数字环境下图书馆的合理使用，本文主要内容关键词为：下图论文,书馆论文,环境论文,数字论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
数字环境下如何实现版权平衡，并且继续在版权法中维持甚至扩展合理使用的法律规定是摆在当前世界及中国图书情报界面前的焦点问题和难点问题[1]。数字时代与版权和信息访问控制等相关的问题将不仅决定图书馆(这里专指非赢利性图书馆)能否满足用户的信息与知识需求，而且影响图书馆的可持续发展。面对数字环境，人们是怎样界定图书馆的合理使用？如何对待合理使用的一些具体问题？怎样加强图书馆的合理使用？本文拟对它们作初步分析。
1 合理使用的界定
合理使用原则在适当平衡版权所有者权益和版权作品使用者利益方面起了关键作用。对合理使用的界定，目前有两种不同的方式，一是从使用作品的角度来说的，称为“合理使用”，又名为因素模式，它没有对合理使用行为的具体条件作出明确规定，而只是提供了在某一特定情况下判断对一部作品的使用是否为合理使用所要考虑的因素，以期对法官在何时应援引合理使用原则作出一些指导；二是从限制权利的角度来说的，称为“权利的例外与限制”，又名为规则模式，它是以列举的方式明确规定每一种合理使用行为的成立条件和范围[2]。前者以美国为代表。《美国版权法》第107条“专有权限制：合理使用”指出：“为了批评、评论、新闻报道、教学(包括为课堂使用多份复本)、学术和研究等目的而合理使用版权作品，包括副本或唱片或第106条指定的其他方式副本的使用，不属于侵权。判断任何特殊情形下一件作品的使用是否是合理使用的因素包括：①使用的目的和性质，包括这种使用是具有商业性质或是为了非赢利的教育目的；②版权作品的性质；③使用的数量或使用部分占整部版权作品的比例；④使用对版权作品潜在市场或价值的影响。”[3]
欧盟和我国采用的是规则模式。《欧盟议会和理事会关于协调信息社会中版权和邻接权某些方面的指令》(又称“版权指令2001/29/EC”)的第5条第3款详细列举了15种就复制权、向公众传播权和向公众提供权的免责情形，其中主要有：为教学和科研的目的而使用，但在可能的情况下应当指明作品的来源，包括作者的姓名；为了新闻报道的目的，对已经发表的有关时事经济、政治和宗教的文章、广播稿及其他受保护客体进行复制、向公众传播或向公众提供，除非作者明确表示保留权利，但应指明来源和作者姓名；为了批评或评论的目的引用已经合法发表的作品或其他受保护客体，也应指明来源和作者姓名；为了残疾人福利的目的而非商业性地使用，并且与某种特定的残疾需求相应；为了公共安全，行政、立法和司法的程序而使用；为了研究或个人学习的目的，通过专用终端向公众中的个人传播或提供其收藏的作品和其他受保护客体[4～5]。
《中华人民共和国著作权法》(后简称《著作权法》)第二十二条规定了12种“使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利”的情况，其中主要包括：①为个人学习、研究或者欣赏、使用他人已经发表的作品；②为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；③为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；④图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品[6]。
2 数字环境下图书馆合理使用的一些具体问题分析
数字环境下图书馆仍然需要合理使用制度，这是因为目前绝大多数图书馆仍将作为政府或有关单位举办的为一定范围内的用户提供信息与知识服务的公益性文化事业机构，它理所当然地可以继续享有合理使用的权利[7]。然而，数字环境给著作权人、图书馆、用户带来了利益的变动，我们应该重新审视合理使用制度及其相关问题，特别是一些目前暂无定论、争议纷纭的模糊问题，如临时复制、链接与帧联、文献传递、作品数字化等。
2.1 临时复制
在数字传输引发的复制中，大量存在的是作品并未复制在磁盘上，而在随机存储器(RAM)暂存，甚至作品只是在电子系统的正常使用过程中产生的附带的或瞬间的复制件，这种“临时复制”是否应归入传统的“复制”概念中，或者说临时复制是否是法律意义上的复制，一直是一个广为争议的话题。在1996年的世界版权组织会议上，对此问题的争议尤为激烈，但是，由于与会各国的分歧，并没有达成一致的意见。
