论行政规章对私权的保护，本文主要内容关键词为：规章论文,行政论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
行政规章在我国行政法体系中尽管法律位次排在第四，但其相对数和绝对数都排在第 一。规章在行政法体系中的比例是最大的，与之相适应，其在对社会关系调整中所扮演 的角色也是非常重要的。那么，规章在发挥功能中所选择的价值取向就是一个千万忽视 不得的问题，可以说，目前我国行政规章以对公权或者管理权的保护为基本的价值取向 ，而对私权的保护明显不足，笔者撰就本文的目的在于引起对规章规制过程中价值取向 的重视。
一、规章所能保护的私权范围
规章所能保护的私权范围如下：
第一，补充上位法律规则空隙的私权保护范围。规章的上位规则应当说有两个，一个 是由最高立法机关制定的法律，如我国人民代表大会及其常务委员会制定的基本法和一 般法。另一个是由最高行政机关制定的行为规则，在我国叫行政法规，即由国务院制定 的有关行政事务的行政法规。同时，地方规章还应以地方同级人大制定的地方性法规为 上位规则。这些上位规则有一个比较明显的特点，就是其产出的低效性。它是一个永远 也无法处理的问题，因为法律所面对的是抽象的、未来还能有同样效果的事态，因此， 一般不可能太具体。为了保证它的权威性，对其修改一般也采取谨慎的态度。“人制定 的法律，若为了公众的利益而改变，那么，这种改变是合理的。但是，在一定范围之内 ，对法律即使是轻微的改变，一般也是有害于公众利益的，因为习惯对维护法律的作用 是很大的，即使在小问题上行为若违背一般的习惯，就会被视为是严重的。因此法律一 改变，原来的习惯就废止了，法律的约束力就会减弱。由此可见，人制定的法律绝不说 改变对公众利益造成的损失可以得到弥补。”(注：[美]莫特玛·阿德勒、查尔斯·范 多伦：《西方思想宝库》，中国广播电视出版社1991年版，第786页。)现代社会中，社 会关系和社会事务的发展总是快于法律规则的修改和变化的，且在传统的、过去的法律 中所突出的是国家的权力，而随着社会的发展，个人的权利、价值将得到了越来越广泛 的关注。因此，使得在法律规则和个人权利之间存在一些空隙，即以前制定的法律规则 在多方面可能对个人权利有所疏漏，如《中华人民共和国食品卫生法》是1995年修订的 ，而在已经发展的六年间，其以前一些内容显然不是以保护目前人们在食品卫生方面的 权利。如近年来食品中添加剂的大量使用，该法仅一个条文很难保护个人在此方面的权 利，那么，行政主体通过制定规章便可以弥补法律对私权保护中留下的这一空隙，事实 上一些地方政府已制定了有关食物添加剂的规章。
第二，区域与职能潜力开发的私权保护范围。私权、个人利益至上是与资本主义的意 识形态相联系的，或者说是由资本主义意识形态的一个必然产物，“资本主义制度需要 个人主义，因为商品消费取决于受商品广告恰当刺激的私人享乐。与此同时，它导致了 个体化，即为着征税、注册以及监督而使人标准化。”(注：[英]亚当·库珀、杰西卡 ·库珀：《社会科学百科全书》，上海译文出版社1989年版，第597页。)这从另一侧面 说明，个人权利、私权主义是与经济制度的市场主义结合在一起的；也就是说，只要推 行市场经济，必然带来政治领域或行政领域中的个体主义。此种哲学理念上的个体主义 对政府行政系统的权力行使提出了越来越高的要求，它乃至于要求政府行政系统主动地 为公众提供服务。“当代的公共组织需要同社会协商使之服从公共组织的决定，遵守公 共组织在提供服务方面所签定的合同，不再像过去那样由公共组织通过法律和其它权威 方式来直接贯彻实施。”(注：国家行政学院国际合作交流部：《西方国家行政改革述 评》，国家行政学院出版社1998年版，第8页。)规章制定主体一是区域型行政机关，如 地方规章就是在自己所辖区域内行使管理权的机关。