于武断，有强加人意之嫌。英国学者莫里斯也认为，推定外国法与法院地法相同，这种方法很不自然，还不如放弃推定这个词，直接说如果外国法未被查明，适用法院地法。
（二）法院地法作为辅助性准据法
虽然这一方法与前一方法都导致法院地法的适用，但是两者是不同的。根据这一方法，应在适用的外国法不能被查明时，辅助地适用法院地法。但是必须承认法国和英国最近是为纯粹的理论上的原因而采用这一方法，其他国家更多的是因为它是一种较为自然和方便的解决方法而采用。
1.法国
目前，在应适用的外国法不能被查明或要获得实质信息所需成本与诉讼请求不成比例时，法国法将辅助地支配案件，这一观点得到了最高法院的支持。1993年的Amerford（Amerford,Cass.com.fr.,16 Nov.1993,Bull.Civ.IV,No.405,294）案也表明可放弃查明外国法的权利。在当事人提出适用根据冲突规则指定的外国法与适用法国法将导致不同结果时，应适用外国法来例证这一不同结果，但法院认为当事人可放弃例证这一不同结果的权利。如不能证明外国法，由于法国法有辅助支配案件的权利，法院将适用法国法。
在当事人没有充分协助查明外国法时，辅助适用法院地法也是合理的。1991年涉及劳动争议的Masson（Mass,Cass.le civ.fr,5 Nov.1991,1991 Bulll.Civ.I,No.293,192）案可作为例证。在该案中，对因宣称的不公正的解雇而提起的赔偿请求，上诉法院宣布可适用纽约州法。被告即原告的雇主向法院提供了书面陈述，该陈述例证了根据纽约州法雇主有解除长期劳动合同的无限制的权利，但上诉法院发现被告并没有提供充分的信息，且认为尤其应考虑原告所提供的集体谈判协议而非纽约州法，因此，上诉法院适用了法国法，这样更有利于原告。雇主对上诉法院要他承担不能证明外国法的责任而撤销原判提出异议，但没有得到最高法院的支持。最高法院赞同并认为上诉法院因被告自己的疏忽而做出的判决是合理的。被告只提供书面陈述，且这一陈述只涉及劳动法，而原告已在集体谈判协议而非纽约州法中找到了答案，被告的行为没有表明其必要、适当的程序上的勤勉，因此，由于法国法有辅助地支配案件的权利，上诉法院适用法国法是合理的。
由于法国法院不愿适用外国法，在法国已形成了在应适用的外国法不能被查明时，采用上述方法的强有力的司法习惯。在1971年的一个案件中，最高法院支持因缺少关于都灵犹太抚养费法信息而临时适用法国法的上诉判决。在20世纪80年代，最高法院认为这种方法尤其适用于应适用的外国法对特殊问题没有规定的情况。在1980年的一个案件中，最高法院支持上诉法院的判决，这个判决因应适用的阿尔及利亚法对离婚没有进行规定而适用法国法。然后，最高法院对没有证明外国法的一般内容和没有证明外国法中的特殊规定做出了区分。在1982年的一个案件中，上诉法院因当事人没有证明他们的请求所基于的犹太法的特别规定而驳回了请求。但驳回请求最终产生了与适用法国法相同的结果，因为法国法中也没有相同的规定，根据法国法驳回请求也是合理的[3]206。
2.德国
在外国法不能被查明时，德国联邦法院出于方便而更愿适用法院地法。虽然德国法院并不明确地把适用法院地法作为辅助方法，但事实上法院在认为案件与德国法有联系时，辅助适用是合理的。在1981年的一个案件中，在土耳其法没有被查明时。联邦法院认为这个案件应适用德国法的实体条款，因妈妈和小孩的居所与德国有联系，因此，适用德国法是适当的。联邦法院的裁决得到了下级法院的遵循，如1984年斯图加特州法院在本应由土耳其法支配的父权诉讼中，由于不能查明土耳其法也适用了德国法。
3.荷兰