澳大利亚《版权修正案(数字备忘录)》指出：临时复制是制作或接收某项信息技术过程的一部分。在信息本身不分侵权的前提下，它不侵犯版权[8]，这个例外包括浏览或观看在线版权资料和某种方式的缓存所进行的临时复制[9]。欧盟“版权指令2001/29/EC”第5条第1款规定：“过渡的或偶然的临时复制行为，是技术程序不可分割的和重要的组成部分，其目的仅是为了能使第三方在网络传输中使用或合法使用受保护的作品或其他材料，而且这些作品或材料没有任何独立的经济意义，应当对第2条规定的复制权进行豁免。”[10] 所以，一般认为临时复制虽然是复制的一种，但是它不宜作为法律意义上的复制而被包括进复制权之中，而应作为版权的例外看待。下面分析一下两种具体情况。
2.1.1 浏览
与传统媒介不同，互联网上版权作品的阅读或使用一般需要拷贝一份作品，也许还需要分发、传递和访问作品。因此，虽然“阅读”和“使用”不在版权所有者专有权范围之内，但是，复制、发行、传递和访问都属于版权所有者专有权之内，并在某种程度上是浏览(browsing)网上作品时附带发生的。这种浏览在技术上可能侵犯了版权所有者的多种权利。
有人认为浏览一本非授权复制的版权作品构成版权侵犯，因为浏览在计算机的随机存贮器(RAM)中产生了一种对作品的附带拷贝。另外，浏览可能牵涉公共显示和/或公共表演的权利。在许多实例中，版权所有者有意把一些可以浏览的资料放在互联网上。浏览这些资料毫无疑问或者归属于版权所有者隐式许可范围或者是一种合理使用。所以也有人认为对于非商业或非赢利的使用数字浏览是一种合理使用。笔者赞同后一种观点，这是因为：第一，为那些显示在计算机屏幕上的临时拷贝的数字作品颁发许可是没有必要的。如果这种使用不是商业性的，合理使用是可能的；第二，阅读在线作品远不如阅读平装书一样容易和方便，版权所有者不必过分地害怕数字浏览，也不必担心损失其市场；第三，除非某个用户有理由知道某个标题包括版权信息，浏览者将受非故意侵权原则的保护，非故意侵权原则允许法院在某些合适环境下免除当事人惩罚[1]。
2.1.2 缓存
缓存(caching)是指计算机使用者通过其计算机与网络，自远程站点选取信息后，该信息将由计算机系统自动被存放在计算机或服务器上，当随后用户点击同一站点信息时，将不必再自远程原始站点传送该信息，而是自先前存有该信息的计算机内存或服务器传送该信息[12]。缓存分为本地缓存与代理缓存两种。由于可以从缓存服务器进一步向公众发行和显示或执行版权作品的复制，代理缓存可能导致侵犯公共发行、公共显示、公共表演与数字表演的权益。根据世界知识产权组织(WIPO)条约，缓存也可侵犯传递与访问的权利，涉及许多潜在的与版权资料所有者有关的损害，包括：①版本控制的损失，②过时信息，③干涉同步信息，④不正确页面字迹和其他信息，⑤访问限制的损失。因此，合理使用与隐式许可原则对于缓存来说是不确定的。根据美国版权法等107项所规定的合理使用的四条标准，可以对缓存的“合理性”进行如下分析：
·使用的目的与特点。代理缓存一般是在为终端用户提供商业服务时使用的，因此，具有商业目的。然而，在一些实例中，很难区分某个在线服务提供者(OSP)缓存服务具有完全不同于版权所有者使用其资料的功能。例如，可以缓存来自于某个源网站地址的资料，并由用户通过代理服务器以与访问原始服务器完全相同的方式来实现访问。这种情形下，代理缓存是“合理使用”。
·版权作品的性质。合理使用权利一般是构建在事实或已出版作品而非虚构或没有出版的作品之上。尽管互联网上可利用的资料都是出版的，但是这些资料在性质上是很不相同的。因此，不管某种缓存作品是事实的、虚拟的或是两者之间，都将在不同事件中发生变化，第二条法定因素应用于任何具体缓存实例事先是不可预知的。
·使用的数量和使用部分占整部版权作品的比例。缓存日常涉及复制整个版权作品，因此，在许多实例中，所有或相当部分的版权作品将在缓存过程中得到复制。有人认为自动缓存要求复制所有或大部分被缓存的资料来获得缓存的利益不能排除在合理使用之外，然而这种观点易受攻击。原因是，虽然OSP缓存那些用户在先前特定时间内请求的资料可以被认为是“必须的”，但是，对于广义的缓存，如某个OSP把整个远程Web地址复制到本地服务器，情况又如何呢？这些不是基于实际需求使用的缓存是否有关系？OSP能否主张这种缓存是必须的以避免潜在的从远程地址到终端用户计算机的网络瓶颈问题？法律应该允许通过“离线浏览器”缓存吗？至今还没有专门的案例来说明这个问题。
