在华外国人犯罪的刑事法律应对，本文主要内容关键词为：在华论文,刑事法律论文,外国人论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
随着改革开放的不断深入和综合国力的迅速提升，中国的国际影响力日益上升，北京、上海、广州等中心城市的国际化程度日益提高。外籍人口数量和比例是衡量城市国际化的指标之一，“国际大都市”的外籍人口比例通常在10%以上，纽约、伦敦、巴黎的外籍人口超过了20%，其中纽约为20%左右，巴黎约为25%，伦敦约为30%。①改革开放以来，北京、上海、广州、深圳等中心城市的外籍人员数量急速增加。②
随之，中国大型城市中的外国人犯罪问题开始凸显，而相应的立法、司法和理论上的准备却不充分。本文以北京地区2001-2010年的外国人犯罪为样本，尝试分析在华外国人犯罪的规律和趋势，以此为基础思考与未来城市发展、国家转型相适应的法律配套问题。
一、城市和国家发展视野中的外国人犯罪
二战后，特别是在近几十年来经济全球化的时代背景下，一大批国际化大都市逐渐形成，外国人犯罪呈爆发态势，成为国际化国家刑事司法中的严重问题。1984年德国(西德——笔者注)刑事罪犯中外国罪犯的比例为16.6%，1991年这一比例上升到25.9%，2000年达到40%左右。③在日本，1980年外国人犯罪起诉案件仅为867件，1993年已经超过1万件，1996年跃升到21670件，约是1980年的25倍，2000年达到30971件，约为1980年的36倍。④
历史地看，一个国家城市的国际化程度，同该国境内的外国人犯罪数量之间有着内在联系。随着国家国际化程度的加深和国际大都市的增多，外国人犯罪的现象会越发严重：庞大的外国人人口基数是国际化大都市和国际化国家存在大量外国人犯罪的前提和基础，国际化国家和国际大都市所具有的丰富资源和财富则为外国人犯罪的实施提供了土壤和空间。尤其值得注意的是，许多西方国家本国公民犯罪率不断下降的同时，外国人犯罪率却在日益攀升。法国近年来连续发生多起大型群体性暴力事件，其中外国人犯罪占严重犯罪行为的大半。⑤一些国家开始出台更加严格的旨在加强外国人管理、严厉制裁外国人犯罪的法律，例如，2009年英国颁布了新的《移民与边境法》，2011年5月法国通过了2002年以来的第7个《移民法案》。
中国在改革开放前的30年间，境内的外籍人员总量较少，非法入境、非法滞留的外籍人员几乎没有，司法机关和社会公众对外国人犯罪的认识基本局限在间谍罪等危害国家安全犯罪上。20世纪70年代末，随着改革开放政策的实施，来华投资和留学人员日渐增加，这一阶段的外国人犯罪主要是在华留学生实施的偷窃、寻衅滋事等轻罪。20世纪80年代中后期，外籍人员的身份开始多样，数量快速增加，外国人犯罪现象不断增加。
中国加入世界贸易组织以来，来华外国人数量大幅上升，年均增幅达10%以上，仅2010年一年来华求职、工作的外籍人员出入境次数就达到327万人次。⑥目前中国境内的外籍人员主要集中在各大中心城市。同时，外国人犯罪开始呈现高发态势，成为犯罪统计中值得关注的特点之一。2006年，北京市公安局全年共立案侦查外国人刑事犯罪案件237起，查处外国人违反治安管理案件200起，同比上升49.2%；上海市涉外案(事)件也比之前两年上升45.2%和99.7%；广州市全年查处涉外治安、刑事案件达694起。⑦同时，外国人犯罪引发的群体性事件已经出现，严重影响和干扰着中国的社会秩序。
二、在华外国人犯罪的特征和规律
——以北京10年统计数据为样本
北京、上海、广州、深圳等城市是在华外国人的主要聚居地。其中，北京业已成为在华外籍人员最为集中的地区。根据公安部出入境管理局的数据统计，2010年，外国人入出境共计5211.2万人次，同比增长19.2%，而北京首都机场一个出入境口岸外国人出入境人数就近千万。⑧可见，北京地区外国人犯罪的数据具有典型意义。通过分析北京地区近10年来外国人犯罪的数据，可以显示在华外国人犯罪的特征、变化轨迹和发展规律。
(一)在京外国人犯罪的整体状况和发展趋势特征
2001-2003年，在京外国人犯罪数量较小，年均10件左右，这些数据只能反映司法机关对于若干个案的重视，不具有系统分析的价值。根据北京市司法机关的统计数据，⑨2004-2010年，北京市司法机关查处外国人犯罪案件共计386件479人，从整体上来看近10年北京市的外国人犯罪呈日益增加趋势。
1.犯罪数量和人数逐年递增
北京市司法机关追究刑事责任的外国犯罪人案件，2004年共17件24人、2005年共16件25人、2006年共19件27人、2007年共76件95人、2008年共87件107人、2009年共101件121人、2010年共70件80人。对于这一看似过低的数字，应指出两点：(1)由于外国人在华停留时间短、流动性大，案件的侦破率比较低，因此，最终被追究刑事责任的外国人比例较低，实际犯罪数量要远大于进入诉讼程序的案件数量。例如，2004年1月1日—2007年4月30日，北京市外国人刑事犯罪案件共立案1087起，共破案257起，破案率为23.64%，其中2004年立案290起，破案111起，破案率为38.28%，2005年立案421起，破案55起，破案率为13.06%，2006年立案293起，破案66起，破案率为22.53%。同时，案件侦破后，有些案件因证据不足、刑事政策等而没有进入刑事诉讼程序，以2004-2006年在京外国人犯罪为例，仅盗窃案、诈骗案、抢夺案三类犯罪的发案率就高达932起，占3年发案总数的92.83%，但进入刑事诉讼程序的所有案件只有60起。(2)这一数字仅指已进入中国境内的外国人在京犯罪的数量，不包括首都机场等北京出入境口岸被抓获的外国人偷渡案件的数量，而在偷渡案件中抓获的外国人5年间(2006-2011年3月)就有1800余人。根据对2004-2010年间在京外国人犯罪数量和犯罪人数的统计，可以发现北京地区7年来外国人犯罪的案件数量和犯罪人数整体呈上升趋势(见图1)，其中2004-2006年呈缓升态势，而2006-2009年呈明显速升状态，2010年则有所回落。