2002年在草拟《国际私法法典》的“总则”部分时，荷兰故意对这一问题不予规定。该法的解释性注释说，采取司法上的个案分析的方法更好。已报告的案例中有少数涉及在外国法不能查明时应适用何种法律的问题，荷兰法官似乎采用以法院地法作为辅助性准据法这一做法。如在1985年的一个案件（Rb.Alkamaar,14 March 1985,6 NIPR 308(1985)）中，Alkmaar法院裁定，在越南法不能被查明时，适用荷兰法。因双方当事人都有越南国籍，且他们已在越南结婚，因此他们提出的分割夫妻共同财产的附加诉讼应由1975年前的越南法支配。但法官发现不可能查明越南法，就推定所有共有的财产都是当事人的夫妻财产，根据这一推定他同意分割共同财产的诉讼适用荷兰法。事实上当事人已就越南法的内容达成了一致，且越南法似乎真实地反映了荷兰法，这对法院适用法院地法作为辅助性准据法有一定的影响。1987年Roermond法院的一个判决（Rb.Roermond,15 Octomber 1987,9 NIPR nr.461(1988)）似乎也确认了这一观点。
4.比利时
比利时2002年《国际私法法典》的起草者在该法典第3节第14条中规定，在外国法的内容不能被查明时，适用比利时法。虽然法典的起草者并没有提出辅助适用法院地法，但能推定出辅助适用法院地法是法典的基础，尤其是因为法典是由那些支持在应适用的外国法不能被查明时，适用法院地法作为辅助性准据法的学者草拟的。
1967年最高法院做出否认采用法院地法作为辅助性准据法这一方法的暗示。最高法院Joseph Rutsaert法官在他发表的一篇文章中表示，他反对在外国法不能被查明时适用法院地法作为辅助性准据法的方法。依据他的观点，辅助适用法院地法将导致违反内国的冲突规则，在有些情况下，这种方法将产生不合适的法律后果。下级法院的判例法表明有些判决采用了法院地法作为辅助性准据法的方法，虽然这些案例存在于普遍认为当事人必须证明外国法的时期[3]209。
5.美国
在外国法没有或未被充分查明时，几个联邦法院已采用了适用美国法的做法。如在Banque Libanaise pour le Commerce v.Khreich（915 F.2d 1000,1006(5th Cir.1990)）案中，第五巡回审判庭拒绝给予上诉人第二次提供证据证明阿布扎比法的机会，并认为区法院适用法院地法的做法是正确的。从判决中可看出区法院适用法院地法作为辅助性准据法，因为得克萨斯州法也要求它这样做。在Geller v.McCown（64 Nev.102(1947)）案中，内华达州最高法院的判决反映了典型的普通法的事实主义，它表明加利福尼亚州下级法院早在1860年就适用法院地法。目前，《加利福尼亚证据法典》规定，在外国法没有被查明和司法的目的要求如此时，就适用加利福尼亚法。有时，法院适用法院地法与推定当事人默许适用法院地法所获得的结果相同，这一推定常被用在当外国法属于大陆法系而没能被查明的情况。同意推定与直接适用法院地法有相同的理论基础，因为它也基于由法院地法支配案件的观点。
6.英国
在前述2003年Shaker v.Mohammed Al-Bedrawi案中，英国上诉法院被要求复查下级法院Lawrence Collins法官做出的预备裁决是否适当。这一预备裁决是在缺少美国宾夕法尼亚法的相关证据时，推定英国法与宾夕法尼亚法相同而适用英国法做出的。法官运用普通法的谨慎原则阻止原告起诉被告，根据这一原则股东对公司遭受的损失没有直接的诉因。在谨慎原则的适用上，争议的关键问题是，在宾夕法尼亚成立的公司所遭受的损失（600万美元）的适格性，或相关财产分配是否合法。在缺乏宾夕法尼亚法的证据时，法官适用1985年《公司法》第7、8部分，认定损失为非法的财产分配。在上诉中，上诉人对推定英国法和宾夕法尼亚法相同提出异议。上诉法院认为争议的焦点是：在缺少证据证明应适用的外国法时，是否必须适用英国法的问题。首先，上诉法院参照Dicey和Morris的观点，把在当事人不能提供证据或提供充分证据证明外国法时，适用英国法作为一般原则。其次，上诉法院也考虑了上述规则的例外。