·对版权作品潜在市场或价值的影响。许多缓存实例没有损害版权所有者作品的潜在市场，特别是对于那些非商业Web网站资料可免费利用的缓存。然而，即使是非商业网站，也可能造成一种或一种以上损害。版权所有者可以利用这些损害作为侵犯版权作品潜在市场的证据。例如，某个Web站点所有者可能把宣传资料公布在时刻更新的网站上，如果缓存使最近更新的资料不能得到利用，所有者可能指控网站市场受到损害。所以，第四条合理使用因素的应用高度依赖于具体事实。版权所有者可以找到足够的有害于潜在市场的实例来反驳缓存是一种合理使用。
隐式许可原则是否可以应用于各种不同的缓存实例中如同合理使用原则注释的缓存版权所有者的潜在损害一样是不确定的。为此，《美国版权法》第512条(b)款规定：对于网络服务提供者之外的人可利用的网上资料，如果是由自动化技术程序所进行的中介或临时性储存行为，而其目的是供随后的选取，并符合下列情形者，网络服务提供者可免除责任：①该资料未作任何修改；②网络服务提供者确实遵守有关资料更新、重装或其他修改的业界规则；③网络服务提供者对于网上资料构建者得到随后用户资料回报的技术能力未加干预；④网络服务提供者必须依据网上资料构建者所设条件限制用户接触该信息；⑤任何未经版权拥有者授权而被建置在网上的信息，网络服务业者应该立即删除或阻止访问那些被认为违反声明侵权通知的资料[13]。
2.2 链接与帧联
链接(Linking)是一种嵌入式电子地址，它指向另外一个Web位置。链接分为两种类型：第一种是“外链接”(out link)，它存贮了目标地址，为浏览Web页面的某个人提供一种工具，使此人在点击链接后能到达另一个地点。第二种链接是“内链接”(inline link)，它是一种指针，指向文件、图像、声音素材(audio clip)或另外一个Web页面。事实上，这个Web页面把图像、文本、声音素材从其他Web页面捕捉到当前文件中以供显示。当来自于同链接的资料显示在图文框或包括链接网站的视窗页面中时，这种类型的链接常被称为“帧联”(framing)。
外链接和内链接引起许多潜在的版权问题。例如，一个指向包含侵权资料地址的外链接进一步引起侵权的复制、公共表演、公共传播、公共显示、音频记录的数字表演、和/或产生用户登录那个地址并下载、表演或显示侵权资料给链接用户时产生的输入。即使目标地址资料并不侵犯版权，作为外链接的结果所引发的复制、传播与显示可能不是授权的，因为外链接没有得到目标地址资料拥有者明确许可就已经建立起来了。根据WIPO条约，点击外链接的结果可能是产生一条目标资料的非授权访问与传递，或者外链接本身被认为是非授权的，因为它把目标地址资料供他人利用，而目标地址所有者可能希望完全控制地址信息如何和何时公布给大众。
现在不清楚外链接是否也被认为创建了一条非授权的派生信息。一个方面，一条外链接可被认为只是另外作品的一条参考资料，如同法律述评论文中的一条引文，这不应该被认为是一件派生的作品。还有人认为链接地址资料通过链接既没有发生改变，也没有嵌入链接地址，它只是用原有方式被用户当作链接结果看待；另一方面，可以把一个地址作为一种虚拟馆藏的作品，它包含用户浏览某个地址可以利用的各种资料。链接在虚拟意义上至少使被链接资料与收藏资料“合并”起来，因此，在某种意义上就产生了一种派生作品。如果被链接地址资料提高了链接地址的价值，被链接地址所有者也许认为这种链接是基于他/她的地址的，因而构成了一种派生作品。
许多网站所有者有时希望他们的资料能得到尽可能广的传播，其他站点与他们站点的链接关系被认为是必需的。因此，合理使用或隐式许可原则可应用于多种外链接。然而，在某些情况下，被链接站点所有者可能认为外链接是不利的，而这些损害将打破合理使用或隐式许可原则的保护。例如，非双方同意下的链接可能导致被链接站点承受来自于非目标用户的信息负担，被链接站点所有者认为这种多余的信息妨碍所有者在自己站点上把版权资料传播给自己的用户，因此，损害其潜在市场。
内链接比外链接有更加直接基础的法律义务。内链接把被链接资料复制后同步引入链接站点，于是，可能引起复制、显示或表演的版权侵权，或者可能创建一个非授权的派生作品，就像把印本资料剪切下来放在自己的资料夹中一样。根据WIPO条约，内链接也可能导致对版权资料的侵权访问或传递。另外，外链接与内链接都可能引发商标侵犯，也可能导致仿造的主办者声明或公司中加入被链接站点/资料的链接站点背书或链接资料来源的混乱[4]。
