证券即时行情信息权属之探析，本文主要内容关键词为：探析论文,权属论文,行情论文,证券论文,信息论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、研究的背景
新华富时指数有限公司(“新华富时”)因向新加坡交易所提供“SGX新华富时中国A50指数期货”的指数标的——新华富时A50中国指数而被上海证券交易所(以下简称“上证所”)通过其附属信息公司诉诸法庭。上证所认为新华富时违反了双方《证券信息许可使用合同》中有关“可使用的信息为上海证券交易所行情”、“使用用途为许可利用上海证券交易所实时股票行情编制指数”及“未经上证信息公司书面许可，任何机构或个人不得对上证所证券信息进行永久储存或使用，包括复制、传播、编辑、转让、许可他人使用和开发衍生产品”的约定。而新华富时则认为“上海证券交易所是在该交易所上市的公司股票价格的唯一提供者。在全球范围内，所有证券交易所均有责任公平合理地向所有相关机构或人士提供股票报价。新华富时没有违反与上海证券交易所信息网络有限公司的合同……股票报价属于公开信息的范畴，因为这在世界其他地方均是如此”，要求驳回上证所的起诉①。一审法院以合同违约为由，认定：原告向被告提供了上海证券交易所的证券信息即实时股票行情，被告亦应恪守合同约定的义务，且许可合同中对“使用”一词的含义作了明确的合约解释，因此被告开发、上市中国A50指数期货的行为，显属违反合同的约定，故判决新华富时败诉②。新华富时虽提起上诉，二审法院终维持原判。[1]在此案判决支持下，目前流行的观点认为：(一)根据知识产权法中所确立的“额头出汗”原则③，[2]14-21证券交易所在证券即时行情产生过程中因付出劳动而当然享有证券即时行情的全部权利；(二)证券即时行情归证券交易所所有和处分，可以保护证券交易所对交易信息的主动权和主导权，避免因证券即时行情信息的滥用而对证券交易所的生存与发展产生影响。
虽存个案判决，但已有学者指出，本案判决仅是基于双方存在许可合同前提下的个案处理，并非可普遍适用于证券即时行情信息使用纠纷，不能对整个证券即时行情信息的权属之争起到盖棺定论的作用，如果没有对证券即时行情信息权属进行充分的研究，类似新华富时A50指数纠纷仍将产生④。因为现有那些对证券即时行情信息权利进行“数据库保护”或“知识产权保护”的理论无法说明在数据库或知识产权“私有”状况下，为什么信息的创设人存在被强制公开、传播信息的义务，无法明确阐述证券交易所享有证券即时行情信息权利的法理基础，更加无法厘清证券实践中作为所谓“权利人”的证券交易所与信息获得方之间权利义务关系的本源。本文研究认为，证券即时行情信息不同于一般的知识产权，由于其产生过程的独特性、产生目的的特定性，证券即时行情信息会因不同类别而存在不同的权属与权限边际，我们应根据证券即时行情信息的类别界定其权属边界并加以法律保护。现从证券即时行情信息的产生特征、法律价值及权利属性等方面逐一进行论证。
二、证券即时行情信息的法律价值
(一)证券即时行情信息的形成
在证券交易过程中，证券经纪商将投资者的申报数据记录传送至交易所后汇总形成买、卖的申报数据，这些申报数据由交易所按照事先确定的交易规则(如价格优先、时间优先原则等)进行自动撮合匹配后形成成交记录，这些成交记录汇同全部申报数据被自动反映在交易所的系统主机中。此时在交易所主机所显示出的信息即为证券即时行情信息。证券即时行情信息的形成离不开证券买方、证券卖方和证券交易所：证券买方和证券卖方是证券交易即时信息的来源，是证券即时行情信息的原始数据。证券交易所只是基于事先确定的交易规则对这些原始数据进行撮合后发现最终成交的数据，即证券交易所是这些原始数据的终端反映商和加工商(无论是通过电子系统还是人工报价系统实现)。因此，就个股交易价格、交易数量这些证券即时行情信息而言，其产生取决于证券交易各方和证券交易所的共同作用，这些信息构成进行或劝诱证券交易的基本信息；基于这些反映成交价格和成交数量信息基础之上的其他有益信息(如指数变动信息、买盘或卖盘报价、成交经纪商)则是不同于基本信息的衍生信息。
(二)证券即时行情信息的特征