1985年《公司法》第7部分（它要求以特殊的形式提供相关的帐目）仅仅适用于根据该公司法注册的公司，为了适用于目前的案件需要进行调整。Gibson法官认为该案应归于下述一类案件，在此类案件中，因英国成文法创造了一些特殊的制度，因此，在有关的外国法没有被证明时，不能简单地适用英国法。上诉法院查明，由于在缺乏外国法的证据时将适用英国法的事实，加上考虑到1985年《公司法》的相关条款来源于属于大陆法系的欧共体法，因此宾夕法尼亚法是否包含与英国法相同的条款与本案无关。最后，上诉法院适用了股息必须在利润中支付这一普通法规则，该规则是英国法的一部分，也是公司法普遍认可的规则。把该规则适用于案件，上诉法院不能排除上述财产分配的合法性，并因此裁定谨慎原则不能适用[3]210—211。
此外，还有许多国家采用法院地法作为辅助性准据法这种方法。例如，1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第2条第2款规定，经过多方努力后仍无法查明与案件有关的外国法的规定时，则适用土耳其的法律。1987年《瑞士联邦国际私法法规》第16条2款规定，外国法内容不能查明时，适用瑞士法律。1978年《奥地利联邦国际私法》第4条第2款、1992年《罗马尼亚国际私法》第7条、1996年《列支敦士登国际私法》第4条第2款、1999年《白俄罗斯民法典》第1095条第4款等也作了类似规定。
（三）驳回当事人的诉讼请求和抗辩
普通法系和大陆法系国家都采用过这一做法[4]。采用这种处理方法的国家认为，外国法是当事人诉讼请求或者抗辩的根据，外国法不能查明时，当事人的诉讼和抗辩便缺乏根据。从理论上说，大陆法系国家不会使用这一方法，因为这些国家的法律大都规定，如法官以法律对该问题未规定、规定得不清楚或不完整而拒绝适用该法律时，当事人可以拒绝司法为由提起诉讼。也就是说，大陆法系国家的法官有义务适用法律做出判决。然而，前提是法官有义务依外国法的规定裁决涉外民商事争议，并依职权适用该外国法[5]。因此，在法官不能证明或查明外国法时，可导致请求被驳回。在外国法主要由当事人向法院提供的普通法系国家中，更是如此。
1.英国
在外国法无法查明时，英国法院并没有采取整齐划一的解决方法。Estonian State Steamship Line案[6] 表明了在不能充分证明外国法时，英国法院可采取的方法。虽然答辩人以外国法作为抗辩理由，但上诉法院查明答辩人不能证明该外国法时，做出了上诉人胜诉的判决。在Male v.Robert（(1800)170 Eng.Rep.574，574(K.B.)）案中，虽然没有一方当事人抗辩或试图证明外国法，因当事人没有遵照法院的指示去证明外国法，法院驳回了诉讼。Mother Bertha（Mother Bertha Music Ltd.v.Bourne Music Ltd.31 July 1997,IIC 1998,673）案也是一个例证。在该案中原告以他们的音乐作品的版权已在几个国家被侵犯为由提起诉讼，但他们没有提供相关外国法的内容。主审法官认为这是滥用诉讼程序而驳回了请求。根据他的观点，如涉及到许多不同国家的版权法时，原告不能推定外国法与英国法的规定相同，而且由于英国版权法适用地域上的限制，原告也不能主张适用英国法。因此，原告必须知道最终决定争议的实体外国法，他们有责任鉴别和证明外国法的所有相关内容。这表明因纯粹的方式方法上的原因而使外国法未能被充分抗辩时，英国法院认为驳回诉讼请求是一种适当的方法。
2.美国
