论《大元通制》“断例”的性质及其影响——兼与黄时鉴先生商榷，本文主要内容关键词为：性质论文,元通论文,断例论文,黄时鉴论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
“断例”是元朝刑事立法的主要形式，盛行“断例”则是元朝法律制度的基本特征。作为元朝最具代表性的法律——《大元通制》，即是由断例、条格、诏制及令类四部分组成，其中“断例”部分主要是刑事法律。然而，由于《大元通制》久已失传，使得后人对《大元通制》中的“断例”部分的性质与内容无从知晓，因此，有关“断例”的性质与内容也成为元史研究和中国法制史研究中的一个引人关注的问题，并提出了不同的看法。其中比较权威且影响又较大的看法，当为《新元史·刑法志》：“断例则因事立法，断一事而为一例者也。”不同的看法，则认为《大元通制》中的“断例”部分是“律令式的法典”。（注：〔日〕安部健夫《〈大元通制〉的解说》，载《东方学报》第一册，京都，1931年。）而详细、具体阐述此类观点的，当数黄时鉴的《〈大元通鉴〉考辨》（注：载《中国社会科学》1987年第2期， 附载于《元代法律资料辑存》，浙江古籍出版社1988年版，第235—278页。）（以下简称《黄文》）一文。其中认为：《大元通制》中的“断例”是“元朝的成律”，其体例和内容一如唐宋的“律”。目前也有不少学者持类似的看法。（注：如钱大群、钱元凯合著的《唐律论析》一书中就认为，《大元通制》中的“断例”部分“相当于律文”。（南京大学出版社1989年版，第353页。）这两种不同看法，不仅仅是观点上的不同， 而且还涉及到如何看待元朝法律形式的性质（判例法抑或成文法）以及元朝法律基本特征及其原因等有关中国法制史研究中的一些重要问题。因此，有必要对这个问题作进一步的探讨。
一、关于《大元通制》中的“断例”的性质
过去一些论著，特别是一些法制史论著，简单地将《大元通制》中的“断例”解释为处断案件的成例或者判例。客观地说，这种解释过于抽象，未能准确揭示《大元通制》中的“断例”这一法律形式的性质及特征。《黄文》认为，在元代，“‘断例’这个法律用词具有两种意义，一是‘断案事例’（或科断事例），二是‘断案通例’（或科断通例）。”这种划分，应当说是正确的。问题在于，这两种意义之间是怎样的关系，特别是后一种作为“划一之法”的“断案通例”是否就是唐宋的“律”呢？要弄清这个问题，首先还得弄清唐宋以来“律”的概念及其与其他法律形式之间的关系。
在中国古代，律有广狭两义。广义的律与法的概念相同，是所有法律法令规范的总称；狭义的律则是特指规定犯罪与刑罚的刑律（刑法典）。晋代杜预在《律注序》中将其概括为“律以正罪名”。（注：《晋书·刑法志》。）到了唐朝，随着律、令、格、式法律体系的确立，律的概念也进一步规范。《唐六典》中说：“律以正刑定罪”，明确了律的性质。此后，律这种特定的法律形式被后世的立法所沿袭和继承。
到了宋朝，在法律形式方面出现了一个重大变化，那就是在沿用“律”这种法律形式的同时，又根据现实的需要，对刑事法律的形式与内容作了较大的变动，其突出表现，便是以“编敕”的形式补律之不足。这种编敕的特点，就在于把这那些具有指导意义的单行敕令（包括对具体判例和事例所作的司法解释）整理成册，上升为固定的法律形式，取得通则性的效力。而之所以这样做的原因，主要是因为律的内容基本上是沿袭前朝的法律即《唐律》，不能完全适应当时社会的要求。这也就是宋神宗时所提出的“律不足以周事情，凡律所不载者，一断以敕，乃更其目曰敕、令、格、式，而律恒存乎敕之外。”（注：《宋史·刑法志》。）因此，编敕在事实上完全取代了律的地位与作用。并且值得注意的是，编敕不仅地位作用与律相同，而且在编纂体例上，也完全是按照律的编纂体例，分为12篇。但它的内容仍是针对具体的事例或者案例，以敕令的方式作出处理或解释，与原来的律是不同的。也正因为如此，后人并没有因此而将律与编敕等同起来。这一点，对于我们正确认识《大元通制》中的“断例”的性质及其与律的关系，无疑是非常重要的。