二是职能型行政机关，如部委机构 就负责某一方面行政事务的管理，每一部委机构都有一个对应的政府职能。区域范围、 职能范围都可以被视为是行政权的微观范围，在这样的微观范围之下，行政主体有着较 大的发挥职能潜力和区域潜力的余地。尤其在我国由计划经济向市场经济全面转型期， 职能行政机关和区域行政机关要较大的发挥管理权能的主动性。在法律规则没有对本职 能事物作严格限制的条件下、没有对本区域事务作严格限制的条件下，其可以充分发挥 服务型政府的特点，在保护私权方面有所作为。近年来，我国一些经济开发地区的具有 制定规章权的机关结合本地情况制定了诸多保护私权的规章，如深圳市关于政府机关联 合办公、减少审批程序的规章就充分保护了市场主体的个人权利。
第三，协调实体权利与程序权利关系的私权保护范围。实体权利和程序权利是两种不 同的性质的权利，前者指权利主体通过这样的权利可以获取直接的精神上或物质上的利 益。如《湖北省人才市场管理规定》第13条规定：“经过批准设立的人才中介机构，可 以开展以下业务：(一)收集、整理、储存和发布人才供求信息；(二)为各类人才介绍职 业；(三)组织培训；(四)组织智力开发等活动；(五)开展人才测评；(六)其他经批准的 服务项目。”人才中介机构通过该条取得了诸项物质或精神利益。程序权利是那些能够 带来间接利益的权利，如获取某种资格的权利等。在一般情况下，规则在向权利主体赋 权时，既赋予了其实体权利，同时又赋予了其程序权利，有些权利中既包括实体权利又 包括程序权利，在二者不能分割的情况下，法律规则只有选择同时赋予，如《海商法》 第211条规定：“海上旅客运输的旅客人身伤害赔偿责任限制，按照46666计算单位乘以 船舶证书规定的载客定额计算赔偿限额，但是最高不超过25000000计算单位……”这是 一项实体权利的规定，该实体权利的实现在该法后续条文中作了具体的程序规定。诚然 ，这样将实体权利和程序权利规定在一起的行文方式是非常科学的，然而，由于立法技 术、法律规则的位次等方面的限制，实体性权利和程序性权利常常不同时出现在一个法 律规范之中。有时上位法律规则只规定了实体权利，而程序权利免于规定，如《土地法 》、《草原法》等关于公民土地使用权的取得，一般都只作实体规定，而程序部分，即 具体的赋权过程由下位法律规则设定。也有相反的情况，上位法律只规定了权利主体的 程序权利，而实体权利还要通过其他规则再作确定，如《行政诉讼法》和《行政复议法 》规定了行政相对人的诉愿权和诉讼权，这是典型的程序性权利，那么，其他法律规则 ，或者一些下位法律规则则对与这些程序权对应的实体权利作了规定。上面的分析告诉 我们，规章在私权保护中可以在协调实体权利和程序权利的关系中大做文章。尤其要迅 速弥补上位规则或者留下来的实体权利、或者留下来的程序权利。例如，公安部1999年 11月8日发布的《群众性文化体育活动治安管理办法》就在实体权和程序权两方面协调 了文化体育活动管理中的私权保护与《治安管理处罚条例》中关于公众在此方面实体权 和程序权的关系。
第四，特定事务实现的私权保护范围。20世纪中期，国家权力或者公共权力社会化程 度的提高，对私权的保护带来了正负两方面的结果，从正面看，政府行政系统的社会化 与其服务功能是相互对应的，随着社会化程度的提高，政府为公众提供公共服务的能力 越来越强，自然而然地使私人从其中获得了诸多利益。从另一方面看，社会化的公共权 力及抽象性、普遍性也越来越明显，其所关注的是见森林不见树木的权力类型。“私人 领域突然受到强有力的社会机构的威胁：国家权力之延伸，大民主之威胁，学校、工厂 和医院对个人之监督，官僚机构关于个人档案之日益增多，以及治安和其他监管工作之 职业化。”(注：[英]亚当·库珀、杰西卡·库珀：《社会科学百科全书》，上海译文 出版社1989年版，第597页。)