在外国法无法查明时，美国大部分的州法院尽量避免因驳回诉讼请求而造成的不良后果。但是，美国联邦法院在应当适用的外国法不是普通法系国家的法律，且该外国法的内容不能查明时，常常驳回当事人的诉讼请求或抗辩。如美国联邦法院审理的Walton v.Arabian American Oil Co.（233 F.2d 541(2d Cir.1956)(Saudi Arabian law)）这一著名案件中，阿肯色州的原告Walton在纽约联邦法院对Delaware公司提起侵权诉讼，此诉讼是由发生在沙特阿拉伯的汽车事故所引起的。被告的雇员驾驶被告的载货卡车与原告的汽车相撞，使原告的汽车遭受了严重损害。由于该公司在纽约有分公司，受害人回纽约后在纽约法院起诉，要求获得赔偿。根据纽约州当时的冲突规范，应适用侵权行为地法即沙特阿拉伯法律处理此案。但是原告既没有以沙特阿拉伯的法律为依据提出抗辩，也没有提供这一外国法的证明。因此，审判法官决定延期审理以便原告能提供证明，但原告的律师更愿适用纽约州法，拒绝证明沙特阿拉伯法。因此，审判法官做出了直接驳回诉讼请求的判决。上诉时，巡回法官Frank认为，由于原告故意阻止查明案件的真相，驳回请求是适当的。虽然Walton案含有一些特殊因素，即原告拒绝提供法院明确要求他提供的证据，但法院不熟悉外国法是没有疑问的，后来许多法院都遵照这一判决，在当事人不能证明外国法时，驳回诉讼请求。
有的法官指出，在外国法没有被充分证明就被援引时，驳回诉讼是可理解的。他们认为用国内法代替部分被证明了的外国法不是很容易做的事，特别是在诉讼是由于违反外国法而提起的时候。在不能证明外国法时，驳回请求的做法受到美国部分著名学者的诸多反对。Charles Wright和Arthur Miller认为，因当事人的律师和法官都不能查明相应的法律就驳回一方当事人的请求的做法是不公正的，且这种情况十分少见。他们的观点已得到一些美国法官的赞同，在Twohy v.First National Bank案中，首席法官Cummings参考Wright和Miller的观点，认为法院没有仅仅因为Twohy没有证明相关的、起决定性作用的西班牙法律就驳回原告的请求的做法是正确的。但是，1998年第二巡回法院在“Curley v.AMR Corp.案”中，因被告没有对墨西哥法进行充分、全面陈述以使法官有信心依墨西哥法行事，法官驳回了被告根据墨西哥法提出的即决审判动议[3]197。
3.法国
在法国，一般认为不应因为未能证明外国法而驳回当事人的请求。最高法院在1991年的一个案件中重申了这一观点，并裁定根据外国法提出请求的当事人未能证明外国法的内容时，不应导致驳回诉讼请求。事实上，驳回请求的观点是在撤销原判程序中由上诉人提出的，上诉人批评上诉法院在当事人不能提供阿布扎比侵权法的证明时适用法国法的做法。最高法院不同意上诉人的观点，认为上诉法院适用法院地法正确地解决了缺乏外国法内容的证明时的法律适用问题，因法院地法有辅助支配案件的权利。同时，在1993年的“Amerford案”中，最高法院认为驳回请求不再是不能查明外国法时的一种适当的解决方法。法律规定在当事人请求适用外国法而不能证明该外国法与法国法有实质区别时，法院地法辅助地支配案件。
然而，在1984年的“Soc.Thinet案”中，最高法院支持了驳回请求的上诉判决。因没有证明应适用的沙特阿拉伯法，该判决驳回了基于沙特阿拉伯法提出的抗辩。过去，在不能证明外国法所包含的特别规定，且该规定构成请求的本质部分时，法国法院和学者都赞同法官有权驳回请求。在1993年法院案例年度报告中，最高法院法官Jacques Lemontey和Jean-pierre Rémery支持十分有限地适用驳回请求的方法。如果涉及一项不可放弃的权利，只有在当事人因疏忽或故意而没有与法官合作查明外国法时，驳回请求才是可以接受的。驳回请求是基于新《民事诉讼法》第11条第1款的规定②，它给法官以制裁当事人不配合法院命令的自由裁量权。
4.德国
一些德国学者赞同在外国法不能查明时驳回请求的做法，如著名的国际私法学者齐特尔曼认为：适用某一外国法是内国冲突规范所指定的，这意味着不允许适用其他国家的法律来代替，若外国法的内容无从知悉，如同当事人不能证明其请求的原因事实或抗辩事实一样，法院就认为原告的诉讼请求或被告的抗辩无根据，而应予驳回[7]。