《黄文》认为，《大元通制》中的“断例”即唐宋的“律”，并提出了以下观点和看法：首先，《大元通制》中的“断例”，即《唐律》12篇式的成文法典；其次，《大元通制》中的“断例”对《唐律》是“暗用而明不用”。此外，《黄文》还就《大元通制》中的“断例”是否包括“名例”篇的问题提出了不同的看法。下面笔者试就这些问题进行分析和探讨。
第一，关于《大元通制》中的“断例”的性质与内容
如前所述，前人有关《大元通制》中的“断例”概念的具有代表性的表述，是《新元史·刑法志》：“断例则因事而立法，断一事而为一例者也。”《黄文》认为这种说法“是与《大元通制》的实际情况不相符的，或者说是片面的。”而笔者以为，要弄清这个问题，有几条史料是值得注意的。一是《明通纪》记载吴元年（1637年，即元至正二十七年）朱元璋在谈到元朝法律时所说的话：“唐宋以来，皆有成律断狱，惟元世不仿古制，取一时所行之事为条格。”（注：《祥刑典》卷27，《律令部汇考》13。按元朝的条格有两方面的含义：狭义的条格是指有关行政方面的事例汇编的法律形式；而广义的条格则是指法规汇编的名称，如《至正条格》，其中就包括了制诏、条格、断例等内容。）本朝人对当时法律形式的叙述，应当是可信的；二是《元史·刑法志》：“其（《大元通制》）书之大纲有三：一曰诏制，二曰条格，三曰断例。凡诏制为条九十有四，条格为条一千一百五十有一，断例为条七百十有一，大概纂集世祖以来的法制事例而已。”也就是说，包括“断例”在内的《大元通制》的内容，主要是元世祖以来的法制事例的汇编（当然也包括沿用的前朝法律，但并不是全部）；三是苏天爵的《乞续编通制》一文（注：《滋溪文稿》卷26。），其中谈及《大元通制》的制定过程时这样写道：“世祖皇帝混一海宇，肇立制度。列圣相承，日图政治，虽律令之未行，皆因事以立法。岁月既久，条例滋多。英宗皇帝始命中书定为《通制》，颁行多方，官吏遵守。然自延祐至今，又儿二十年矣。夫人情有万状，岂一例之能拘？……自以烦条碎目，与日俱增。每罚一辜，或断一事，有司引用，不能偏举。若不类编颁示中外，诚恐远方之民，或不识而误犯；贪奸之吏，独习知而舞文。”从这一记载看，首先，“因事以立法”是元朝法律的一个基本特征，《大元通制》中的“断例”也自然不例外；其次，续编《通制》的目的，是将那些在《大元通制》颁布以后制定或者形成的条格、断例重新予以分类汇编，作为旧法的补充。显然，《大元通制》中的“断例”，是将那些“断一事而为一例”的典型判例及中央官署对此发布的有关命令分类汇编以后，上升为对同类案件具有普遍约束力的通则性的规定，即将那些在长期司法实践中形成的、典型的“断案事例”上升为“断案通例”。就其性质而言，是在吸收、借鉴传统立法经验和成果的基础上，将那些在长期的司法实践中形成的具有典型意义的判例和事例以及通则性的规定，按照旧律的体例进行汇编整理而成的。从法律形式与内容来看，是成文法与判例法的一种有机的结合。其中虽然也援引了律文作为依据，但在性质上与成文法典形式的“律”是不同的。对于这一点，只要有些法理学常识的，相信都是能够理解的。（注：关于这一点，还可以元朝的“条格”为证。