论可转换的动态四方诉讼构造，本文主要内容关键词为：动态论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］D915.1 ［文献标识码］A ［文章编号］1004－518X(2014)04－0147－07 帕克提出的“犯罪控制模式”和“正当程序模式”下，刑事诉讼被视为国家与被告人的战争，而原本距离被侵害的权利最近的被害人却被弃之一旁——被害人在国家与被告人“权力与权利”斗争的尘嚣中湮没，并再次成为刑事司法制度和司法活动的被害者。虽然已有学者提出了更多的诉讼模式，比如“家庭模式”和“距离模式”[1]，但主导司法实践的主流模式仍然是“犯罪控制模式”和“正当程序模式”。事实上，被害人在刑事诉讼中的地位从来不曾一成不变，追诉权亦并非自始由国家独占，传统的三角诉讼结构从根本上限制被害人介入刑事诉讼，致使被害人不断被边缘化，可转换的动态四方诉讼结构有利于将被害人重新拉回刑事诉讼中心现场，可以让被害人在需要在场的时候现身，在不需要在场的时候保持隐身，也即三角模型与四方模型之间可以互相转换。该模式既能保护被害人的利益，又不至于干扰国家与被告人之间的控诉与答辩，具有正当性和可操作性。 一、刑事诉讼主导者到旁观者：从历史维度看被害人地位变化 从人类社会的原初状态到当下，国家机器从无到有，国家对社会和个人的控制越来越强。刑事追诉权的主体经历了从个人到国家的过程，被害人的地位逐渐从刑事追诉权的中心沦落为国家与被告人战争的旁观者。 (一)回到原初：作为惩(刑)罚执行者的被害人 人类的原初状态下，并无法律和国家机器存在。当个体受到他人严重侵害时，往往由个体或其氏族进行私力救济。被害人的救济方式包括早期的决斗、血亲复仇和血族复仇，以及后来的“以眼还眼，以牙还牙”式的同态复仇等。在货币出现后，又出现了赎罪的方式。在原始社会所有解决争端的方式中，被害人一直处于追究和惩罚刑事犯罪的中心，是刑事诉讼的主导者，是惩罚的执行者，拥有包括追究犯罪和惩罚犯罪等系列权利。这种状态一直持续到奴隶社会初期，甚至在国家和法律产生之后也还处处可见，只是“其惩罚执行者的地位转而成为刑罚执行者的地位”[2](P7)。如《汉穆拉比法典》规定：“法典允许在一定场合下，对所抓获的窃贼可以依法就地出发，而不必通过法院处理。”[3](P21－31)在美国大革命之前，被害人甚至被赋予卖掉罪犯的权利。 (二)国家的初步介入：被害人从刑罚执行者退让成为犯罪起诉者 随着社会的发展，国家这一代表统治阶级利益的强大机器出现，对刑事犯罪进行追究的系列权力中，刑罚执行权首先被国家收入囊中，成为国家司法权的一个重要组成部分，被害人退出刑罚执行者的历史舞台，丧失刑罚执行者的主体地位。但被害人仍然是犯罪的起诉者。比如在古代弹劾式诉讼模式下，被害人处于诉讼原告人的地位，被害人拥有广泛的诉讼权利，享有启动诉讼、推动诉讼并终结诉讼的从始至终的控制权，在诉讼过程中可进行大量的诉讼行为。这些权利中最重要的有起诉决定权、刑事和解权、强制被告人到庭的权利、推动和终结诉讼的权利等。“被害人或其代理人有权决定是否追究加害人的责任，可以自主决定是否将加害人送交国家机关接受审判，不受任何机关或其他个人的限制和影响，起诉权由被害人独占。”[4]审判人员则处于消极的居中裁判者地位，不主动追究当事人的刑事责任，也不会出于任何目的收集证据、传唤证人等。 (三)国家独占起诉权①：被害人成为刑事诉讼的旁观者 进入封建社会后，统治阶级在加强中央集权制的同时，加强了对社会的司法控制，随着基督教救赎学说、启蒙时期的国家目的学说和边沁的功利主义理论的影响，统治阶级对犯罪的认识也发生了转变，犯罪不再被仅仅当作对被侵犯人的加害行为，而是被视为针对国家的不法行为，违背了对国家的忠诚义务，国家“有权利及义务追诉犯罪……既不待私人之请求，亦不受私人之拘束”。