图1 北京地区2004-2010年外国人犯罪整体趋势
2.外国人聚居区形成，在聚集地发生的犯罪数量快速增加
在华外国人的聚居区在一些城市逐渐形成。在京外国人的主要居住地区是CBD中心区、外国使馆区、望京等地区。以首都机场为中心点，北京东部地区8个区县的外国人犯罪数量和发展态势是在京外国人犯罪情况的缩影。根据北京市第一中级人民法院、北京市人民检察院第一分院连续8年的统计，外国人犯罪案件在其承办的一审案件中的比例逐年增加：2003年1.2%、2004年4.2%、2005年3.4%、2006年4.0%、2007年16.9%、2008年18.9%、2009年18.8%、2010年15.7%。这一趋势与西方发达国家城市国际化进程中外国人犯罪比例逐年加大的趋势相似，而连续4年在犯罪总量中超出15%的比例、连续两年高达18%以上的比例，已经值得严重关切。
(二)在京外国人犯罪的罪名分布特征
2004-2010年，北京市司法机关查处的外国人犯罪涉及罪名共43个，其中，危害国家安全罪2个；危害公共安全罪2个；破坏社会主义市场经济秩序罪13个；侵犯公民人身权利、民主权利罪6个；侵犯财产罪6个；妨害社会管理秩序罪13个；贪污贿赂罪1个。
1.罪名相对集中且多样化
上述类罪在外国人所犯罪名中的比例及特征是：其一，妨害社会管理秩序罪和破坏社会主义市场经济秩序罪占全部罪名的比例接近60%。如果以犯罪人数作为统计对象，2004-2010年，北京市司法机关查处的全部479名外国犯罪人中，贪污贿赂罪1人，危害国家安全罪2人，危害公共安全罪5人，破坏社会主义市场经济秩序罪59人，侵犯公民人身权利、民主权利罪35人，侵犯财产罪180人，妨害社会管理秩序罪197人。其中，触犯妨害社会管理秩序罪和侵犯财产罪的犯罪人所占比例约为78%，罪名的相对集中态势明显。
其二，外国人犯罪呈多样化特征。中国刑法分则规定的10类罪中，除了第9章渎职罪和第10章军人违反职责罪(由于外国人不具备中国国家工作人员身份、中国军人身份的犯罪主体条件而无法构成犯罪)，其他8类罪，外国人犯罪都有所涉及，外国人犯罪的罪名有向多样化发展的趋势。
2.具体犯罪以贪利性犯罪为主
2004-2010年，北京市外国犯罪人触犯的具体罪名中，犯罪人数达10人以上的具体罪名依次是：走私、贩卖、运输、制造毒品罪161人；盗窃罪91人；诈骗罪65人；信用卡诈骗罪21人；故意伤害罪21人；抢劫罪14人；走私珍贵动物、珍贵动物制品罪12人。上述7种具体犯罪的犯罪人数，共计385人，约为全部在京外国人犯罪人数的80%，其他各类具体犯罪人数共计94人，约占全部在京外国人犯罪人数的20%。从上述7种外国人犯罪的具体罪名看，除故意伤害罪外，其余6种犯罪都具有非法获利的特征。可以说，目前的外国人犯罪主要以贪利性犯罪为主，这符合国际人口流动中追逐经济效益的特征。例如，1991年德国的外国人犯罪的具体罪名中，偷盗罪的比率最高，占36%，抢劫商店的占29.2%，违反外国人法以及难民认定法的占19.9%，诈骗占11.8%。⑩2008年俄罗斯的外国人经济犯罪达到1.5万件。(11)因此，未来刑事政策的调整方向，除了进一步严厉打击发案率最高的跨境毒品犯罪之外，还应严厉制裁外国人实施的抢劫、抢夺、诈骗、盗窃等多发性侵财犯罪。
一个值得关注的现象是，在华外国人犯罪的国籍与犯罪类型之间具有相关性。例如，中东、西亚人员多数实施的是“抽夹板”盗窃案件，南美人更多参与偷窃珠宝以及在机场、宾馆、展会上实施拎包盗窃，非洲人常用“白纸洗成美金”的手法实施诈骗，东南亚一些国家的人员则实施信用卡诈骗。这表明：在华外国人犯罪呈群体化和职业化趋势，外国人犯罪集团整体向中国移动的迹象明显。
(三)在京外国犯罪人的来源地特征
2004-2010年，北京市司法机关追究刑事责任的全部479名外国犯罪人中，可以确认国籍的共计409人，犯罪的外国人来自72个国家，其中非洲国家28个，亚洲国家24个，欧洲国家9个，大洋洲国家3个，北美洲国家4个，南美洲国家4个。
1.犯罪人来源国以非洲国家和中国的亚洲邻国为主
数据显示，外国犯罪人来自非洲165人，亚洲190人，欧洲21人，大洋洲6人，北美洲20人，南美洲7人。
外国犯罪人主要来源国依次是：尼日利亚60人、韩国46人、蒙古38人、巴基斯坦27人、利比里亚21人、喀麦隆15人、泰国11人。实际上，从其他城市外国人犯罪情况来看，在华犯罪人犯罪的整体特征与在京外国人犯罪的特征基本相似：来自于经济发达、法制较健全国家以及拉丁美洲、欧洲等特定区域和国家的外国人在华违法犯罪人数所占比例较小，来自周边与中国交往较多，或相对贫穷落后、经济不发达的国家，如韩国、日本、巴基斯坦、蒙古、尼日利亚、喀麦隆等国家的犯罪人员占绝大多数。
2.犯罪人恶意隐瞒国籍现象突出