元朝的欧阳玄在《至正条格序》一文中谈到条格和断例的性质与内容时写到：“条格、断例，有司奉行之事也。”（《圭斋文集》卷7） 而条格和断例的主要区别，就在于前者是有关行政方面的规范，而后者则是有关刑事方面的规范。《大元通制》“条格”部分的篇目与唐宋的“令”大体上是相似的，但其内容则都是由中央官署奏准的命令及事例的汇编，〔见《通制条格》（元代史料丛刊），浙江古籍出版社1986年版。〕与唐宋的“令”是不同的。以此推断，《大元通制》中“断例”部分也只能是有关刑事方面的由中央官署奏准的命令及判例和事例的汇编。《元典章·刑部》所收录的“断例”，都是属于这方面的内容。沈家本在《历代刑法考·律令八》中也认为：“《元典章》各门皆载有断例，当为《通制》之原文。”）
第二，关于《大元通制》中的“断例”即《唐律》12篇的问题
《黄文》在论证在其观点时，引述了元人沈仲纬的《刑统赋疏》中的一段文字：“断例即唐律十二篇名令提出狱官入条格 卫禁 职制户婚 厩库 擅兴 贼盗 斗讼 诈伪 杂律 捕亡 断狱”，并据此认为“断例即唐律十二篇的意思应该是十分明白的。”但是，如果我们结合有关的史料进行分析，便不难发现，《黄文》的这一说法仍有可推敲之处。笔者以为，《刑统赋疏》所说的“断例即唐律十二篇”，是就断例的形式而非内容而言的。
我们知道，断例作为一种普遍适用的独立的法律形式，是从宋朝开始的。宋朝的断例，是选取较有典型意义的判例汇编成典册，作为成文法律的补充。宋仁宗庆历三年（1043年）诏刑部大理寺集断狱编为例，（注：《玉海》卷66。）这是目前可知的宋朝的第一部断例。宋神宗时，颁布了《熙宁法寺断例》。（注：《宋史·艺文志》。）宋哲宗时，又定《中书刑房断例》、《元符刑名断例》。（注：《玉海》卷66。）宋徽宗时，又集绍圣、元符以来断例，以类编修，颁行天下。（注：《宋史·徽宗纪》。）为了适用方便，在编纂体例上，也是按照律12篇的体例进行编排的。如绍兴二十八年（1158年）的《绍兴编修刑名疑难断例》22卷，计有名例、卫禁2卷，职制、户婚、厩库、擅兴共1卷， 贼盗3卷，斗讼7卷，诈伪1卷，杂例1卷，捕亡3卷，断狱2卷，目录1卷，修书指挥1卷。（注：《宋会要辑稿·刑法一之四六》。）此外， 宋孝宗乾道二年（1166年）的《乾道新编特旨断例》547件，70卷，也是依照律12 篇的体例编纂的。（注：《宋会要辑稿·刑法一之四七》。）显然，按照律12篇的体例来编集断例，这在宋朝就已有先例。如果仅仅从断例与律12篇的篇名相同，就认为“断例”即是“律”，是缺乏说服力的。
第三，关于《大元通制》中的“断例”对《唐律》“暗用而明不用”的问题
《黄文》认为《大元通制》中的“断例”即“律”12篇的另一个主要依据，就是吴澄的《大元通制条例纲目后序》（注：载《草庐吴文正公全集》卷19。）一文中的一段话：“……《大元通制》颁降于天下，古律虽废不用，而此书为皇元一代新律矣。以古律合新书，文辞各异，意义多同。其于古律，暗用而明不用，名废而实不废。何也？制诏、条格犹昔之敕令格式也，断例之目，……一循古律篇题之次第而类辑，古律之必当从，虽欲违之而莫能违也。岂非暗用而明不用，名废而实不废乎？”但是，如果我们对这段话细细品味，便不难看出，所谓《大元通制》中的“断例”对《唐律》“暗用而明不用”是有所指的。