此种对私权的威胁是行政社会化非故意的后果，是在善意 动机的驱动下所导致的。那么，规章通过在上列三个范围保护私权外，还可以针对行政 社会化所导致的对私权的限制而有针对性地弥补私权保护的空隙，在实现特定的行政事 务过程中保护私权。此一保护范围的实现是通过对一定关系私权的公共活动进行限制和 约束而进行的。它是以强制一定机构、组织或者个人在某一公共领域里的行为而达到保 护更多的私人权利的目的。也就是说，此范围的私权保护具有一定的间接性，且伴随着 对另一主体权利的限制，因此，在保护过程中正确处理限制与保护的关系就显得十分重 要。限制政府行政系统的公共权力而使私权得到保护则不是问题，而限制此性质的私权 ，保护彼性质的私权则必须正确处理限制与保护的关系，若限制过多可能导致得大于失 。
二、侧重保护私权之规章的特性分析
规章既是公权运行的反映，也是公权行使的一个结果，这一事实使规章的属性以公权 关系的保护为首要属性。要使规章真正能够保护私权，就必须从规章所拥有的公权属性 中走出来，或者将问题予以割裂，即留给保护公权规章一定的范围，同时确定保护私权 规章之属性。(注：规章中必要一部分是保护公权的，因此，关于保护公权的规章应对 其留有一定的地盘，但在规章的总体系中保护私权的规章应占更大的比例。)笔者认为 ，保护私权的规章应体现以下特性。
第一，侧重保护私权的规章必须有私权内容。规章若要能够保护私权，就必须在规章 中包容大量的私权内容。规章中所涉及的私权可以有直接的私权和间接的私权之分，前 者指规章内容中明确反映和体现私权的具体内涵，并且使这种权利和公权具有相对清晰 的界限。如，1999年7月23日国家经济贸易委员会发布的《控制对企业进行经济检查的 规定》就是一个专门的保护私权的规章，其内容从头至尾都贯穿着保护企业组织这一属 于私人组织的私权。其中诸多条文将公权和私权作了明确区分，第5条规定：“行政机 关对企业进行经济检查，应当事先拟定检查计划。检查计划应当包括检查依据、检查时 间、检查对象、检查事项等内容。行政机关应当将计划报同级人民政府备案。指定部门 应当对有关行政机关的检查计划进行必要的协调，能够合并的，应当合并，可以联合实 施的，应当组织有关的行政机关联合实施检查。”第6条规定：“同一行政机关对同一 企业的经济检查每年不得超过一次；……”后者则指规章所保护的私权是通过对另一种 权力的限制而实现的，或者对公权的保护进而体现了对私权的保护。1999年7月16日部 发布的《医生资格考试暂行办法》通过对医生资格的严格限制面保护了患者的私权，对 患者的权利来讲这就是一种间接性的私权。我们所提倡的对私权保护的规章应当是具有 直接私权内容的规章，只有在无法处理的情况下才应把具有间接私权内容的规章算作私 权保护的规章。规章中所涉及的私权可以是单个个人的权利，也可以是法人和其他组织 的权利，与行政机关公权运行处于相对应的主体的权利都可以视为私权。
第二，侧重保护私权的规章必须有私权实现的规则。保护私权的规章是由规范构成的 ，其具体包括，一是允许私人和私权组织从事某种活动。如2000年3月国家旅游局发布 的《旅游标准化工作管理暂行办法》第15条规定：“鼓励旅游企业在其经营、管理和工 作中，对需要协调、统一的技术需求、管理要求和工作要求，制定企业标准。……企业 标准由企业批准，编号和发布，并按有关规定备案，”赋予了旅游企业制定相关标准的 权利。二是禁止政府部门和其他组织干预私人权利。如上文列举的禁止对企业进行检查 的规定就对行政主体对企业进行检查的权力进行了必要限制。这样的私权保护规则在我 国行政规章的行文中并不多见，这应当引起规章制定主体的注意，在今后一段时间内， 规章中保护私权的规则应有诸多禁止他人干预私权的规则。