2004-2010年，北京市司法机关查处的全部外国犯罪人479人中，无法查明国籍的犯罪人达70人，占全部犯罪人总数的近15%。在外国人犯罪案件的侦查和起诉过程中，外国犯罪人常常采取撕毁、丢弃护照，拒不透漏所在国国籍的方式，恶意隐瞒国籍。由于无法查明国籍，无法确定外国犯罪人的母语和寻找翻译，外国犯罪人便以无法与司法人员交流为由，拖延司法程序的进行，人为制造司法障碍。同时，由于无法确定国籍，也给适用驱逐出境刑罚的操作带来困难。
(四)在京外国犯罪人的个体特征
2003-2010年，北京东部地区共查处外国犯罪人425人。(12)通过分析外国犯罪人的性别和文化程度，可得出以下特征。
1.犯罪人以男性为主
根据第六次全国人口普查的数据，居住3个月以上或能确定将居住3个月以上的外籍人员中，男性为336245人，女性为257587人，男女比例接近3∶2。而北京东部地区8个区县近8年的外国人犯罪中，男性犯罪人359人，占85%；女性犯罪人66人，占15%，男女比例接近5∶1。可见，外国犯罪人依然以男性为主，只是近年来外国女性犯罪人有所增加。
2.犯罪人文化程度偏低
从文化程度看，425名外国犯罪人中，文盲12人，占3%；小学32人，占8%；初中123人，占29%；高中111人，占26%；中专5人，占1%；专科11人，占3%；本科120人，占28%；研究生9人，占2%。整体看，外国犯罪人的文化程度集中在高中和初中，拥有本科学历的外国犯罪人也占据了一定的比例，高学历人群实施的犯罪目前仍然较少。
(五)在京外国犯罪人的刑事责任特征
2003-2010年北京东部地区已经审理完结、刑事判决已生效的外国人犯罪案件中，共有外国犯罪人299人，其中判处免除刑事责任5人；单独适用驱逐出境2人；单处罚金刑4人；拘役3人；缓刑5人；不满3年有期徒刑83人；3年以上不满5年有期徒刑21人；5年以上不满10年有期徒刑36人；10年以上有期徒刑56人；无期徒刑83人；死缓1人。
1.犯罪人刑事责任以自由刑为主
上述刑事责任承担方式中，判处有期徒刑的外国犯罪人人数最多，达到196人，其次是无期徒刑，达到83人。判处自由刑的外国犯罪人占到总数的94%。仅有1人被判处死刑缓期执行，没有外国犯罪人被判处死刑立即执行。
2.在整体犯罪中以重罪居多
全部299名犯罪人中，判处不满3年以下有期徒刑、缓刑、拘役、单处罚金、单处驱逐出境、免于刑事处罚的共计102人，判处3年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的共计197人。其中轻罪、重罪比例分别为34%和66%，也就是说，在对外国人犯罪基于司法惯性已经予以普遍化的从宽处罚的背景之下，通过宣告刑体现出的外国人犯罪，仍然以重罪居多，这充分说明外国人犯罪趋势的日益严重。
三、城市、国家的角色转型与外国人犯罪应对体系的滞后
以上分析表明，在京外国人犯罪在数量和人数上都呈明显上升趋势，犯罪日趋多样化、复杂化，在京、在华的外国人犯罪问题不容忽视。然而，中国针对外国人犯罪的刑事立法明显滞后，严厉制裁和全面预防外国人犯罪的刑事司法理念尚未确立，对外国人犯罪过度从宽处罚的超国民待遇现象比较严重，法学理论对于这一问题的关注也严重不足。
(一)刑事立法、司法的理念缺失
以偷渡犯罪为例，长期以来，中国刑法中偷渡犯罪的假想犯罪人为本国人，立法和司法均不关注外国人的非法入境行为。虽然《刑法》第6章第3节的“妨害国(边)境管理罪”的罪名从解释学上可以理解为兼顾非法入境和非法出境，但司法实践一直以制裁本国人偷渡出境为主。例如，《刑法》第319条的骗取出境证件罪，专门用来制裁为组织他人非法出境而骗取出境证件的行为，而对于为组织他人非法入境而骗取相关证件的行为却没有规定为犯罪；又如，《刑法》第322条的偷越国(边)境罪，理论上此罪可以同时制裁情节严重的非法出境和非法入境行为，但是，偷越国(边)境行为构成犯罪的标准是“情节严重”，而根据最高人民法院《关于审理组织、运送他人偷越国(边)境等刑事案件适用法律若干问题的解释》(简称《国边境解释》)第5条，“情节严重”的第一项判断标准就是“在境外实施损害国家利益的行为的”，该标准显然只能适用于非法出境行为，而对“在境内实施损害国家利益的行为的”非法入境行为没有入罪化评价。
由于打击本国人非法出境的观念影响深刻，以致刑法学界和最高司法机关都承认隐性偷渡(13)概念，而在隐性偷渡是否构成犯罪的问题上，通说认为应当以犯罪论处。(14)在中国从人口输出国逐渐转型为同时是人口输入国和输出国的今天，这一立法、司法理念显然滞后。
(二)刑事实体法的体系性滞后
1997年修订刑法时，在华外国人犯罪数量极少，刑法对外国人犯罪问题、尤其是外国人入境后的后续犯罪问题，很少予以专门关注。随着在中国非法入境以及非法滞留的外国人日渐增多，协助甚至组织来华非法移民、非法居留、非法就业的行为开始出现并逐渐增多，设置专门的罪名体系制裁外国人非法入境、非法滞留、非法就业等行为，特别是严厉制裁组织、帮助外国人非法入境、非法居留、非法就业等逐渐产业化的犯罪行为，应早日提上立法日程。
(三)刑事程序法的历史残留