[5](P39)自此，国家追诉成为刑事诉讼的一项原则。被害人诉讼地位和诉讼权利发生了较大的变化，不再是刑事诉讼的原告人，对犯罪的侦查、控诉、审判职能合一，由国家专门机构负责。被害人不但无权与加害人私下和解，甚至会因为私自和解而被追究责任。例如，我国《唐律·贼盗律》规定：“诸祖父母、父母及夫，为人所杀，私和者，流二千里。”[6](P56－57)在诉讼程序启动之后，被害人在诉讼中的地位仅仅相当于证人，其在法庭上的陈述也只是被当作追究被告人犯罪的一种证据。至此，国家权力取代被害人权利，被害人成为刑事诉讼的旁观者。在现代诉讼模式下，随着被害人保护运动的兴起，被害人问题受到越来越多的重视，但依然没有改变被害人旁观者的地位。 (四)最新实践：各主要法治国家被害人重返现场 “二战”后被害人的悲惨地位受到一定的重视，随着国际人权保障运动的兴起，被害人学研究和被害人权利保护运动取得了蓬勃发展，加强被害人的权利保障成为很多国家刑事司法改革的重要目标，但被害人常常被刑事诉讼遗忘并容易受到司法制度的“二次伤害”的局面没有根本改观。在刑事诉讼中，国家仍然处于不可动摇的控制地位，享有追诉权，被害人未受到足够的重视和保护，只是刑事诉讼的旁观者，但各国为被害人重返刑事诉讼现场做出了很多努力。英美法系国家的证人在刑事诉讼程序中仅处于证人地位，但被害人对被害的感受及量刑需求能有效被传递到法庭并影响法庭对被告人的量刑，这得益于“被害人影响陈述”制度的存在。美国1982年制定的《被害人和证人保护法》(Victim and Witness Protection Act of 1982)规定了“被害人影响陈述”的内容，允许被害人通过一定程序向法庭提交被害人陈述，以引起法官对被害人损害的注意，防止检控方对其利益的淡漠。1997年制定的《被害人权利保障法》(Victim Rights Clarification Act of 1997)规定了被害人出席和旁听审判的权利。南澳大利亚州2001年《犯罪被害人法》(Victim of Crime Act of 2001)规定，被害人有权在法庭量刑之前，陈述其受到的伤害、损失等，便于法庭在量刑时予以考虑。[13]实行严格的“起诉独占主义”的日本也于1948年制定《检察审查会法》，建立起检察审查会制度，赋予被害人对公诉权进行制衡的权利。在多数欧洲国家，被害人都被赋予参与案件起诉的权利。比如英格兰、威尔士检察官和被害人都有权力对大多数案件提起诉讼，德国、俄罗斯等国的被害人对于某些轻微的犯罪案件具有起诉的私权。在法国，虽然提起公诉的权力专属于检察机关，但被害人可以通过成为刑事诉讼中民事原告人来发动公诉，同时，被害人也可以在公诉程序启动后参与公诉而成为民事当事人。[14] 二、被害人被边缘化的制度工具：三角诉讼构造及其缺陷 传统刑事诉讼在“国家—犯罪人”的二元范式下，以控、辩、审三种诉讼职能为基础，形成了三角诉讼构造——被害人正式被制度性遗忘。三角诉讼构造的盛行，成为被害人难以重返刑事诉讼现场的巨大绊脚石，但三角诉讼构造并不具有无须证明的正当性。 (一)刑事诉讼构造概念排斥了被害人的存在 刑事诉讼构造也被称为刑事诉讼结构，不同国家的学者对其进行了研究，比如日本学者井户田侃认为，刑事程序构造是指在侦查程序和公判程序中，诉讼主体(法官、当事人——警察和检察官、被告人及其辩护人、辅佐人)为了达到各自的诉讼目的，以基本的诉讼法律关系为基础进行诉讼，这种基本的诉讼法律关系就是诉讼构造。