根据上述信息形成特点，证券即时行情信息可以被定义为一种依一定规则在证券交易所市场集中交易产生的交易数据及由此产生的信息集合体。[3]区别于那些透过交易所渠道而发布的对证券价值投资判断有作用但不直接反映证券交易本身的信息(如上市公司公告等)，证券即时行情信息只是那些能够同步⑤反映证券交易所集中交易所产生的数据并可立即同步对外发布的信息集合体，包括证券买入、卖出的指令信息、成交信息(成交价、成交量)、报价信息、指数信息等能直接反映证券市场交易情况的信息。构成证券即时行情信息必须具备以下特征：
1.证券即时行情信息产生与发布主体的特定性。证券即时行情信息只产生于证券交易所为证券交易服务过程中因撮合证券交易成交而产生的即时数据。证券即时行情信息只在证券交易所的交易过程中产生并依赖于证券交易所的公布，因此证券即时行情信息的来源具有垄断的特性。
2.证券即时行情信息发布的唯一目的是为了满足参与证券交易的市场参与者(包括潜在参与者)对证券交易情况的判断、为投资者参与证券交易决策提供必要的成交信息。
3.证券即时行情信息的标的是那些能够反映证券交易价格、数量及其变化的信息。这些信息能够对投资者的投资决策起到直接的影响和参考作用，比如证券交易的申报数量、申报价格、成交数量、成交价格⑥。证券即时行情信息的标的不包括上市公司公告、年报、证券交易所停牌公告等非交易行情信息。
4.证券即时行情信息披露的义务性：受制于证券即时信息的作用，无论是以会员互助式为特征的会员制证券交易所还是以非互助式为特征的公司制交易所，其均要作为承载交易中介的载体向投资者公布即时信息行情。在保护投资者利益为证券监管者首要责任的共识下，对证券即时行情信息的披露往往已经上升到证券交易所负有强制披露的法定义务。
(三)证券即时行情信息存在的法律意义
证券即时行情信息的法律意义取决于证券即时行情的产生原因和特征，即其存在的意义和价值在于证券交易过程中各市场参与者对证券交易信息透明度的要求，只有提高交易透明度才能使得交易者更有能力从价格信息中推断交易的走向与供求信息，有利于实现发现均衡价格的目标。[4]比如，国际证券交易所联合会认为即时信息公开的好处是增加市场透明度，强化市场的价格机能，提升市场的可信度，增加市场的流通性，提高市场效率，改进市场监督作业。[5]国际证监会组织在其通过的《证券监管的目标与原则》(The Objectives & Principle of Securities Regulation)中也要求证券监管的核心目标是“确保市场的公平、有效和透明性”(第4.1章节)，“监管的目标是应确保投资者被赋予公平进入市场设施及市场或公平获得价格信息”(第4.2.2章节)。国际证监会组织还特别就证券交易所和交易系统要求“监管者应保证全部市场参与者能够公平拥有交易信息。任何为获得交易前信息的交易而对市场参与者的分类应当有合理的依据，并不得导致任何区别性的信息拥有权对不同类别的市场参与者产生不利及不公平的影响。”[6]上述对证券交易所即时信息的披露要求指引不同程度地在各国证券法中得到体现⑦。
从中我们可以看到，证券即时行情信息的法律意义在于它要实现的以下功能：第一是信息传导功能，即其使市场参与者能够正确而且快速地获得证券交易信息；第二是公平性原则，即通过证券行情信息的即时披露维护市场参与者参与交易的公平机会；第三是提高市场效率作用，通过证券即时行情信息的披露提高市场参与者对市场参与的热情程度，提高市场的流动性，防止市场配置资源的功能被扭曲。如果没有正确理解证券交易所即时行情信息的前述特征和法律意义，那么在对证券交易所即时行情信息权属与权限范畴的界定及使用限定上就会产生偏差。
三、证券即时行情信息权属界定之前提：基本信息与衍生信息的区分