中国一些法律法规对外国犯罪人则给予超国民待遇。例如，《人民警察法》第9条第1款规定，对于“有违法犯罪嫌疑的人员”，可以采取留置措施。“有违法犯罪嫌疑的人员”既包括中国公民(含港澳台居民)，也包括外国人和无国籍人。但是，公安部《关于对外国人和无国籍人以及港澳台居民采取留置措施有关问题的批复》(公复字[2001]16号)规定，“对外国人、无国籍人和港澳台居民采取留置措施，应当贯彻慎用的原则，原则上不用。不得已采取时，应当在设施较好的留置室进行。”并且，根据《刑事诉讼法》第20条规定，外国人犯罪的案件由中级人民法院管辖，基层人民法院没有管辖权。有学者指出，此种做法与国家应当首要维护本国公民利益的理念截然相反：“一般而言，中外公民法律地位不平等是绝对的，平等只是相对的。在国际司法理论与实践中，这种不平等是本国公民法律地位高于外国公民。然而在我国涉外刑事案件处置的理论与实践中，却恰恰倒置了这种不平等关系，外国公民的法律地位变得比中国公民更高些。”(15)
这种对待外国犯罪人的“超国民待遇”规则，抹杀了刑事实体法的公平正义性，违反了《刑法》第4条规定的“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等”的基本原则，已经成为外国人犯罪刑事法律制裁体系中最为突出的问题。
(四)刑事司法的过度礼遇
多年来，司法机关、司法人员在对外国人犯罪案件的审理中存在认识误区，认为外国人犯罪案件涉及外交关系，对外国犯罪人适用刑罚应慎重，需综合考虑，往往“大事化小、小事化了”，由此导致很多外国人犯罪案件在适用刑罚时存在畸轻问题，而检察机关也很少提起抗诉，甚至在是否构成犯罪的标准上也内外有别。例如，上海市《关于本市公安机关办理刑侦部门管辖外国人轻微犯罪案件的若干规定》(沪公发[2010]234号)第5条规定：“涉嫌轻微犯罪的外国籍犯罪嫌疑人，犯罪情节轻微，危害不大，并具有下列情节之一，可不追究其刑事责任：(1)未成年人、在校留学生或者70岁以上老年犯罪嫌疑人，残疾人、患有严重疾病或者怀孕、正在哺乳自己婴儿的女性犯罪嫌疑人；(2)主观恶性较小，初次或者偶然实施犯罪；或过失犯罪的，到案后有认罪悔过表现；(3)共同犯罪案件中属于一般参与者的犯罪嫌疑人；(4)民事纠纷引发的轻伤害等刑事案件，双方当事人已经就民事赔偿、化解矛盾等达成和解；(5)具有中止、未遂、自首、立功等法定从轻、减轻或者免除处罚情节的。”如果上述标准适用于所有犯罪嫌疑人，则在正当性上不存在问题，但其不合理性恰恰在于“内外有别”式的过度礼遇。对外国犯罪人的重罪轻责现象，违反了法律面前人人平等的原则，损害了中国国家和社会的利益，也损害了中国被害人的利益和中国司法机关的公信力。
统计数据显示，2003-2010年北京地区被判处无期徒刑的外国犯罪人达83人，被判处死刑(缓期二年执行)的仅有1人。这并不是由于外国犯罪人所犯罪行的严重程度恰好达到适用无期徒刑的程度，而是司法机关对外国犯罪人适用刑罚时将一些应当判处死刑的案件，从轻判处为无期徒刑。例如，外籍犯罪人从境外采取人体藏毒、行李箱携毒等方式走私毒品到中国的案件频发多发，依照《刑法》的规定，走私鸦片1000克以上，海洛因或者甲基苯丙胺50克以上就可能被判处死刑，而根据北京市司法机关的统计，仅2007-2009年，外国人走私毒品涉案毒品数量超过1000克的就有57件，其中数量最大的一起涉案毒品甲基苯丙胺8000克，(16)依照刑法和司法解释的规定，上述外国人走私毒品案件早已超过判处死刑的限度，但是却仅有一个案件中的外国犯罪人被判处死缓。对外国犯罪人刑罚裁量上的过度从轻现象，间接放纵了外国人的严重犯罪。
(五)刑事司法的经验不足
对犯罪的外国人予以严厉制裁，尤其是将某些犯罪的外国人驱逐出境，是许多国家的通行做法。中国刑法也规定了驱逐出境作为附加刑，但是，由于过度从宽的司法惯性和司法经验不足，对外国犯罪人适用驱逐出境刑罚时颇为混乱，甚至多次出现外国犯罪人被判处有期徒刑和驱逐出境后，直接予以驱逐出境、不再执行有期徒刑的情况。(17)
驱逐出境的适用还缺乏实施细则。例如，对驱逐出境的犯罪人是否可以再次入境，目前没有明确规定。同时，被驱逐出境的外国人再次入境非常容易，相当一部分被驱逐出境的犯罪人在境外换个方式或更换一本护照又重新入境，这使得驱逐出境只是增加了部分外国犯罪人的再次入境成本，丧失了其作为刑罚的严厉属性。
四、城市、国家的国际化与刑事法律准备
随着中国国际化进程的加快加深，境内外籍人员不仅人数激增，而且开始由中心城市向中小城市、边远城市扩散。(18)外国人犯罪问题在中国已不再是潜在的威胁，它已经开始释放出较大的破坏力，给现有的犯罪预防和制裁体系带来了巨大冲击。因此，对西方发达国家国际化过程中曾经和正在面对的外国人犯罪问题，中国应当引以为戒，未雨绸缪。
(一)重构外国人犯罪刑事政策
刑事政策既是制裁和预防犯罪的整体策略，也是国家政策的组成部分。为了应对外国人犯罪日趋严重的影响和挑战，有必要重新思考、确立符合中国社会现状和国际地位的外国人犯罪的刑事政策。
新中国成立之初，对于在华的外国人十分警惕。严密的防范导致当时外国人犯罪的发案率极低，仅有的犯罪行为集中在一些带有政治企图的破坏活动上。对于这些外国人实施的犯罪行为，往往给予相当严厉的刑罚制裁。例如，1950年9月，意大利人李安东、日本人山口隆一等人，阴谋在1950年国庆大典中炮轰天安门，后计划败露未能实施。1951年，主犯李安东、山口隆一被判处死刑。(19)应当说，从新中国成立直到改革开放前期，对于外国人犯罪的整体刑事政策是严格防范和严厉打击。