联邦法院从没有用驳回请求的方法判过案。但是在一个案件中，在不能查明第二次世界大战前阿富汗关于到期汇兑的票据的法律，上诉法院建议可采用这一方法。在该案中，上诉人批评上诉法院错误地适用德国法和驳回请求的做法，并认为，上诉法院应适用相关的法律。联邦法院认为在该争议上它没有义务表明立场：是应适用德国法、驳回请求还是适用相关的法律。
联邦法院在后来1977年的一个案件（BGHZ,69,387）中明确反对当外国法不能查明时，把驳回请求作为一般的解决方法。联邦法院争辩说这一般的解决方法源于存在证明外国法的主观责任这一前提，而这一前提在德国法律制度中不存在。该案涉及非争执性程序，不允许法官要求当事人协助他查明外国法，而要求法官自己承担查明外国法的所有责任，尤其应考虑法院可参考的一般文献。联邦法院在1981年的一个案件（BGH,NJW 1982,1215）中明确做出了上述一般性裁决。该案的争议是土耳其法是否允许小孩反对父权。《土耳其民法典》没有规定小孩反对父权的可能性，对这一问题也不存在相关的土耳其判例法。但土耳其的学术著作参考瑞士法，认为只要满足了某些条件，就支持小孩的权利。因此，上诉法院认为上述条件没有得到满足，驳回了上诉人的诉讼。但联邦法院参考其1977年做出的一个早期判决，认为上诉法院驳回上诉人的诉讼的做法是错误的，因为它不能决定上诉人根据土耳其法是否有权反对父权。法院借此做出判决，认为用不确定的外国法剥夺处于劣势的当事人的权利的做法是不可接受的。联邦法院认为该做法将导致证明外国法的主观责任，而德国法中不存在这一责任。
（四）适用与本来应适用的法律相类似的外国法
“适用与本来应适用的法律相类似的外国法”是指在冲突规范指向的法律无法查明时，适用与该法律最相类似的法律。为此可以参考：两种法律是否源于同一法系；两种法律在立法时的借鉴程度；两种法律是否互为模本；等等。一些国家在司法实践中采用过这一方法。如在德国的一个案例中，一个厄瓜多尔人以其父亲的遗嘱剥夺了其对父亲遗产的保留份的权利为由提起诉讼。当时，第一次世界大战刚刚结束，无法得到《厄瓜多尔民法典》，但是，法院知道《厄瓜多尔民法典》是以《智利民法典》为模本的，认为适用同《厄瓜多尔民法典》相似的《智利民法典》比适用法院地法即德国法似乎更适合，法院最后适用了《智利民法典》的相关规定[8]。日本也有判例采用过这种方法。
但在立法上明确规定在外国法无法查明时，适用与其相类似的外国法的尚不多见。值得一提的是，1978年《瑞士联邦国际私法法规草案》曾考虑过采用这一解决方法。该《草案》第5条第3款规定，在外国法内容无法查明时，法官可以考虑适用最相近似的法律，如果没有最相近似的法律，则适用瑞士法律。但1987年正式颁布的《瑞士联邦国际私法法规》却删除了这一规定[9]。
适用与本来应适用的法律相类似的外国法这一方法或许代表了以合理为目的灵活适用法律的趋向，也可以防止外国法无法查明时单一适用法院地法所带来的弊端。虽然“两个法律体系之间存在某种关系的事实，并不排除其中一个法律体系中调整某一特殊问题的规范不同于另一法律体系中相应的法律规范的可能性，因此，法官在求助于某一法律体系中的规范时应当相当谨慎，”但“只要他这样做了，就会比适用与该外国法完全不相似的法院地法更接近于是正确的解决方法。”[10] 但是，这一方法中有较多主观臆断和不确定的东西影响争议的最后裁决，故这一解决方法要得到普遍采用尚需时日。
（五）适用辅助性连结点再次选择准据法
此说为日本少数学者所主张。他们提出，在作为准据法的外国法内容不明时，应再次进行法律选择。例如在家庭法领域，在本国法（或国籍国法）的内容不明时，可依次用惯常居所地法、居所地法和法院地法来代替本国法。1995年《意大利国际私法制度改革法》第14条的规定就是如此：如果即便在当事人的协助下，法官无法查明指定的外国法，他应适用根据就同一问题所能提供的其他连结因素而确定的法律。如没有其他连结因素，则适用意大利法律。此类做法，有一定的合理性。