首先，《大元通制条例纲目后序》一文的中心思想，是为了论证历代对“律”的因袭沿革。他之所以提出这一观点，是有着特定的历史背景的。元朝建立后，一些汉族官员多次提出了修订成文法律的建议，（注：参见《元史纪事本末》卷11《律令之定》。）特别是元初废止金《泰和律》（实为《唐律疏议》的翻版）后，以“断例”（断案事例）为表现形式的习惯法成为主要的法律形式。但由于“屡朝格例前后不一”，以致于造成了“执法之吏轻重任意”（注：《元史·武宗本纪》。）的局面。虽然也曾先后几次“更定律令”，试图制定律令式成文法典，但不是因习惯势力的干扰而作罢，就是变成了判例的整理与汇编。（注：见《元史纪事本末》卷11《律令之定》、《新元史·刑法志》。）从这个意义上说，《大元通制》的制定，实际上是一种折衷的做法，即用法典的形式，对具有典型意义的判例进行汇编，这就是所谓对《唐律》“暗用而明不用”的根本原因。
其次，吴澄所说的《大元能制》对《唐律》“暗用而明不用”、“名废而实不废”的比较有说服力的证据，就是“断例之目，……一循古律篇题之次第而类辑”，显然，这只是按照古律（即《唐律》）的篇目来进行编排，而非沿用古律的内容。对于这一点，吴澄在文中也说得很清楚：“类集累朝条画体例为一书，其纲目有三：一制诏，二条格，三断例。……名其书为《大元通制》。”从《元史·刑法志》的内容，也可以看出这一特点。因此，《大元通制》对《唐律》“用”的是它的篇目体例，“不用”的则是它的内容。所以，《大元通制》的“断例”是用成文法典的形式，对典型判例及事例进行编排而已。这从后来对《大元通制》的补充和修订也可以看出。欧阳玄的《至正条格序》一文在谈到《至正条格》制定原因以及内容时这样写到：《大元通制》“距今二十余年，朝廷续降诏条，法司续议格例，岁月既久，简牍滋繁。……上乃敕中书专官典治其事，……书成，为制诏百有五十，条格千有七百，断例千五十有九。”（注：《圭斋文集》卷7。）这1059条断例中， 大多数是《大元通制》颁布以后出现的具有典型意义的判例和事例。
第四，关于“名例”篇是否包括在“断例”之内的问题
如前所述，沈仲纬的《刑统赋疏》中有“断例即唐律十二篇名令（当为名例之误）提出狱官入条格”一语，安部健夫《〈大元通制〉的解说》一文是这样点读这段文字的：“断例即唐律十二篇，名令提出，狱官入条格，……”并解释说，断例包括的是从卫禁到断狱的十一篇目，不列第一个篇目名令（例）。《黄文》认为，说断例即唐律十二篇，但又把名令（例）提出，只剩了十一篇，似读不通，名例编到哪里去了呢？并认为原文应当这样标点：“断例，即唐律十二篇：名（令）（例），提出狱官入条格，也就是说，断例是包括名例的。”其主要论据，是《经世大典·宪典》中将“名例”列为首篇；《事林广记》所收录的《大元通制》节文在“诸条格”之前，也有五刑、十恶等自隋唐以来始终列入“名例”篇的内容。显然，《黄文》这一观点的出发点，仍然是建立在《大元通制》中的“断例”即《唐律》式的成文法典的基础上的，因为《大元通制》中的“断例”既然就是《唐律》，那就应当包括名例篇；但反过来说，如果《大元通制》中的“断例”并不包括“名例”篇的内容，那么是否可以得出不同的结论呢？据笔者看来，《大元通制》中的“断例”并不包括“名例”篇在内。这是因为：首先，吴澄的《大元通制条例纲目后序》一文在谈到“断例之目”时，明确指出只有“卫禁”至“断狱”这十一篇，并没有“名例”在内。其次，《经世大典·宪典总序》“名例”篇说：“名例者，古律之旧文也。五刑、五服、十恶、八议咸在焉。政有沿革，法有变更，是数者之目，弗可改也。”在这段文字中，有两点值得注意，一是于“名例”篇下，特别强调是“古律之旧文”，而其余篇目（即“断例”所列的自“卫禁”至“断狱”这十一篇篇目）之下均没有这样强调；二是文中“政有沿革，法有变更，是数者之目，弗可改也”这段话的意思，结合上下文来看，显然是说“变更”的只是“名例”的篇名，（即“名令提出”），而五刑、十恶、八议等内容依然被保留下来，也就是说，“名例”篇是不包括在“断例”之内的；三是《事林广记》所收录的《大元通制》节文将五刑、十恶、八议等内容置于“诸条格”之前，而不是“断例”之中。所以，《大元通制》中的“断例”中是不包括“名例”篇的。