改革开放之后，由于中外经济发展和民众富裕程度等方面的现实差距，以及为了吸引外资、外国先进的技术和管理经验，中国民众和政府机关对待外国人的态度都产生了微妙的变化。刑事立法和刑事司法实践中对于外国人犯罪都采取了极为“慎重”的态度，这一点不仅体现在刑事诉讼法中，还在一系列司法文件中被屡次强化。例如，在2003年最高人民法院、最高人民检察院、司法部联合发布的《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》中，明确规定外国人犯罪案件不适用刑事普通程序简化审理。程序上的“超国民待遇”破坏了刑事实体法的公平和正义，对于外国人刑事案件要求更高层级的司法机关才有资格进行审查、批准等极为严格的诉讼程序，往往意味着更多的“照顾”和更多“宽宥”。刑事立法、司法上这种过分强调的慎重态度，直接影响了对于外国犯罪人的刑罚适用，上文提及的北京地区近8年间外国犯罪人的严重犯罪仅有一例被判处死刑缓期二年执行，就是一个例证。
随着综合国力的不断提升，中国逐渐向国际化大国迈进，现有刑事政策已经开始逐步调整。2007年9月12日，什肯·阿克毛携带4030克海洛因在新疆乌鲁木齐机场入境时被抓获，后被判处死刑。(20)该案在国内外引发重大影响，尽管英国政府出面交涉，阿克毛仍于2009年12月29日被依法执行死刑。随后，日本人武田辉夫、鹈饲博德、森胜男走私、贩卖毒品案件经最高人民法院复核，2010年4月9日被执行死刑。(21)上述几起案件表明，中国司法机关已经开始改变对外国犯罪人“网开一面”的刑事政策。
外国人在华犯罪可以分为两类：(1)外国人之间的相互侵害，包括来自同一国家的外国人之间的相互侵害和不同国家的外国人之间的相互侵害。目前在华外国人尤其是非洲籍外国人犯罪之中，同种族外国人的相互侵害现象较为常见。对于此类犯罪应坚持法律面前人人平等原则。(2)外国人侵害中国国家、公民利益。对于此类案件，不仅要严厉制裁在中国境内犯罪的外国人，而且要加大力度保护中国国家和公民利益，因为维护本国国家、公民的利益是司法主权的象征和根本追求。
司法政策的制定应重点关注外国人跨国犯罪，加大对跨国有组织犯罪的惩罚力度。但中国刑法对中国公民的外向型犯罪和参与国际有组织犯罪关注较多，而对外国人跨国犯罪关注较少。例如，《刑法》第347条规定，“参与有组织的国际贩毒活动的”，加重处罚，无论数量多少，都“处15年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，这一基本指向中国公民犯罪的加重条款，应当也适用于犯罪的外国人。在当前跨国有组织犯罪日渐猖獗的情况下，特别是在国际恐怖组织加强向中国渗透的背景下，着力加大打击此类外国犯罪人的力度势在必行。同时，要注意立法技术的协调和平衡。例如，为了严厉制裁跨境的黑社会组织犯罪，《刑法》第294条设立了“入境发展黑社会组织罪”，由于境内组织、领导黑社会性质组织的法定刑为“7年以上有期徒刑，并处没收财产”，而境外的黑社会组织的人员到境内发展组织成员的，法定刑仅为“3年以上10年以下有期徒刑”，“入境发展”的性质就是“组织、领导”，而法定刑却低于“组织、领导”行为，其后果是宽纵了入境的境外犯罪人。
(二)设置出入境犯罪罪名体系
科学地设置与现实相适应的外国人犯罪的罪名体系，是为中国国际化程度日渐提高所做的刑事法律准备的基本内容。
1.构建以严厉打击非法入境犯罪为中心的出入境犯罪罪名体系
世界上大多数国家、地区的出入境犯罪罪名体系的“假想敌”主要是非法入境的外国人，很少有将出境行为入罪化的立法例。大多数国家的出入境管理法律会限制特殊人员的出境，例如，掌握国家机密的人员、军人等。对于一般人员，因其出境不会对国家和社会造成危害，没有限制出境的必要，更没有必要将非法出境设置为严重的刑事犯罪。严厉打击外国人的非法入境之所以是世界各国刑事立法的重点，原因是：其一，外国人非法入境，直接侵犯了本国的国家主权；其二，入境后的目的无法知晓，且入境后的行为难以控制，可能会威胁到国家安全和社会利益；其三，即使没有危害国家安全的政治、军事等目的，但是非法居留、非法就业等行为也可能造成隐患，如加剧就业压力，引发族群冲突和社会不稳定，增加社会管理成本。
目前，中国处于偷渡犯罪的出境国、过境国和目的国三种角色并存的状态，应当顺应国际人口流动的规律和趋势，及早建立以严厉打击非法入境为中心的出入境犯罪罪名体系。具体而言，《刑法》第6章第3节的妨害国(边)境管理罪，应适时进行调整：(1)将《刑法》第319条的“骗取出境证件罪”修正为“骗取出入境证件罪”，以适应中国成为偷渡过境国和目的国的现实罪情的变化，严厉制裁和遏制近几年大量出现的骗取国内的商务邀请函、公务邀请函、留学邀请函等入境证件，组织外籍人员非法入境的案件；(2)增设“帮助他人非法入境罪”。组织、帮助他人非法入境的行为是各国刑事立法重点打击的对象。(22)我国目前的组织偷越国(边)境罪，根据《国边境解释》第1条，“组织行为”中包括领导、策划、指挥或者在首要分子指挥下，实施拉拢、引诱、介绍他人偷越国(边)境等行为，也就是说，目前的组织他人偷越国(边)境罪难以将“帮助他人非法入境”的行为纳入刑法的制裁范围，因此，有必要增设帮助他人非法入境罪。
2.外国人入境之后的后续行为的犯罪化
外国人无论是非法入境还是合法入境、非法滞留，在进入中国之后的部分后续行为，不仅行为本身具有严重的社会危害性，同时也是外国人非法入境的主要原因。从完善外国人犯罪罪名体系角度看，今后不仅要关注外国人的非法入境问题，更要从刑事立法和司法上关注外国人非法入境后的后续行为。
国际上打击外国人入境之后的后续非法行为，主要针对组织、帮助行为，几乎不存在将外国人单纯的非法就业、非法居留等行为规定为犯罪的立法例，大多是将非法就业、非法居留的组织、帮助行为予以入罪。(23)