（六）适用与当事人有最密切联系的国家的法律
这一方法实际上是对“适用辅助性连结点再次选择准据法”这一方法的一种具体运用。1995年通过、1998年修正的《朝鲜民主主义人民共和国涉外民事关系法》第12条规定：“根据本法被规定为准据法的外国法律不能证实其内容的，适用与当事人关系最密切的国家的法律。若无与当事人关系最密切的国家的法律时，适用朝鲜民主主义人民共和国法律。”
最密切联系原则已成为许多国家法律选择的一项总的指导原则，当然可以考虑采用该原则解决外国法无法查明时的法律适用问题。加之，在当事人已经选择准据法的情况下，如果当事人所选择的法律无法查明就简单地适用法院地法，容易造成诸如使当事人尤其是被告在原告起诉前，无法通过预见法律适用的结果来确定自己的诉讼责任，使法律适用的可预见性和确定性遭到破坏的结果。因此，在这时法院尤其应考虑依最密切联系原则进行法律选择，而不是简单地代之以适用法院地法，至少这种选择更贴近争议本身，更能体现对法律的公平选择。
（七）适用一般法律原则
这是法解释学中关于法律漏洞补充的通用方法在国际私法中的运用。由于各国的社会制度、法律文化和传统不尽相同，有关国家的立法可能对某些问题未作规定，这时可以适用一般法律原则，以弥补成文法的不足。
“一般法律原则”应理解为各国普遍接受的原则、规则。它在各国民法中的称谓不一样，如奥地利称为“自然的法原理”，意大利民法称为“法的一般原则”，德国学说称为“由法律精神所得之原则”。法官在裁断个案时必须对该抽象原则予以解释，使之具体化为判案的根据。
但是这种处理方法未见各国立法采用，在司法实践中采用的国家也不多。日本法院曾运用过这一方法，如日本大阪法院于1966年（昭和41年）1月31日审理的亲子案中曾确认：母之夫的本国法不明时，依法理裁判[11]。美国联邦法院在应适用的外国法无法查明时，有时也适用一般法律原则，这一解决方法尤其适用于婚姻案件。在这一方面，还应提到《国际统一私法协会国际商事合同通则》，该《通则》的序言规定：在应适用的法律的相关规定不能确定时，可以用通则解决争议。
此外，对于外国法无法查明时的法律适用问题，葡萄牙的法律规定富有特色。1966年《葡萄牙民法典》第23条第2款规定，在外国法内容无法查明，又无法确定有关因素，缺乏选择准据法的依据时，适用相对来说较为适宜的法律。
四、结语
基于对我国关于外国法无法查明时的法律适用问题的立法和司法实践的检讨和对国际上关于该问题的解决方法的分析，笔者认为，在外国法无法查明时，我国笼统地规定直接适用法院地法的做法欠妥，建议补之以适用与该外国法相类似的法律、与当事人有最密切联系的国家的法律或者一般法律原则作为选择，以增强法律适用的灵活性。因此，《中华人民共和国民法（草案）》第9编（涉外民事关系的法律适用法）第12条第2款可设计为“法院、仲裁机构和行政机关无法查明，或者当事人不能提供该外国法律的，可以适用与该外国法相类似的法律或与当事人有最密切联系的国家的法律或者中华人民共和国相应的法律。如果上述法律中没有相关规定，则可以适用一般法律原则。”在具体案件中，由法院、仲裁机构和行政机关根据案件的具体情况，在上述法律中选择适用。
收稿日期：2007—06—08
基金项目：湖南省社会科学基金项目“若干国家现行国际民商事争议解决机制研究”（05ZC15）的阶段性成果。
注释：
① 在国际私法上，外国法包括依据法院地的冲突规则或其他国际私法规则而适用于案件争议的域外某一国家或地区的法律，或者某一国际条约或国际惯例。
② 该款规定，当事人有义务对审前预备措施给予协助；但当事人不予协助或拒绝协助的后果，应由法官决断。罗结珍译．法国新民事诉讼法典[M].北京：中国法制出版社，1999.5.