虽然国际证监会组织及各国证券监管部门在证券监管实务中已经对证券交易所的证券交易信息披露做出强制性规定，但由于我国学者认为现行国际惯例并没有明确的成文法对证券即时行情信息的权属进行界定与划分(特别是在成文法系国家更是如此)，加之一些国家的证券交易所在其交易规则(如伦敦证券交易所)中是以签署许可契约的形式对信息分销商进行即时行情信息的披露，这导致实务界对证券即时行情信息的权利存在误解，认为虽然存在法定的披露义务，但因证券交易所作为“制作”此等信息的主体而理所当然地拥有证券即时行情信息的全部权利，证券交易所对证券即时行情信息享有如同财产所有权般或知识产权般的全部权能，其论据集中于：(一)证券即时行情信息是数据库的一种类型，证券交易所对证券即时行情信息享有的是“数据库权利”。如在复旦大学-上海理工大学联合课题组为上海证券交易所第十三期上证联合研究计划所做的“证券交易信息产权运作与法律保护制度研究”的课题报告中，该课题组认为证券交易信息是交易信息的集合体，而且是经过特殊程序编辑过后产生的不间断的数据流。因此，该课题组认为从证券交易信息的产生过程、存在形态上看，证券交易信息和数据库尤其是非独创性数据库有着很高的相似性，证券交易信息的产权即为证券交易所对数据库资源所能拥有的产权，因此对证券信息的保护可以直接比照对非独创性数据库的法律保护。[7]279同期由北京大学法学院金融法研究中心课题组完成的“证券交易所交易信息产权运作与法律保护研究”[8]237-270课题报告不约而同地强调了证券即时行情信息的数据库性质，同时认为应将证券即时行情信息作为一种“新型的财产权利”而参照欧盟对数据库“特殊权利”⑧的保护原则进行保护。(二)在将证券即时行情信息归纳为数据库的同时，又有观点进一步主张证券即时行情信息的这种数据库权利是一种新型的知识产权，应给予广泛的私权保护，其理由在于：数据库作为财产权利不属于物权范围，不受物权法保护；而若以知识产权中的著作权保护证券即时行情信息又不足以涵盖证券即时行情信息的全部内容，因此，除了知识产权保护方式外，还应将证券即时行情信息明确界定为“私权利”的范围，并主张证券交易所是证券即时行情信息的权利人，对其“给予更多的信息以私权保护不仅是必要的，也是可行的”。[9]
笔者并不完全认同上述将证券即时行情信息权利全部划归证券交易所拥有的观点，主要原因在于现有理论没有针对证券即时行情信息的不同种类而正确反映证券即时行情信息的功能及法律特征。如前所述，证券即时行情信息存在基本信息和衍生信息之分。基本信息仅是指那些反映成交交易的信息，如成交价格、成交数量、买卖双方报价，这些信息是通过交易过程中直接产生的，不存在人为的调整与干预(证券交易所事先设定报价撮合的方式是促成即时信息产生的手段而非信息本身)，因此这些即时信息是在交易驱动下被动来源于交易的成交结果，而不是源自证券交易所的主动采集；而且这些交易行情数据产生后，证券交易所有实时向市场参与者公开的义务，也即，这类即时信息在产生的同时也使得证券交易所产生公开即时信息的附属义务。这种基本信息的产生及其义务特点直接有别于可构成数据库权利的信息特征⑨。由此，基本信息应是证券交易所为满足服务证券交易的需要而对市场参与者的交易信息进行撮合所得到的结果反馈，它是一种狭义上的证券即时行情信息。证券交易所对这类基本信息只拥有类似于“权限”的权利而不能享有完整意义的产权权利：
第一，所谓权限仍是本身包含着某种义务、职责在内的权利，而且这种权利的目的往往是为他人享有某种利益，与行为人自身享有利益无关。[10]137权限的特征表现为当事人可以行使权利，但当事人行使权利是受限于某种义务或职责，同时行使权利的结果使得委托人的利益而非当事人的利益得到实现。就内在属性和外在特点而言，证券即时行情信息中的基本信息符合民法中权限的特征：证券交易所作为证券交易双方委托的交易中介机构，由其负责将通过交易达成的信息制作、整理并反馈给证券交易双方或市场参与者，基本信息的披露是对交易结果的反应和披露，无论证券交易所是否愿意，其有义务披露这些基本信息。因此，这些基本信息的披露与使用只是证券交易所职能的必要体现，证券交易所不存在将这些基本信息的产权占为己有并寻求营利的法理基础。
第二，在基本信息产生的过程中，证券交易所只起到交易撮合作用，本身不参与交易，也不是交易的直接当事人，证券交易的结果直接对交易主体发生效力。在此过程中，最终反映成基本信息的行情数据也不是由证券交易所制订、采集，而是由证券投资者下单后通过证券交易所的系统进行汇集、匹配。数据匹配后产生的基本信息(交易结果)只对下单的投资具有约束力，对证券交易所不具有约束力，同时基本信息披露的作用是起到类似于“要约邀请”般的交易邀请作用，它一方面使得交易参与者确认自己的交易是否成交，另一方面又可引导需要进行投资者的交易参照基本信息反应的信息进行投资。