那么，“名例”篇的这部分内容到哪里去了呢？答案很简单，这部分内容被放到了《大元通制》的篇首，相当于“总则”的作用。从《大元通制》节文也可以很清楚地看出，因为《大元通制》节文中的“诸条格”的内容，实际上包括了“断例”和“条例”的内容。
此外，还有一个问题就是《元史·刑法志》的内容与《大元通制》的关系。那些认为《大元通制》是律令式的成文法典的观点的主要依据之一就是《元史·刑法志》。他们认为，《元史·刑法志》中的内容，就是《大元通制》的内容。有的则直接将两者等同起来，甚至还得出了《大元通制》的内容。有的则直接将两者等同起来，甚至还得出了《大元通制》20篇的结论。（注：这种看法在目前是相当普遍的，许多法制史的著作及教材中，在论及元朝法律制度时，都持类似的说法。）坦率地说，这种说法是相当草率的。首先，有关《大元通制》的篇章条目，所有有关的史籍中都记载得很清楚，不论从哪个角度，都与“20篇”这个数目联系不上；其次，《元史·刑法志》中20篇的内容，是采自《经世大典·宪典》。《经世大典·宪典》共22篇，除了最后的“赦宥”、“狱空”两篇外，其余各篇的篇名、顺序与《元史·刑法志》完全一样。因此，《元史·刑法志》是摘录《经世大典·宪典》的内容，这是一个毋庸置疑的事实。而《经世大典·宪典》并非法典，而是会要体著作。对此，《元史·虞集传》中也说得很清楚：“有旨采辑本朝典故，仿唐宋会要，修《经世大典》。”虽然《经世大典·宪典》的内容大量采自《大元通制》，但同样也还收录了其他法律规范的内容，因此不能将两者等同起来。这与《元典章·刑部》中收录了大量“断例”，但不能因此得出这就是《大元通制》中的“断例”部分的道理是一样的。
综上所述，《大元通制》中的“断例”部分，是将那些在长期的司法实践中形成的具有典型意义的判例和事例以及通则性的规定，按照旧律的体例进行汇编整理而成的。从法律形式上来看，是对宋朝“断例”这一形式的继承与发展。其性质和内容与成文的“律”是不同的。从后来明清立法中的编例活动，我们也可以看到《大元通制》中的“断例”的影响。（注：关于这一点，我们将在下文中探讨。）
二、元朝盛行“断例”的原因及影响
元朝的欧阳玄在《至正条格序》一文中谈到制诏、条格和断例的性质与内容时写道：“制诏，国之常典，尊而阁之，礼也。……条格、断例，有司奉行之事也。……我元以忠贤治天下，宽厚得民心，简易定国政，临事制宜，晋叔向所谓古人议事以制之意，斯谓得之。……条格、断例，申命锓梓万方。”（注：《圭斋文集》卷7。 ）从这段话中可以看出，在元朝，官府处理公务的主要法律依据，就是条格与断例，前者是有关行政方面，后者是有关刑事方面的。
从中国古代法律制度发展的历史来看，自秦朝起，历朝历代都制定了成文的刑法典，其典型代表，便是唐朝的《唐律》。唐以后各朝的刑事立法虽然有所发展变化，但基本上是沿袭《唐律》的体例或内容。辽、金这两个少数民族政权同样如此，而惟独元朝可以说是个例外。元朝并没有制定《唐律》那样的成文刑法典，而是采用了“断例”的形式。过去，一些法制史学者及研究者为了论证《唐律》的影响，有意识地把包括元朝法律在内的唐以后的历代法律都说成是《唐律》的继承与发展，而忽略了元朝法律独特的形式与发展道路。这不仅影响了对元朝法律制度研究的深入，而且在某种程度上还影响到了对明清法律的研究。（元朝法律，尤其是元朝的“断例”对明朝法律形式的影响，可以说是直接的。）