德国学者哈德·斯密特认为，诉讼构造是指在侦查、起诉、审判程序中，控、辩、裁三方(包括警察、检察官、法官、被告人及其辩护人)的法律地位和相互关系。我国学界对刑事诉讼构造的概念较主流的看法是，刑事诉讼构造是指由一定的诉讼目的所决定的，并由主要诉讼程序和证据规则中的诉讼基本方式所体现的控诉、辩护、裁判三方的法律地位和相互关系。[7](P6－7)从国内外学者对诉讼构造的定义和特征描述可以看出，刑事诉讼构造被预设为“控诉、辩护、裁判”三方主体之间的相互关系。不可否认，该结构有利于实现控审分离、控辩平衡、审判中立等诉讼目标，能够实现国家追诉主义下的“公共利益”最大化。但其弊端显而易见，该结构下，从侦查程序到审判程序，原本离被侵害的权利最近的主体被害人均不在场，被害人的缺位必然影响其在诉讼中的地位和权利。 (二)三角诉讼构造是“国家—犯罪人”二元范式的产物 传统刑法理念构建的“国家—犯罪人”二元范式将刑事诉讼视为国家与犯罪人的斗争，被害人只是国家顺利追究被告人的工具，在刑事诉讼中，在某种程度上，被害人被客体化、工具化，“这真是绝妙的讽刺，也是一场终极的悲剧。那些直接遭受犯罪侵害的人们反而不是解决犯罪方案中的组成部分，实际上，他们甚至没有被纳入我们对这一问题的理解的框架之中”[8]。二元范式下，被害人的主体地位、实体权利、诉讼权利一并被国家与被告人的战争所遮蔽。国家只有为了追诉取得成功，才在需要的时候想起被害人；被告人也只是在为了在刑事诉讼中获得最大利益，才记起被害人。 二元范式下，“犯罪是孤立的个体反对统治阶级的斗争”。“犯罪首先是对整个国家统治秩序的一种最严重的侵害，其次才是侵害了被害人的权利……这是由犯罪本质特征具有最严重的社会危害性所决定的。”[9]由此而产生了对犯罪行为的国家惩罚和报复主义，国家应当垄断对犯罪行为追究和惩罚的权利，被害人自然就居于从属地位。这种理论基于国家本位主义，将犯罪的本质界定为具有社会危害性的行为，进而将国家拟制为最主要的被害人，并预设了两个前提：一是将抽象的国家利益视为符合社会全体成员的现实的共同利益；二是将社会成员的个人利益与全体社会成员的现实的共同利益对立。[10]因而在犯罪侵害国家统治秩序和被害人个人权益双重法益时，被害人利益应该理所当然的让位于国家统治秩序。也即让国家这一拟制的被害人取代事实的被害人。但该理论的正当性却值得商榷。比如，如何证明在一个强奸案件中国家比被害人受到更大的伤害？从行为本质特征上看，犯罪首先是一种纠纷。在这场纠纷中，被害人是利害关系人之一，“既然被害人具有一般人的属性，又是具体刑事纠纷中的一方，就不容置疑地也应当具有主体性，其自主意志和权利也应当受到尊重，特别是当维护被害人的权利与保护被追诉人的权利不相矛盾之时”[11]。 (三)三角诉讼构造下主体性原则的缺失 主体性原则是一个哲学概念，主张主体和客体的独立存在，二者互不为对方决定，强调主体的尊严和自我。诚如康德所言：“人，一般来说，每个有理性的东西，都自在地作为目的而实存着，他不单纯是这个或那个意志所随意使用的工具，在他的一切行为中，不论对于自己还是对其他有理性的东西，任何时候都必须被当作目的。”[12](P80－81) 具体到刑事诉讼活动，主体性原则更多地体现为地位的确认和参与系列诉讼活动的保障，一般有以下一些要求：所有诉讼主体作为有其自身目的的主体被对待，而不是将其作为查明案件事实、实现刑罚正义的工具；参与诉讼活动的个体在诉讼活动中得到有尊严的对待；尊重和保障主体自主参与诉讼活动；在主体未能得到尊重和自主参与的保障时，提供救济途径等。“三角诉讼构造”以控诉、审判、辩护三大诉讼职能为基础，忽略被害人个人的存在，无视国家利益与个人利益可能存在冲突和矛盾的现实，无法揭示和反映刑事诉讼活动的全貌，无法实现刑事诉讼活动的全部功能。 