当前，外国人在华非法滞留、非法就业的行为已经成为一种社会不稳定因素，但从整体看，外国人个体单独实施的非法滞留、非法就业行为影响面较小，社会危害性不大，在我国行政违法和刑事犯罪并存的二元制立法模式之下，加大相关的行政管理制度和对于外国人的行政处罚力度即可。但是，组织、帮助外国人非法居留、非法就业的行为实际上扩大了零散外国人非法滞留、非法就业行为的危害性，为来华的非法移民提供了得以非法滞留的土壤，客观上成为大量非法移民源源不断地来到中国的重要诱因，具有严重的社会危害性。而根据2010年国务院通过的《外国人入境出境管理法实施细则》第49条的规定，对于此类组织、帮助行为的实施者的制裁与非法居留、非法就业的外国人受到的制裁相同：“本章规定的各项罚款、拘留处罚，也适用于协助外国人非法入境或出境、造成外国人非法居留或者停留、聘雇私自谋职的外国人、为未持有效旅行证件的外国人前往不对外国人开放的地区旅行提供方便的有关责任者。”此类组织、帮助行为鉴于其严重的社会危害性和日渐产业化的趋势，应当是中国今后外国人入境之后后续行为犯罪化的重点。
(三)完善预防外国人再次犯罪的刑罚制度
应发挥驱逐出境制度的独特价值，这一制度不仅让外国犯罪人承受一定权利被剥夺的痛苦，更是有效预防外国人再次入境实施犯罪的重要举措。
1.增设禁止入境的具体期限
驱逐出境的关键，不仅在于将犯罪的外国人驱除出我国国境，还在于禁止犯罪的外国人在一定期限内再次进入我国国境。驱逐出境作为对犯罪人权利的剥夺，在适用时必须规定一定的期限，否则，被驱逐出境的外国犯罪人随时可以再次申请入境，驱逐出境的刑罚规定本身也就不再具有意义，而且驱逐出境作为一种刑罚，其后续遗留效果应具有一个消灭的过程，避免刑罚效果的无限期存在。根据《外国人入境出境管理法实施细则》第7条的规定：“下列外国人不准入境：(1)被中国政府驱逐出境，未满不准入境年限的……”可见，我国立法上是承认驱除出境应当设置一定的禁止入境年限的。
由于缺乏相关刑事立法和司法解释，司法机关在适用驱除出境时无法指定禁止入境的时间，而犯罪的外国人在被驱逐出境之后1年左右再次回到中国的现象较为常见。因此，我国刑事立法应当结合外国犯罪人的犯罪危害性程度、犯罪性质，对于驱逐出境设置禁止入境的不同期限标准；同时，出于犯罪预防的需要，应对部分严重犯罪、特殊性质犯罪和多次犯罪的外国犯罪人设定永久性禁止入境的规定。结合我国的罪名体系，对于以下几类外国人犯罪应考虑设定永久性禁止入境的规定：(1)对于判处10年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑(缓期二年执行)的外国犯罪人；(2)实施刑法分则第1章的危害国家安全罪的外国犯罪人；(3)实施性犯罪的外国犯罪人；(4)曾经因为犯罪被判处驱除出境，在禁止入境期届满后再次入境，再次实施犯罪的外国犯罪人。
2.明确驱逐出境的适用对象
我国刑法中的附加刑包括罚金、剥夺政治权利、没收财产和驱逐出境四种，对于前三种附加刑，刑法对其适用范围和适用对象做了详细、具体的规定，而对于驱逐出境，除了在第35条笼统规定“对于犯罪的外国人，可以独立适用或者附加适用驱逐出境”之外，没有其他具体适用对象的说明，这导致驱逐出境在司法上适用的混乱，严重地制约了驱逐出境的应有刑罚效果的发挥。
明确驱逐出境的适用对象是准确适用驱逐出境的前提，现有规定的模糊性使司法实践缺乏统一的适用标准。国外立法例中，大多是根据犯罪的性质和严重程度来确定对于犯罪的外国人是否驱逐出境。(24)我国刑法对驱逐出境刑罚的适用则是“可以型”规定，不利于司法适用的统一。因此，应当修改刑法，将驱逐出境刑罚的适用对象划分为“可以型”与“应当型”两种，对于部分情节严重、罪行特殊的犯罪的外国人一律适用驱逐出境。笔者认为，对于以下几类外国犯罪人，需要以法律形式明确规定应当适用驱逐出境刑罚：(1)对于判处3年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑(缓期二年执行)的外国犯罪人；(2)实施刑法分则第1章的危害国家安全罪的外国犯罪人；(3)实施性犯罪的外国犯罪人；(4)累犯；(5)曾经因为犯罪被判处驱除出境，在禁止入境期届满后再次入境并再次实施犯罪的外国犯罪人。对于其他外国犯罪人，则可以根据其犯罪的具体情节，由法官考虑酌定是否适用驱逐出境刑罚。需要注意的是，有学者提出，对于判处死刑、无期徒刑的外国犯罪人不应当附加适用驱逐出境，因为判处死刑、无期徒刑的外国犯罪人没有适用驱逐出境的余地。(25)笔者认为，在司法实践中绝大部分的无期徒刑、死刑缓期执行最终都会减刑为有期徒刑，如果不附加适用驱逐出境，就会产生实施最严重犯罪的外国犯罪人刑罚执行完毕后，可以继续留在境内，而相对实施较轻犯罪的外国犯罪人，则必须驱逐出境的尴尬境地，因此，必须对于被判处死缓、无期徒刑的外国犯罪人规定“应当”在刑罚执行完毕之后驱逐出境。
3.强化驱逐出境的执行效果
目前，驱逐出境和禁止再次入境之间规定的不衔接，导致驱逐出境作为刑罚实际上形同虚设。例如，1993年巴基斯坦人穆罕默德·阿克拉姆·纳扎尔因在华非法居留、涉嫌组织他人偷越国(边)境被拘留审查，公安部门将其列入不准入境人员名单并遣送出境，但自1993年以来其7次非法进入中国国境，从事组织运送他人偷越国(边)境、诈骗、伪造签证及印章、非法居留等违法犯罪活动。(26)因此，必须严格实施对驱逐出境的外国犯罪人的禁止入境制度，加强司法机关和出入境管理机关的互动与合作，确保驱逐出境刑罚效果的实现。