作为一个统治政权，元朝与中国历史上的其他封建王朝一样，也曾致力于国家立法的活动。早在蒙古国时期，就颁布了训令与习惯法的汇编——《大扎撒》。蒙古灭金后，在原金统治地区，仍奉行金《泰和律》。但以汉法为主体的《秦和律》与蒙古习惯有着很大的差异，正如《元史·刑法志》所说的那样：“元兴，其初未有法守，百司断理狱讼，循用金律，颇伤严刻。”所以，元朝建立后，便下令废止了《泰和律》。为了使废止《泰和律》后用法有所准凭，一方面，循用蒙古部族的旧习，将一些有典型意义的判例加以汇编后予以公布，作为审判的依据；另一方面，又试图在吸收前朝法律成果的基础上，制定一部综合前朝的成文律条与本朝判例及事例的法律。元世祖时，王恽在《上政事书》中建议“将累朝圣训，与中统迄今条格，通行议拟，参而用之”。（注：《元史纪事本末》卷11《律令之定》。）胡祗祐在《论定法律》一文中也认为：“泰和旧律不敢凭倚，蒙古祖宗家法汉人不能尽知，亦无颁降明文，未能遵依施行。……窃谓宜先选必不可废急切者一二百条，比附祖宗成法”。（注：《紫山大全集》卷22《杂著》。）元成宗大德四年（1300年），命何荣祖“更定律令”，并特别强调“古今事异，不必相沿，但取宜于今者”。（注：《元史·成宗纪》。）显然，他不希望像《泰和律》那样因袭唐宋旧律，这也代表了不少蒙古贵族的看法。何荣祖选定380余条，这就是《大德律令》。书成之后， “诏元老大臣聚听之，”但未及颁行，何荣祖便去世了。（注：《元史·何荣祖传》。）而《大德律令》最终未能正式颁布。其原因，并不是因为何荣祖的去世，而是如郑介夫在上书中所说的那样：“近议大德律，所任非人，讹舛甚多。今宜于台、阁、省、部内，选择通经术、明治体、练达时宜者，酌以古今律文，参以先帝建元以来制敕命令，采以南北风土之宜，修为一代令典。”（注：《元史纪事本末》卷11《律令之定》。）可见，《大德律令》未能颁行的真正原因，还是在于它未能合乎“时宜”，即与蒙古旧有的法律传统发生抵牾。这一点，在当时的立法活动中也得到反映。在这一时期，以《大德律令》为代表的成文法典的编纂虽然没有成功，但编修“断例”为主的立法却取得了很大的成就，并且这一时期编修的“断例”多为后世所沿用。从《元典章·刑部》所收录的条格、断例看，大德年间以前颁布的，占保留到延祐年间之后的前朝立法的62%以上。（注：参见姚大力：《论元朝刑法体系的形成》一文，载《元史论丛》第三辑，中华书局1986年版。）
从元朝法律发展的历史来看，大德年间的立法活动无疑占有重要地位。但是，从这一时期的整个立法过程来看，由最初的编纂成文法典为主一变而为以编修“断例”为主。大德十一年（1307年），中书省臣言：“臣等谓律令事重，未可轻议，请自世祖即位以来所行条格，校雠归一，遵而行之。”制可。至大二年（1309年），尚书省言：“累朝格例前后不一，执法之吏轻重任意，请自太祖以来所行政令九千余条，删除繁冗，使归于一，编为定制。”从之。（注：《元史·武宗纪》。）此后各代立法均沿袭了这一做法，而《大元通制》的编纂，同样是这种立法活动的发展与继续。这在中国古代法制的发展历史上，可以说是独一无二的。
或许有人会问，同样是少数民族政权，为什么辽、金继承了汉民族的成文法传统，而元朝却独独例外呢？关于这个问题，我们不妨与西欧封建法律的发展作一个比较。