因此，从基本信息产生的原因、过程、目的及效果而言，证券交易所都没有理由对即时行情信息中的基本信息享有排他性的、垄断性的财产权利，基本信息的公布是证券交易所代表各市场参与者反映市场交易的真实状态。因此如果一定要赋予证券交易所对这些基本信息享有某种权利的话，我们认为不如将之称为证券交易所对基本信息的权限更为妥当。
除基本信息以外，在证券即时行情信息中还可能存在基于基本信息而额外衍生的其他即时信息，我们称之为衍生信息，比如证券交易所根据即时基本信息计算出的即时证券指数、即时涨跌幅度、报价分布(如成交量排前的营业部或席位)。这些衍生信息不是证券交易所进行交易所必须，但又可以对市场参与者的交易决策起到参考或影响的作用，是证券交易所在基本信息之上为帮助市场者进行交易决策而提供的信息增值服务。由于这些信息是证券交易所在基本信息的数据上经过再次加工、整理得到的，且是否发布这些经加工、整理的数据并不影响到证券交易的进行，所以此等衍生信息是可以被视为证券交易所对其拥有全部产权，并作为权利人行使无论是著作权保护、数据库保护、特殊权利保护等现代法学理论所给予的权利保护，证券交易所也可以通过对此等权利的保护实现该等衍生信息价值的最大化。基本信息与衍生信息构成广义上的证券即时行情信息，有关基本信息与衍生信息的分类界定可参见下表图示：
四、证券即时行情信息的权属及其法律保护
正是由于证券即时行情信息存在基本信息和衍生信息之分，对待证券即时行情信息的权属与权利要根据信息的具体内容进行划分：
(一)基本信息是公共产品，证券交易所对基本信息只拥有权限，证券交易所对基本信息不存在独立的财产权利
经济学将财产权利分离为公共产品、私人产品及界于二者之间的准公共产品。萨缪尔森(P.A.Samuelson)在20世纪50年代为公共产品界定了一个学界普遍认可的定义：公共产品是每一个人对这种产品的消费并不减少任何他人也对这种产品的消费。[3]简单地讲，公共产品是指具有消费或使用上的非竞争性和受益上的非排他性的产品。所谓消费或使用的非竞争性是指指这类产品在被某个(些)消费者使用的时候并不影响其他消费者对之使用或消费，或者一些人从这一产品中受益不会影响其他人从这一产品中受益，受益对象之间不存在利益冲突；而受益上的非排他性是指产品在消费过程中所产生的利益不能为某个人或某些人所专有，要将一些人排斥在消费过程之外，不让他们享受这一产品的利益是不可能的。值得注意的是，公共产品的这些非竞争性和非排他性并不代表着其具有公益性质而必定由国家或非盈利性组织提供。通过罗纳德·科斯对灯塔例子的分析，我们仍然可以得到公共产品也可以由私人或商业组织提供的结论，[12]只要这些由私人组织提供服务的产品具备公共产品的特性。
区别于享有“数据库”或“知识产权”保护的信息类型，证券即时行情信息中的基本信息具备公共产品“消费的非竞争性”和“受益上非排他性”这两个基本特征：第一，为满足证券交易所中介地位的需要，其对外披露或使用基本信息不具有消费的限制性，即基本信息不为某些特定的主体所独享，并且可使用基本信息的主体范围可以不受限制，不会因为某些主体对基本信息的使用而影响其他主体对其使用的功能或效用；第二，基本信息的产生取决于证券交易过程，这些基本信息又是向市场参与者反馈目前正在进行的证券投资行为，因此基本信息的受益主体为参加证券投资活动的投资者或潜在投资者，而不为证券交易所独揽。基于此，我们认为证券即时行情信息中的基本信息应该是一项由证券交易所提供的公共产品。基本信息归属于公共产品的特点使得任何主体在对待公共产品的使用问题上不能如私人产品般随心所欲。也正是基于基本信息属于公共产品的认识，各国立法和国际证券市场对基本信息的权利处理都是参照公共产品进行使用和监督：