(四)刑法适用范围与国际刑事司法合作
应当适时调整我国刑法的适用范围，强化国家之间的刑事司法合作，为城市、国家的进一步国际化预先做好刑事法律准备。
1.移民时代我国刑法适用范围的扩张
改革开放30年来造就的“中国式增长奇迹”，使我国安全的生活环境和巨大的发展潜力吸引越来越多的外国移民。我国1985年颁行的《外国人入境出境管理法》中就有了外国人申请永久居留权的规定，到2004年已有3000余名外国人获得了中国的永久居留权。2004年《外国人在中国永久居留审批管理办法》的出台，标志着中国式“绿卡”制度正式开始实施，在此之后的1年时间内就有数千名外国人申请中国“绿卡”，其中有649人获得了在中国的永久居留权。(27)随着中国的进一步发展和开放，申请并获得中国永久居留权的外国人将越来越多，这是中国走向国际化的必然现象。
永久居留权是国家给予外籍人员的特殊权利，拥有永久居留权的外籍人员也需要承担相应的义务。目前我国刑法中的属人管辖的适用范围限定为中国公民，而世界各国则普遍将本国公民和在本国拥有永久居留权的外国人都纳入属人管辖的范围。(28)因此，与中国的国际化发展相适应，为了更好地维护国家利益，有必要适度扩张中国刑法的适用范围，将在中国拥有永久居留权的外国人纳入刑法的属人管辖范围之内。
2.在华外国人犯罪的刑事管辖
《刑法》第6条第2款规定，“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。”这只是属地管辖的一个补充规则，而不是核心原则；强调的是本国依然对于远离本土的漂浮领土拥有象征意义的刑事管辖权，而不是在否定航空器和船舶停泊地国家基于领土、领水而主张的属地管辖权。但是，放弃对在华停留的外国船舶、航空器上所发生犯罪管辖权的做法，甚至放弃发生在此类航空器上侵害中国国家利益、公民利益的犯罪管辖权，是令人难以理解的。例如，《上海市公安局处置外国籍船舶内犯罪案件若干规定》第3条第1款规定，“外国籍船舶内犯罪案件有下列情形之一的，除我国承担缔结或者参加的国际条约义务所规定的罪行外，本市公安机关可不行使刑事管辖权：(1)外国人在外国籍船舶内对外国国家或者外国公民犯罪；(2)外国人在外籍船舶内对我国国家或者公民犯罪，按《中华人民共和国刑法》规定的最低刑为3年以下(不含3年)有期徒刑的；(3)外国人在外籍船舶内对我国国家或者公民犯罪，按船籍国法律不受处罚的。”《刑法》第6条属地管辖的第一规则是：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”补充规则是：“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”因此，在我国领域内的一切犯罪行为，我国都有刑事管辖权，不能因为船舶或者飞机拥有外国国籍而否定中国的属地管辖权。应当强调的是，不能将立法原意是延伸“属地管辖”半径的“加法原则”(飘浮领土管辖)，错误地理解为用以缩减“属地管辖”适用范围的“减法原则”；同时，在中国领域内只能适用“属地管辖”原则，不能错位优先选用“保护管辖”而舍弃“属地管辖原则”。
3.国际刑事司法合作的加强
应当尽快强化关于外国人犯罪的国际刑事司法合作，与尽可能多的国家签署刑事司法协助协议，在对等基础上解决在华的外国犯罪人问题，着力加大未决犯移交和已决犯移管两项制度的实践力度。(1)未决犯的移交，通常是指外国人在他国犯罪后进入中国境内或者在中国境内实施针对他国公民、国家的犯罪的情形下，中国将在中国境内的外国人不经审判直接移交给他国。同样，外国人在中国犯罪后逃亡国外，或者在国外实施针对中国公民或国家的犯罪时，中国也可以向犯罪嫌疑人所在国提出上述司法协助申请。如果外国人在中国境内实施了针对中国国家、公民的犯罪行为，则应由中国司法机关进行审判，这是司法主权的象征。(2)已决犯的移管，是在中国对于犯罪的外国人行使了刑事审判权后，在刑罚的执行过程中可以移交给犯罪人国籍所在国执行。目前在对外国犯罪人具体执行刑罚时，由于语言、文化、宗教信仰的差异，中国刑罚执行机关在执行的过程中投入了大量资源，但是效果却十分有限。特别是某些身患艾滋病等严重疾病的外国犯罪人，更是给各地的刑罚执行机关带来了巨大的工作困难。因此，着力加大已决犯移管的国际司法合作，可以在保障中国司法管辖权的同时，节省执行成本。在全球化的背景下，所有国家都有国际司法多边或双边合作的内在需求，强化和推动国家之间以未决犯移交和已决犯移管为中心的国际刑事司法合作，是我国国际化进程中必须完成的刑事法律准备之一。
总之，随着国际大都市的日渐增多和整个国家国际化进程的明显加快，我国的法律体系、司法理念和惯性需要进行同步的角色转换，构建以维护国家利益、公民利益为核心的法律体系，尤其是构建以维护国家利益、公民利益为核心的司法理念和程序规则，为城市和整个国家的进一步国际化与角色转型做好法律准备。
本文使用的在京外国人犯罪的统计数据，源于北京市人民检察院第一分院、第二分院调研部门近10年的数据，在此表示感谢。
①参见任一鸣：《纽约城市文化的借鉴意义》，《解放日报》2007年8月13日，第13版；童曙泉：《在京外国人所占比例超过北京人口总数的1%》，《北京日报》2010年10月9日，第2版。