公元5世纪，日耳曼人大举入侵西罗马帝国， 并在西罗马帝国的废墟上建立了一系列日耳曼人的早期封建王国。最初，日耳曼人对本部族人以及被征服的罗马帝国的居民实行法律分治，日耳曼人适用原来的习惯法，对原罗马帝国的居民则适用罗马法。其后，随着社会生活的变化，原来日耳曼人的习惯法已经不能适应需要。因此，从5 世纪后期开始，多数的日耳曼王国在罗马法学家的协助下，以原来的习惯法为基础，吸收了罗马法的某些原则，编纂了成文法典，这些法典被称为“蛮族法典”。这些“蛮族法典”与罗马法长期并存，并相互渗透，相互融合，实际上是被罗马法所同化了。但是英吉利王国的情形却正好与此相反。英吉利虽然自公元前1世纪被罗马征服，成为罗马的一个省， 但由于远离欧洲大陆，受罗马法的影响十分微弱。因此，自公元5 世纪中期盎格鲁撒克逊等日耳曼部族侵入不列颠，建立了盎格鲁撒克逊王国后，以日耳曼法为渊源的习惯法便成为法律的主体。1066年，诺曼底公爵征服不列颠后，为了证明自己是盎格鲁撒克逊王位的合法继承人，从一开始就声称尊重和信守盎格鲁撒克逊的习惯法。由于盎格鲁撒克逊的习惯法的内容十分分散，因人、因地而异，所谓盎格鲁撒克逊的法典实际上也只是一些不完整、不系统的法律的汇编，因此，王室法院巡回法官在各地审理案件时，主要是根据当地的习惯法。但当他们回到中央机关所在地的威斯敏斯特后，在对案件的审理进行相互讨论、切磋的时候，使各地分散的习惯法熔于一炉，成为统一的制度，这就是普通法。普通法以判例为表现形式，故尔又称判例法。所有普通法的原则都是由法官在对各种案件的判词中“宣布”并记载下来，后来的法官则根据判例中阐述的原则进行审判。因此，从12世纪开始，援引判例已逐渐形成为司法惯例，开始了英国法独特的发展方向，并制约了其他法律形式的发展。所以，在英吉利的法律体系中，较多地保留了原日耳曼法的内容，是“传播于世界各大洲的唯一的日耳曼法”。（注：恩格斯：《反杜林论》，《马克思恩格斯选集》第3卷，第150页。）
从某种意义上看，中国古代辽、金法律与元朝法律的不同的发展，与上述的情形有着相似之处。从法律渊源而言，辽、金和蒙古是相近的。辽在其统治区域内，也曾采取过与日耳曼人相同的做法，“以国制治契丹，以汉制待汉人，”对契丹人适用其本民族的习惯法，对汉人则沿用《唐律》。至辽兴宗时，对辽建国以来所沿用的习惯法进行整理，参以《唐律》，编定《新定条制》547条，史称《重熙条制》。至辽道宗时，又以契丹、汉人风俗不同，但国法不可异施，于咸雍元年（1070年）在《重熙条制》的基础上，增收《唐律》173条，创新70条，删去2条，共有789条，编为一书，史称《咸雍重修条制》，对契丹、 汉人一体适用。（注：《辽史·刑法志》。）金政权统治的汉人聚集的地域较广，其汉化程度，尤其是法律上受《唐律》的影响也较契丹深，虽然金初颁布的《皇统新制》中同样也保留了大量女真部族的习惯法，但在后来的立法活动中，受唐、宋法律的影响不断加深，至金章宗泰和元年（1201年）修订的《泰和律义》，就是以《唐律》为基础，结合原来的习惯法，并根据当时社会的实际情况修订的。所以《金史·刑法志》说它“实唐律也”。
相比之下，元朝的情况就有所不同了。从地域上看，元朝所统治的疆域，只是原蒙古国的一部分。蒙古国在建立过程中，先后征服了西辽、西夏、金、南宋及西亚、中亚及至东欧等广大地区。其统治的疆域之大，民族之多，是中国乃至世界历史上前所未有的。而不同地区、不同民族，其风俗习惯与法律传统各不相同。文化上的差异，使得很难有一部为不同民族及不同地域的人民都能接受的成文法典。正如元世祖时的胡祗祐在《论治法》一文中所分析的那样：“法之不立，其原在于南不能从北，北不能从南。然则何时而定乎？莫若南自南而北自北，则法自立矣。”（注：《紫山大全集》卷21《杂著》。）这就在客观上决定了法律体系与内容的多元化。