三是制裁规则，即规章中应 反映侵害私权的行为后果的具体内容，如2000年8月17日国家计划发展委员会发布的《 国家重大建设项目稽查办法》对稽查特派员的行为作了诸多限制，主要是防止其侵害私 人权利，在禁止规则之后又规定了制裁规则，第25条规定：“稽查特派员及其助理有下 列行为之一的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责在：(一)对被稽查单 位的重大违法违纪问题隐匿不报或者严重失职的；(二)与被稽查单位串通编造虚假稽查 报告的……”上列三个方面的内容在保护私权实现方面是不可或缺的，没有这些内容的 规章就很难说是保护私权的规章。
第三，侧重保护私权的规章必须有私权实现的程序规则。以一个单一的私权而论，其 必然与两方面的因素发生联系，一是与公权发生联系，即与行政主体的管理权发生联系 ，二是与另一私权发生联系，就是与其他人的私权发生联系。这两种关系都属私权的地 盘，行政程序规则虽然可以对公权的行使进行限制，(注：行政程序规则可以分为内部 程序规则和外部程序规则，两部分规则对行政主体的权力行使都有一定的制约作用，但 程序规则的制约是有一定限度的，因为程序规则只能通过对程序的限制而对实体发生作 用。参见关保英：《行政法的价值定位》，中国政法大学出版社1997年版，第187页等 。)但这种限制还不足以防止公权对私权的侵害，公权随时可以以维护社会秩序的名义 对私权进行限制。因此，私权本身必须有客观的程序规则，通过私权实现的程序规则对 抗公权的任意性和随意性。当然，在立法技术的处理上公权的程序规则和私权的程序规 则可以合并处理。私权的程序性是与公权的程序性是相辅相成的。再则，私权若没有程 序性就会使私权成为一种绝对化权力，即此一私人在享受自己的私权时则可能侵害另一 个私人的权利，程序规则则可以设置侵害他人权利的障碍。我国一些地方政府的规章在 私权实现的程序规则方面已有很好的规定，如1999年9月湖北省人民政府发布的《湖北 省关于老年人享受优待服务的规定》第9条规定：“65周岁以上的老年人可以免费乘坐 公共电(汽)车；乘坐长途客运汽车，可以优先购票，优先上下车，县以上长途汽车客运 站侯车室(厅)内应设老年人专座。”第18条规定：“工商行政管理部门对符合相应条件 创办老年福利企业和老年人从事经营活动的，应当优先办理注册登记手续，核发营业执 照。”
第四，侧重保护私权的规章必须有私权侵害的救济规则。显而易见，救济规则是指权 益受到侵害时的补救措施，私权侵害的救济规则就是指私权受到侵害时能够对其予以保 护的救济措施。救济规则对私权实现的规则相比是被动的，甚至可以说不是实体规则而 是程序规则，但对私权实现的作用是不可取代的。我国行政法规范体系中有三种救济规 则，一是行政诉讼救济规则，行政相对人可以通过这一规则请求人民法院保护自己的权 利；二是行政复议救济规则，通过主持复议的行政机关对行政侵权行为进行救济。三是 赔偿规则，即通过诉讼或复议程序对自己权益遭受侵害后造成的损失请求救济、补偿。 自国家设立此三类救济规则以来，其在保护私权方面起到了非常重要的作用。因此，保 护私权的规章应具有救济规则的内容，若规章赋予了个人某种权利而没有同时赋予救济 权利，那么，这种实体上的权利就难以实现。2000年9月上海市人民政府发布的《上海 市房地产转让办法》第53条规定：“当事人对行政管理部门的具体行政行为不服的可以 依照《行政复议法》和《行政诉讼法》的规定，申请行政复议或者提起行政诉讼。…… ”这便是对当事人救济权的规定。笔者认为，规章保护私权的救济规则应当是一种广义 的救济规则，就是在私人权利实现的全过程中，都应当充分体现对其权利保护的救济， 而且救济制度不仅仅限制在复议、诉讼等程序性救济制度中，而应把实体救济和程序救 济结合起来。如《上海科技馆捐赠办法》第14条规定：“科技馆每年度应当向财政部门 报告捐赠财产的使用、管理情况，并接受审计部门的财务审计和监察部门的行政监督。 捐赠人有权向科技查询捐赠财产的使用、管理情况，并提出意见和建议。对于捐赠人的 查询科技馆应当如实答复。”其以监督和查询制度的救济方式保护了捐赠人的实体权利 。