②第六次全国人口普查结果显示，中国大陆地区居住3个月以上或者能够确定将居住3个月以上的外籍人员总数为593832人，其中，韩国120750人，美国71493人，日本66159人，缅甸39776人，越南36205人，加拿大19990人，法国15087人，印度15051人，德国14446人，澳大利亚13286人。(参见国家统计局公报：《2010年第六次全国人口普查接受普查登记的港澳台居民和外籍人员主要数据》，2011年4月29日，http://www.stats.gov.cn/tjfx/jdfx/t20110429-402722585.htm，2011年4月30日)
③参见周伟新：《关于德国刑事犯罪现状与对策措施的考察报告》，《中国人民公安大学学报》2001年第1期；岩村修二、陆庆胜：《欧洲主要国家中涉及外国人犯罪的情况》，《现代外国哲学社会科学文摘》1994年第9期。
④参见上田宽：《日本犯罪现象的变化和刑事立法——安全神话已经破灭了吗？》，《中国青年政治学院学报》2003年第5期。
⑤参见彭梦瑶：《法国巴黎犯罪率8年来首次上升》，2010年9月19日，http://news.xinhuanet.com/2010-09/19/c_12583838.htm，2011年2月25日。
⑥参见李长安：《应高度重视外籍人员非法务工问题》，《科学时报》2010年7月13日，第A1版。
⑦参见漆菲：《“西出东进”外国人在华犯罪加速》，《环球视野》第314期，2011年2月12日，http://www.globalview.cn/ReadNews.asp?NewsID=22361，2011年5月31日。
⑧参见公安部出入境管理局网站通告：《2010年出入境人员和交通运输工具数量同比稳步增长》，2011年1月12日，http://www.mps.gov.cn/n16/n84147/n84196/2666368.html，2011年2月21日。
⑨本文关于北京市的研究数据，均来自北京市人民检察院第一分院、第二分院调研部门的案件统计数据。
⑩参见岩村修二、陆庆胜：《欧洲主要国家中涉及外国人犯罪的情况》，《现代外国哲学社会科学文摘》1994年第9期。
(11)参见王华业：《俄罗斯境内外国人犯罪形势严峻》，《法制资讯》2009年第6期。
(12)关于犯罪人的个体特征、犯罪人刑事责任的统计，采用的是北京东部地区2003-2010年全部外国人犯罪数据，虽然缺乏同期北京全市的外国犯罪人个体资料，但由于北京市东部地区是北京外国人的主要聚居地和外国人犯罪的多发地，犯罪件数和人数约占全北京外国人犯罪案件数和人数的近90%，因此具有代表性。
(13)是指持有以虚假理由获取的真实、合法的外国签证等出境证件，可以合法地出境和到达第三国，然后再从第三国偷渡到目的国的行为。
(14)参见陈兴良主编：《罪名指南》(下册)，北京：中国人民大学出版社，2007年，第277页。
(15)蒋剑云：《涉外刑事案件处置之司法困境及对策探略》，《上海公安高等专科学校学报》2003年第1期。
(16)参见刘玉民、肖江峰：《北京毒品犯罪案件呈现新特点 外国人、女性涉案增长》，2010年6月24日，http:/www.chinanews.com/gn/news/2010/06-24/2361221.shtml，2010年12月22日。
(17)参见翟中东：《驱逐出境司法问题研究》，《河南公安高等专科学校学报》2001年第1期。
(18)例如，浙江的金华、宁波、义乌、湖州，江苏的无锡、苏州、常州等地区的外国人犯罪案件时有发生。为了应对和遏制犯罪人犯罪，公安部在2006年4月20日-9月20日在全国60个重点城市组织开展了为期5个月的清理“三非”(非法入境、非法滞留、非法就业)外国人专项整治行动。
(19)参见佚名：《“炮轰天安门”事件真相》，《江门日报》2004年7月23日，第B2版。
(20)参见杨晓：《英籍毒贩阿克毛昨在新疆执行死刑》，2009年12月30日，http://bjyouth.ynet.com/article.jsp?oid=61990023，2010年12月30日。
(21)参见《3名日本毒贩被执行死刑》，《深圳特区报》2010年4月10日，第A08版。
(22)参见解永照、潘志伟：《论加拿大出入境政策与执法标准》，《辽宁警专学报》2006年第1期；陶俊：《中法两国外国人管理制度比较研究》，《法国研究》2007年第3期。
(23)参见赵泉河、赵桂民：《中国非法移民问题刑事法律对策研究》，《经济研究导刊》2009年第18期。
(24)参见贾鸾：《由余振东案看引渡与遣返》，《中国监察》2006年第24期。
(25)参见翟中东：《驱逐出境司法问题研究》，《河南公安高等专科学校学报》2001年第1期。
(26)参见刘杰伟：《从纳扎尔七次非法入境引发的思考》，《北京人民警察学院学报》2001年第4期。
(27)参见姚勇：《中国正式施行“绿卡”制度吸纳外籍人才》，2004年8月20日，http://news.xinhuanet.com/video/2004-08/20/content_1835378.htm，2011年5月3日；参见朱大强：《公安部已批准649名外国人取得在华永久居留证》，2005年11月17日，http://news.sina.com.cn/c/2005-11-17/10107463452s.shtml，2011年5月3日。
(28)陈志军：《中国刑法适用范围立法之完善研究》，《中国人民公安大学学报》2011年第1期。