仅为原蒙古国一部分的元朝，其法律体系就是一个包括了蒙古法、汉法、回回法在内的多元联合体。（注：参见姚大力：《论元朝刑法体系的形成》一文，载《元史论丛》第三辑，中华书局1986年版。）在这种情况下，法律统一的最佳方式，就是在继承本民族法律传统的基础上，有条件地吸收前朝的立法经验，将一些在审判过程中形成的具有典型意义的判例，经国家机关的认可，并通过特定的立法程序，加以分类汇编，成为统一的法律规范。这种结合了成文法典与判例法的形式与内容的“断例”，自然也就成为反映这种法律现实及立法成果的最佳的表现形式。因此，元朝法律编纂制度之所以会出现这种不同于以往的特点，正是由元朝社会政治、经济以及文化传统的独特的发展道路所决定的。从“断例”这种法律形式的性质来看，与英国的普通法有不少相似之处。
元朝“断例”的施行，虽然适应了当时社会的需要，但这种法律形式，同样也存在不少的弊端。由于“断例”主要是由那些“断一事而为一例”的典型判例和事例所组成，对犯罪构成的要件往往缺乏精确明了的叙述，以至于对同一犯罪行为，可能会有不同的处理结果，量刑上难免出现偏差。尤其是随着时间的推移，断例的数量不断增加，日积月累，新旧并存，难免前后抵牾，这也为司法官吏舞文弄法、任意出人人罪开了方便之门，成为元朝司法黑暗的一个重要原因。也正因为如此，在明朝初年制定法律时，特别强调要恢复、继承《唐律》的传统。
但是，从另一方面看，由于“断例”本身所具有的适应性及灵活性的特点，特别是作为成文法典的一种补充形式，自有其实用价值。因此，从明朝成祖以后，对这种法律形式改头换面之后，重新加以运用。从明朝法律的“律例并用”的情形，明显可以看到“断例”的影响。而受“断例”影响最大的，当为清朝的法律。清初的情形与辽、金颇为相似，特别是在清王朝建立过程中，收罗了大批汉族官员和士人，他们对于清朝国家机关和体制的建立发挥了重要作用。从某种意义上说，清王朝国家政权建立的过程，同时也是其汉化程度不断加深的过程。这在立法上表现得尤为突出。清初制定的第一部成文法典——《大清律集解附例》，其内容基本上是照抄《大明律》。其后经康熙、雍正、乾隆三朝，正式修定《大清律例》，内容虽较前有较大的变动，但在法典编纂体例上，依然是继承了明朝中期以后的律例合编的体例，其中“律”的内容也仍然基本上沿袭了《大明律》。这些内容，并不完全符合清代社会的实际情况。于是，“例”便成为成文法典之外的重要法律形式，编修“例”也成了主要的立法活动。清朝的“例”名目繁多，有条例、则例、事例、成例、以及原例、增例、钦定例等。这些“例”的内容虽各不相同，但基本上是将那些中央官署（主要是六部）就一些典型的判例或者事例的处理提出意见和建议，经过特定的程序（经皇帝的批准）后，作为具有指导意义的法律规范。即将那些“奉谕旨及议准臣工条奏，节次编入”（注：《清史稿·刑法志》。）作为行政与司法的依据。这些“例”最初也是单个的，经过一定的编纂程序，按照一定的体例进行汇编，便成为具有普遍约束力的法律。这个过程，也就是由“断案事例”上升为“断案通例”的过程。就这一点而言，它与元朝“断例”的性质与内容都是相似的。
综上所述，元朝的“断例”，是在吸收、借鉴传统立法经验和成果的基础上，将那些在长期的司法实践中形成的具有典型意义的判例和事例以及通则性的规定，按照旧律的体例进行汇编整理而成的一种独特的法律形式，是成文法与判例法的结合。这一法律形式，反映了不同民族法律文化融合的趋势。“断例”这一法律形式的形成及其对明清法律的影响，有力证明了这样一个事实：中国古代法律是以汉族为主体的各民族法律文化传统的结晶。