三、私权保护与规章制定技术之完善
笔者认为，规章若要能够有效保护私权，必须从下述立法技术方面予以完善。
首先，规章内容中私权比公权价值相对最大化。目前我国政府规章中的公权重于私权 ，既可以从规章中公权的绝对数得到证明，也可以从私权与公权在规章中的比例以及地 位得到证明。一些规章中既有公权和私权，但首先强调公权地位的重要性，如在规章的 行文中都强调对管理秩序和社会秩序的维持，而把保护个人权利放在第二位。因此，在 今后的规章行文中应突出私权利的价值，使私权比公权的地位显得更为突出一些。规章 的内容可以从宪法条文中进行演绎，其演绎过程可以依据宪法赋予的行政权而进行，还 可以依宪法赋予公民个人权利而进行。目前绝大部分规章在依宪法演绎其内容时似乎都 是依据行政权而进行的，随着社会的发展，此种演绎方式应发生转换，应主要以宪法规 定的公民权利和义务演绎规章内容。这里有一个目的和手段的关系问题，即行政权应当 是一个手段，而公民权利应是一个目的，且尽可能使公民权个体化，而不是抽象化。“ 个人是目的而不仅仅是手段；他们若非自愿，不能够被牺牲或被使用来达到其他的目的 。个人是神圣不可侵犯的。”(注：[美]罗伯特·诺齐克：《无政府、国家与乌托邦》 ，何怀宏等译，中国社会科学出版社1991年版，第39页。)使所有的规章都建立在个体 权利之上，并且是为了保护个体权利而制定的。需要说明的是，规章中私权价值的最大 化同样是一个相对意义的概念，因为在一些领域只有突出公权的地位，才可能间接或最 终保护私权，在这样的规章中，公权的价值当然应当重于私权，如《企业技术开发费税 前扣除管理办法》其中的主要内容是税收问题，而税收征收权是一种公权利，税收征收 结果才是私权，此时，规章只有先突出公权的价值，才有可能最终保护私权的实现。总体而论，私权价值的突出化是规章能够有效保护私权所必须的。
第二，规章制定过程中相对方与行政主体共同参与化。规章在现代国家中的地位和性 质是比较特殊的，这种特殊性表现在它是一个具有双重属性的东西，它的外在形式告诉 我们它是行政权的范围，既是对行政权的一个表现，又是行政权运作的一个结果。而它 的内在要素却告诉我们，它和法律是没有多大区别的，因为立法机关通过法律所为之的 行为，规章也能够为之，甚至从宽度看，规章所规定事项的宽度要强于立法机关制定的 规则。不幸得很，在目前法治国家的格局下，规章不但不会减少，不会停止，反而会日 益增多，这就要求我们必须面对样的现实，而最好的办法就是像公众参与立法那样参与 规章的制定。既然，一般的法律公众或者个人都可以参与制定，那么，作为在法律规则 中较低层次的规章公众更应当有权参与制定。目前我国政府规章一般都是由政府常务会 议或全体会议制定的，这可以说，在我国所有法律文件中立法程序最不严密的。政府行 政机关的工作人员既是某一方面行政管理权的行使者，同时又是此一方面规则的制造者 ，这样的规则必然有利于行政权的行使，而不必然有利于对私权的保护。为了有效保护 私权，今后在规章制定过程中应允许广泛的社会参与，至少行政主体参与应与公众的参 与统一起来。笔者所指的参与不单单指其参与讨论、参与提供工具，而是要参与规章的 表决，即对规章颁布会产生实质性影响的参与。