1.强制披露义务：如美国1934年《证券交易法》要求基于公共利益、适当保护投资者及维持市场公平与秩序的需要，证券交易所应使得经纪商、交易商和投资者能够有效获取有关证券交易中的报价信息；证券交易所应确保迅速、准确、可靠及公平地收集、处理、分销、公布与此等证券交易有关的报价信息，且此等信息应保证在形式和内容上是有用及公平的披露；而法国通过《关于设立交易所业务委员会和有关向有价证券持有人提供信息及一些交易所业务的广告的法令》要求证券交易所的委员会应“保证向投资者提供信息”；德国则通过《德国交易所法》第4条要求交易所理事会应确保交易所能够完成公开价格和行情以及作为其基础的成交金额；日本在《日本证券交易法》第124条规定，“证券交易所必须将其开设的有价证券市场每日交易总额及上市的各种有价证券每日买卖交易的成交价格、有价证券指数等期货交易的约定指数及约定数值以及有价证券期权交易的成交对价额在该有价证券市场公布。”通过这些强制披露义务的规定，使得证券交易所并不享有基本信息的排他性私权，证券交易所对基本信息的披露、使用只是它的一项权限。
2.适当收费原则：在确认基本信息为公共产品的同时，不排除证券交易所为产生这些公共产品所付出的成本。但值得国内学者注意的是，国外证券交易所对证券即时行情信息进行收费时，并不是采取一对一的谈判方式，而是按照客户类别及需求统一收费，并且收费价格相对于各国的经济发展水平并不高昂。不仅如此，各主要证券交易所的证券即时信息的手续不但定价透明公开，而且不以终端使用者是否以盈利为目的作为收费标准，其收费的动因也只是保证拥有足够的资源能够保证即时信息真实、有效、迅速地披露成本。此外，在以互联网为代表的信息时代，随着实时信息披露成本的不断下降，证券交易所对证券交易基本信息采取免费公开披露的趋势也越来越明显⑩。
3.严格限制外延：基于基本信息公共产品的性质，世界主要证券交易所通常仅对基本信息进行适当收费，对于非本所制作的超过基本信息之外的衍生信息并不当然享有权利。也就是说，基本信息在公开后可以被大众所利用，证券交易所不能限制其他人利用基本信息制作衍生产品。基本信息的衍生产品应由其制造者享有所有权，这点在证券指数编制权利方面显得尤为明显：在国际证券市场，我们可以看到基本交易信息虽由证券交易所提供，但一些耳熟能详的证券交易指数却不都是由证券交易所完成，如美国的道琼斯指数、日本的日经指数、香港的恒生指数、新加坡海峡时报指数都不是各证券交易所编制及传播，也未见各证券交易所对这些指数的编制商提出诉讼或侵权指责。其中原因在于即时证券指数行情是在基础信息基础上进行的再加工，证券交易所对基础信息的有限权利自然无法触及这一部分。
4.可取得性：同样是在公共产品的界定下，无论收费与否，任何证券交易所的基本信息都应是可取得的。而且即使是在付费取得的要求下，由于收费是针对全部同一类型的客户，所以无论是普通投资者还是专业机构只要满足付费及传播条件都可以轻松地获得证券交易的基本信息，不会因为使用基本信息是否牟利而受到特别的限制。
不仅国际立法及交易实践能够表明证券即时行情信息中基本信息的公共产品性，我国现有的证券法律体系也能说明基本信息是被作为一种公共产品受制于政府的监管要求：如我国2005年《证券法》第113条规定：“证券交易所应当为组织公平的集中交易提供保障，公布证券交易即时行情，并按交易日制作证券市场行情表，予以公布。”《证券交易所管理办法》第11条第8款规定：“证券交易所管理和公布市场信息”，第34条规定：“证券交易所应当保证投资者有平等机会获取证券市场的交易行情和其他公开披露的信息，并有平等的交易机会。”但即使现行法律法规已经明确规定了证券交易所对即时信息中公共产品的义务与权限，持证券交易所应该对全部证券即时信息拥有所有权的学者仍认为这些条款存在未充分保护证券交易所的立法缺陷，这些观点认为现有法律没有明确证券即时信息的权利人及权利归属，因此其相应的立法建议是在现有条款基础上明确授予证券交易所对即时行情信息的全部权利。[8]269但是在完成前述将证券即时行情信息划分为基本信息与衍生信息的论证后，我们认为目前的立法架构与条文对证券即时信息的保护思路是明确且清晰的：立法者及监管部门通过上述法条所要保护的是作为公共产品的基本信息，这些基本信息对维持证券交易市场的公平、有序发展是必要且必须的。如果非要说立法条文存在问题的话，那也仅只是没有针对即时信息的多样性进行更为明确的分类与定义。