在不同的历史情境中，国家与个人之间保持不同的张力，随着国家权力的渗透，国家有时不再是个人自由的保护人，反而成为个人自由的威胁。三角诉讼构造为国家特定情况下吞噬被害人权利提供了工具和平台。 (四)反对者的谬误：零和博弈的错误假设 有学者认为刑事诉讼中被害人的介入可能给本就弱势的被告人带来更不利的局面，引起诉讼构造的混乱。 经济学理论中的博弈论为认识和分析社会活动中的冲突与合作问题提供了较好的分析框架。从博弈的结果来看，有零和博弈与非零和博弈。零和博弈中，一方的收益必然意味着另一方必然的损失，社会资源总量保持不变，博弈各方的收益和损失相加总和永远为“零”，比如赌博游戏。非零和博弈中，博弈各方的收益或损失的总和不是零，包括两种情况：一是负和博弈，即双方均有损失，社会资源总量减少；二是正和博弈，即一方或双方利益增加，另一方不减少，社会资源总量增加。 将刑事诉讼活动中的权利与权力(权利)的关系界定为零和博弈关系，即A增加，B则减少，A减少，B则增加。这种观点对于诉讼活动中各诉讼主体的权利与权力(权利)的冲突与合作关系做了错误的界定，这与事实不尽相符。尽管在诉讼结果或个别诉讼权利上，当事人之间的权利或者当事人与国家机关的权力存在相斥关系，但并不意味着刑事诉讼活动中，权利与权力(权利)只存在零和博弈关系。在笔者看来，诉讼活动中，权利与权力(权利)也存在非零和博弈关系。比如赋予被害人庭审参与权，除了增加国家在该方面的些许投入外，对于国家权力和被告人的诉讼权利并无减损。一方面可以帮助法庭更便捷的明辨事实，另一方面可以帮助无辜的被告人快速脱离被追究责任的危险，对于有罪的被告人而言，被害人参加庭审也不会影响到对被告人的公正审判。在美国，被害人享有出席庭审权的六个州并没有出现因为被害人出席庭审损害到被告人的公正审判权的情况。[15]如果说有被损害的利益，也只是因被害人未出庭导致事实不清被告人因之可能获得的投机利益，这是国家在无法准确裁断时为了避免给被告人带来伤害的一种无奈选择——让利益归被告。但这显然不属于被告人的权利。不应让这种投机利益吞噬被害人的鲜活利益。“正义否认为了一些人分享更大利益而剥夺另一些人的自由是正当的，不承认许多人享受的较大利益能绰绰有余地补偿强加于少数人的牺牲。”[16](P3－4) 三、被害人重返刑事诉讼中心现场的路径选择：可转换的四方诉讼构造模型 (一)原四方诉讼构造模式之不完善 三角诉讼构造让被害人在控、辩、审的三方法律关系中无法独立存在，在某种程度上成为国家控诉机关的附属品，国家或政府无法为被害人的财产和人身提供必要的保护，“政府的目的是为人民谋福利”[17](P144)，如果国家或者政府无法保障人民的自由和安全时，“为制定法而斗争就变成了针对制定法的斗争”[18](P35)。正是在反思传统的三方诉讼构造模式缺陷的基础上，为了更有效地吸纳被害人的参与，有学者对三方诉讼构造提出了挑战，搭建了新型的四方结构。比如房保国博士提出了“矩形模式”，[19](P110－112)韩流博士提出了“扇形模式”，[20](P131－134)吴四江提出了“锤形模式”。[21](P65－66)不管是韩流博士提出的“扇形模式”还是吴四江提出的“锤形模式”，都是在房保国博士提出的“矩形模式”基础上的模型修正，在理论上并无实质性的突破，且存在模型过于复杂难以承载用模型简化事实的功能，笔者拟在房博士的理论模型基础上进行一定的修正。 房博士提出的四方诉讼构造，其中四方是指检察官、被告人、法官和被害人，用了如下的模型描述四方主体的法律关系，可称之为静态的四方诉讼构造。
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