第三，规章规范构成中禁止性规则与许可规则协调化。禁止规则和许可规则是规章中 两种类型的规则，前者是限制个人权利行使的规则，后者则是赋予个人权利的规则。规 章对社会关系的调整就是通过上列两类规则的使用而实现的。但是，这两类规则由于给 当事人带来的后果是完全相反的，因此，必须正确处理好禁止规则和许可规则的相互关 系。而我国目前规章中此二类规则是不大协调的，可以说，禁止性规则的地位和运用的 频率高于许可规则。如1999年11月公安部发布了《群众性文化体育活动治安管理办法》 ，其大前提就是以禁止规则出现的，如第3条规定：“举办群众性文化体育活动的公民 、法人和其他组织，应当向所在地的县级以上公安机关提出书面申请，并在申请时提交 以下文件：(一)活动方案和说明；(二)活动安全保卫工作方案；(三)场地管理者出具的 同意使用证照；(四)申请人的身份证照及无违法犯罪记录等；(五)法律、法规和规章规 定须经有关主管部门批准的活动，应当同时提交有关批准文件。”从禁止的大前提出发 ，对当事人规定了非常多的限制条件，如在该规章的第8条规定了九项不予许可的情形 。这一禁止状态还不算最为激烈的，因为，当事人还可以通过自己的行为取得许可的权 利。而有些禁止则是绝对禁止。如《湖北省出版物市场管理办法》(1999年7月19日湖北 省人民政府第176号发布)第20条规定：“下列出版物由国务院或者新闻出版行政部门指 定的发行单位统一征订发行，其他任何单位和个人不得征订发行……”该禁止对于当事 人而言是不可预期的，属于绝对禁止的范围。在法治的社会状态之下，“个体在法律上 具有做他所意愿的任何行动(只要他不去伤害其他人的权利)，而政府的官员是受其职能 的法规所限制的。除了在法律上禁止的行为之外，个体可以做任何他想做的事；而对政 府官员来说，除了法律允许的之外，他不能做其他任何的事。”(注：[美]爱因·兰德 ：《新个体主义伦理观》，秦裕译，三联书店1996年版，第111页。)由此可见，规章在 一般情况下不能为个人设置诸多的禁止规则，至少在目前情况下，应处理好禁止规则和 许可规则之间的关系，应尽可能放大许可规则，减少禁止规则。
第四，规章实施中内部运行与外部监督配合化。规章的制定只是行政行为的第一步， 若以对公民个人权利的直接影响看，其还不是决定性的一步，具有决定意义的是规章的 付诸实施问题，正是规章的实施才使写在纸上的东西变成了直接的权利义务关系。另则 ，政府行政系统的行为是一个完整的体系，制定规章的行为只是其行为的一部分，而具 体的执法行为则可以对规章的抽象内容进行补充。因此，探讨规章对私权的保护，便不 能不探讨规章的付诸实施问题。若规章的实施遇到阻滞，哪怕再好的规章也难以起到保 护私权的作用。
目前我国行政规章的实施基本上是由行政主体单方面进行的，是在行政系统内部运行 的行为。如《安全技术防范产品管理办法》(2000年6月国家质量技术监督局、公安部颁 布)第3条规定：“质量技术监督部门是产品质量监督管理的主管部门，具体负责安全技 术防范产品质量行业的监督管理工作。公安机关是安全技术防范工作的主管部门，在质 量技术监督部门指导下，具体负责安全技术防范产品质量行业监督管理工作。”显然， 这一规章就由两个行政职能部门负责实施，这种实施由于没有相关的制约因素，因而权 力是巨大的。规章实施中的内部运行还有一个突出表现就是规章的解释权都是制定它的 行政主体。如《金融租赁公司管理办法》(2000年6月中国人民银行第4号发布)第51条规 定：“本办法由中国人民银行负责解释。”这样集执行与解释于一身的格局，必然使行 政权与个人权利发生冲突后，天平倾斜于行政主体一边。因此，对于行政规章的实施必 须把内部运行与外部的监督结合起来，应允许公众和其他组织参与具有公权性规章的实 施，而私权性规章的实施则应吸引利害关系人介入。对此，一些地方人大制定的行政执 法条例对此作了规定。规章的外部监督在运行过程中是一个操作问题，但规章在制定过 程中其内容应反映实施中的介入问题，而不能在规章的实施主体中单单规定行政主体的 实施权，而回避私人的权利。
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