基于上述思路，我们不难得到如下结论：基本信息由于是证券交易所基于市场参与者所递交的信息进行汇总后产生的交易数据，集合、发布基本信息是证券交易所从事证券中介服务的附属义务，因而基本信息虽产生于证券交易所，但证券交易所对基本信息只拥有产生、发布、公开及部分利用的权限，证券交易所并不拥有对待基本信息如同私人产权般的垄断性权利，更不能排他性地占有、使用、收益、处分基本信息。作为一种权限，证券交易所无论是以交易双方的代理人身份还是以交易中介身份都有义务实时发布、公开基本信息，并实现基本信息作为公共产品的效果。在此过程中，笔者不反对证券交易所按照实际成本(假如可以计算)或核定的成本(如按照《价格法》确认的政府定价或指导价)统一收取发布证券基本信息的费用(不能过高)，每个市场主体或潜在的市场主体都有权在适当付费后(甚至免费)获得基本信息，证券交易所产生的基本信息应易取得、易懂。由于对基本信息只有权限没有利益，证券交易所对基本信息以外的衍生权利应被自然切断，其他主体有权基于自身的脑力劳动成果利用、使用基本信息编制、创造、制作衍生产品并从事其他证券交易活动或服务。
(二)衍生信息是基于信息创造者脑力劳动基础上的智力成果，但由于对其权利的使用不同时具有“受益上非排他性和消费上的非竞争性”这类公共产品的特点，也不具备“受益上排他性和消费上的竞争性”这类私人产品的特点，因此衍生信息应是一种准公共产品(11)，证券交易所可按“准公共产品”的原则对衍生信息行使权利。
前已提及在证券交易活动中，除产生成交价格、成交数量等基本信息外，还会在产生基本信息的过程中根据投资者的交易指令附带产生与交易本身无关的信息，这些附带信息虽也来源于交易过程，但它不是交易结果的直接反应，也不是为未来交易所必须的信息。除此外，在证券即时行情信息中还包括一类经证券交易所在基本信息基础上进行同步加工后产生的后加工信息(如衡量证券交易趋势的指数信息、衡量交易动态的涨跌信息等)。这些附带信息与加工信息都是以基本信息为基础，是基本信息的衍生信息。虽然这些衍生信息不对交易价格及交易数量产生直接影响，也没有被上升到法定公开的义务，但它们却可能反映交易的供需情况或者买卖者身份的信息(如进行交易的经纪商信息)并可能对市场参与者的投资决策起到重要的参考与依据作用。由于这些信息都不是与交易结果本身直接挂钩，而且信息的产生需要证券交易所采取一定的方式(无论是否通过事先设定的电脑程序主动采集)生成这些衍生信息(如在附带信息中，证券交易所可以对成交信息之外的报价排列组合信息及报价主体进行统计分析并得到数据；在加工信息中，证券交易所可以利用数学公式自行编制相应的证券交易指数)，因此我们认同证券交易所在这些由附带信息和加工信息所构成的衍生信息上付出了劳动，其作为衍生信息的生成者可以享有信息的所有权。在证券交易所享有所有权基础上，由于这些对投资者的投资存在参考意义与价值，是具有商业价值的信息，故此等衍生信息的所有权又可被用来进行等价交换以换取同等的商业利益，这可自然引申出证券交易所对这些衍生信息的使用、处置、收益的权利。但值得注意的是，即使这些衍生信息具有商业价值且可被交换，但它还不能被认为是一种纯粹的私人物品，可供证券交易所作为商品进行完全私权意义上的交易，因为这些衍生信息具备准公共产品的特征，是一种介于“公共产品”和“私人物品”之间的准公共产品：一方面衍生信息的发布或使用在消费上具有非竞争性，不会因为某些人的使用而限制其他人对信息的拥有和使用，另一方面衍生信息的生成者因为付出了劳动而可在经济利益上排他性地享有衍生信息所带来的收益。如此，对待这类衍生信息的法律保护就必须尊重衍生信息“准公共产品”的特点：
1.以契约保护证券交易所自身编制的衍生信息的产权
衍生信息虽作为“准公共产品”，但其受益上的非他它性特点可以使得衍生信息的所有权人对衍生信息进行权利处置和利用。对于证券交易所产生的衍生信息，证券交易所可以通过授权许可方式与被许可方签订衍生信息的使用许可，并通过契约的具体约定对被许可方使用衍生信息的行为进行限定(如授权、转授权、衍生产品的开发、利用)。从这一点上说，上海证券交易所在其格式化的《证券信息许可使用合同》约定“任何机构或个人不得对上交所证券信息进行永久储存或使用，包括复制、传播、编辑、转让、许可他人使用和开发衍生产品”存在合法性及合理性，但唯一的前提是上交所的此等权利仅应指向衍生信息而不应包含其对基本信息的权利。对于证券即时行情信息中由证券交易所“劳动创造”产生的衍生信息，我们同意无论是以“著作权”、“数据库”“特殊权利”抑或“新型财产权利”的方式对衍生信息进行保护都是可以的。
2.以成文法方式确认衍生信息产品的竞争关系
在确认证券交易所对衍生信息的所有权及收益后，我们还要明确一点，证券交易所并不天然对来源于基本信息的衍生信息具有垄断性，证券交易所没有权利阻挠、破坏其他市场主体通过对基本信息的接收、分析从而自己编制衍生信息或衍生产品。我们主张法律应确认对衍生信息的制造、编辑、汇编权利是可竞争而非垄断的。证券交易所可以编制即时交易指数，其他可合法接收基本信息的中介服务商(不管是否是证券交易所的会员)也可以根据基本信息内容编制其认为对投资者投资有帮助的衍生信息(最典型的为指数信息)，投资者可以选择其认为合适的指数信息作为投资分析工具。现实中，我国也已经存在不少此类非交易所编制的指数，如新华富时的新华富时系列指数，中信证券的中信标普指数系列，中证指数公司的中证指数系列等。不同的指数供应商所编制的指数是可以互相竞争的，不应该存在交易所独家垄断的行为。针对这些非交易所编制的指数，与其盲目指责这些指数的编制商非法侵害证券交易所的即时信息权利，不如正视证券即时信息不同的权利边界，在正确的保护对象上(交易所自身的衍生信息)寻求正确的保护方式(授权传播或使用)。
3.不可混淆衍生信息与基本信息的权利边界并借此产生搭售行为
衍生信息与基本信息的权利属性不同，其权利边界的范围也不同。对于属于证券交易基本要求的基本信息而言，由于其属于公共产品，证券交易所本身就有义务以公开、公平的方式及时披露基本信息，而且不能以牟利目的披露这些基本信息。基本信息一经披露即可成为公共信息，证券交易所没有理由限制合法获得基本信息的主体再次利用这些信息制作相关衍生产品；而除了作为公共产品的基本信息外，证券交易所在交易过程中编制的衍生信息则可以营利为目的(当然受限于交易所本身互助式还是非互助式的法律定位)被合理利用及使用。需要强调的是，作为证券交易所而言，有关衍生信息产品的披露、授权也要建立在公平、合理基础之上，交易所并不能利用其发布基本信息的义务而搭售衍生信息，也不可利用出售衍生信息的机会给予其购买其产品的主体优先于其他未购买其产品的投资者获得基本信息的权利(12)。
五、总结
通过对证券即时行情信息种类、权利及权限的分析，再次回到新华富时A50指数纠纷的现象上，我们认为：证券交易所在披露完毕基本信息后已经失去对基本信息的排他性使用权利，任何主体在基本信息这个公共产品上进行再加工、再利用都不会侵害证券交易所促进证券交易的目标，反而有助于交易的活跃性，扩展证券交易所的交易功能。因此在新华富时与上证所许可协议的有效期内，新华富时通过获得个股(通过个股确定A50成份股)的基本信息编制自身的指数并不违反现行有效的法律、法规。鉴于证券交易所只能对其自身编制的衍生信息拥有权利的基点，《证券信息许可使用合同》中对新华富时不可“使用用途为许可利用上海证券交易所实时股票行情编制指数”的限制是违反上述法理的，而且相关合同中“未经上证信息公司书面许可，任何机构或个人不得对上证所证券信息进行永久储存或使用，包括复制、传播、编辑、转让、许可他人使用和开发衍生产品”的约定也仅能适用于证券交易所自行编制的即时衍生信息的再利用，不可针对属于基本信息的证券即时行情信息。因此，尽管这个案子已历经司法裁判，本文仍希望通过对证券即时行情信息定义、种类、特点、性质开宗溯源般地研究以促进理论界、实务界对证券即时信息保护进行更深入的研究。
注释：
①参见2006年10月10日新华富时针对上海证券交易所信息网络有限公司诉讼案发表的声明(http://www.xinhuafinance.com/up-loadedFiles/media-center/news-and-events/press-releases/2006/PR20061010_SC.pdf，2007年12月31日访问。)
②参见http://news.xinhuanet.com/fortune/2006-11/01/con-tent_5274335.htm，2008年1月15日访问。
③“额头出汗”(sweat of the brow)原则是指普通法系相当一部分国家在对待非原创数据库权利保护的司法审判实践中认为：数据库的作者只需要证明其在创作作品的过程中已付出了有意义的努力，其所创造的作品就应当受到法律保护。当然各普通法系对“额头出汗”原则中版权人所实际付出的劳动的认可程度也不一致，如英国对“额头出汗”原则有着相对较低的独创性标准，而美国的要求较之为高。
④此观点为时任上海市高级人民法院(本案审理法院之上级法院)民二庭庭长邹碧华博士在上海证券交易所、华东政法大学与上海市法学会联合举办的“证券信息权益法律保护研讨会”主题发言观点。
⑤所谓的即时或同步并不等同于物理意义上的同时，由于交易信息进入交易所系统主机进行生成并以数据形式反映在系统并对外传送需要一定的时间，因此，这里的即时是指交易信息产生后以最短的时间不迟延地对外发送和公布。
⑥这里的证券即时信息行情还仅包括狭义的证券即时信息，即能够直接反映投资者进行交易的信息，如申报数量、申报价格、成交数量、成交价格；不包括那些附随于上述信息而生成的附属衍生信息，如价格指数、证券指数、各参与报价的证券经纪商名称、数量及交易席位。
⑦如美国1934年《证券交易法》第11A章第(a1)-(c)款第(iii)节明确规定基于公共利益、适当保护投资者及维持市场公平与秩序的需要，证券交易所应使得经纪商、交易商和投资者能够有效获取有关证券交易中的报价信息；第n11A章第(c1)-(B)款规定证券交易所应确保迅速、准确、可靠及公平地收集、处理、分销、公布与此等证券交易有关的报价信息，且此等信息应保证在形式和内容上是有用及公平的披露；而法国通过《关于设立交易所业务委员会和有关向有价证券持有人提供信息及一些交易所业务的广告的法令》要求证券交易所的委员会应“保证向投资者提供信息”；德国则通过《德国交易所法》第4条要求交易所理事会应确保交易所能够完成……公开价格和行情以及作为其基础的成交金额；日本在《日本证券交易法》第124条规定：“证券交易所必须将其开设的有价证券市场每日交易总额及上市的各种有价证券每日买卖交易的成交价格、有价证券指数等期货交易的约定指数及约定数值以及有价证券期权交易的成交对价额在该有价证券市场公布。”
⑧根据《欧盟关于协调信息社会版权和特定方面的指令》(2001/29/EC of 22 May 2001)，“特殊权利”指赋予数据库的制作者一项权利，以阻止为商业目的而未经许可摘录或再利用由数据库制作者制作的数据库内容的全部或实质部分。
⑨能够得到“数据库保护”原则保护的数据库必须是：(1)通过数据库制作者经过一定的劳动加工后产生，即数据必须是权利人的主动采集、编辑或加工而成；(2)数据库一经形成具有独立自主的权利，这种权利不是来自于对第三方或采集对象的附属义务，数据权利人有权决定是否对数据库中的数据进行授权使用。
⑩如作为世界证券交易所主流代表的纽约-泛欧证券交易所已从2007年开始尝试通过互联网络对投资者免费开放即时价格信息。
(11)美国经济学家布坎南在1965年的“俱乐部的经济理论”(An Economic Theory of Clubs)一文中首次对非纯公共产品(准公共产品)进行了讨论，他认为，根据萨缪尔森所导出的公共物品是“纯公共物品”，而完全由市场来决定的物品是“纯私人物品”。这只是问题的两个极端，现实世界中，大量存在的是介于公共物品和私人物品之间的商品，称作准公共物品或混合物品。
(12)我国现行通过证券交易所发布的证券即时信息体系就存在借基本信息搭售衍生信息及借出售衍生信息而对基本信息披露不公的现象：上海证券交易所力推的Level-2行情系统，其推出目标是替代现有的SHOW2003系统以使消费者及最终用户将一律与信息服务商通过签约方式获取有偿服务，但如果Level-2系统强行将原本应该免费(或以成本计价)的即时基本信息打包计入衍生信息产品进行收费就违背了即时基本信息披露的原则。同时如果Level-2系统如果果真像宣传所称其即时行情比现行系统快10秒，则其至少在基本信息披露方面也违反了对普通投资者一视同仁的态度，违背了对基本信息的披露权限(有关Level-2行情系统的争议详情可参见http://biz.xmnext.com/zhengquan/2006/07/28/46943.html.
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