2.3 文献传输
立法者通常认为，将现有的版权限制延伸到数字领域，从而允许电子文献的传递或作品的数字化，实际上并非适用于所有情况，尽管图书馆在数字环境下履行其职责而确实需要某些版权和邻接权限制。澳大利亚《版权修正案(数字备忘录)》为此制定了若干新的专门适用于数字环境的图书馆例外，规定图书馆可以无需支付报酬或获得许可，按下述规定进行文献传输服务：①按照研究或学习的需要，复制和传输一部作品或一篇期刊文章的10％；②按照研究或学习的需要，为使用者复制或向另一个图书馆电子传输(即电子邮件)一部作品，条件是在合理的时间内以正常的商业价格买不到该作品；③向为了保存和内部管理目的人员复制和电子传输(即经过电子邮件或内部网)馆藏作品；④在图书馆内部不容许在计算机终端以电子形式复制(比如用磁盘拷贝)或交流(比如电子邮件或上载互联网或内部网)向公众提供的作品。《版权修正杂(数字备忘录)》还规定，图书馆为向使用者或其他图书馆提供作品所作的任何数字复制件，一旦拷贝发送成功，必须予以销毁。澳大利亚政府承认电子和纸介之间有差别，并对版权法第50条作了修改。新的版权法第50条第7条第2项规定，如果复制件以电子形式制作，那么将受商业供应检验法检验，无论它是否多于一篇期刊论文或一部作品的合理部分，或是否可以在合理时间内以正常的商业价格买到[15]。
最新的《美国版权法》增加了第512条，规定了四种对服务提供者(包括图书馆)网上版权侵权责任的限制，它们为网上资料传输提供了合理使用的法律保障[16]：
·暂时性数字化网络传输。服务提供者仅应使用者要求而进行点对点之间数字化信息传输的管道，其行为包括传输、发送、或提供信息联机，以及网络操作下自动进行中介及临时复制。其负责条件是：①该项传输系由服务提供者以外的人所发动或指示；②该项传输、发送、或提供信息联机系由自动技术程序所执行，服务提供者对于该信息并未作选择；③服务提供者对于信息接收者并未作选择，而是应其他用户要求所作的自动应答；④在系统或网络上维护信息中介或临时性存储程序中，服务提供者并未以通常可利用方式给预期接收者以外的人复制资料，或者这些副本并没有以通常可利用方式被置于系统或网络上以供预期接收者在超过该项传输、发送、或提供信息联机合理必要时间范围内的使用；⑤利用系统或网络所传输的资料并未改变其内容。
·系统缓存(见前)。
·面向用户的储存在系统或网络上的信息。用户使用网络服务提供者系统或网络时，可能将侵权信息置于系统或网络上，用户不能免除直接侵权责任，网络服务提供者欲获得侵权限制时，必须符合以下条件：①不知或不了解该项资料或使用该资料的活动是侵权的，或获得、了解该事实后立即采取行动删除或阻止访问这些资料；②当网络服务提供者有权且有能力控制侵权时，并未自该侵权行为直接获有经济利益；③网络服务提供者获得声明侵权通知后，立即删除或阻止访问这些被声称是侵权的或受侵权活动影响的资料。
·信息搜寻工具。网络服务提供者通过目录、索引、参考书目、指示器、或超文本链接指引或连接用户至含有侵权资料的地址，网络服务提供者如符合以下条件，亦可获得免责：①不知或不了解该项资料是侵权；②当网络服务提供者有权且有能力控制侵权时，并未自该侵权行为直接获有经济利益；③网络服务提供者接到指控侵权通知后，立即删除或阻止访问这些被声称是侵权的或受侵权活动影响的资料。
2.4 作品数字化
图书馆作品数字化最常见的情况是图书馆能否对其馆藏中的作品制作数字拷贝？如果作品原版的版式已经陈旧，也没有查阅原版版式的技术，或在图书馆的作品复制件被偷或已损坏的情况下，图书馆可以考虑制作数字复制件。图书馆为读者私人使用制作作品的复制件，通常仅限于作品的一部分。然而，在图书馆是否可以为保存和恢复藏品的目的而将作品纸介原件转换成数字复制件问题上，大多数国家的法律保持沉默。即使在某些情况下允许作数字化处理，但是否仅允许纸介作品作数字化处理，还是其中也包括音像作品，法律一般还是含糊不清的。
依据《版权修正案(数字备忘录)》，图书馆可以对纸介作品制作数字拷贝，其目的是为了替换已损坏的、丢失的或者被偷窃的作品，并可在图书馆在线提供。一个类似的限制也适用于为防止丢失或退化的保存目的制作艺术作品的数字复制件。但是，使用数字复制件的人不能制作电子复制件或纸介复制件或传播这种复制件。换言之，澳大利亚的限制仅限于纸介作品和艺术作品的数字化，似乎不允许此保存为目的的音像作品和电影作品的数字化复制。澳大利亚版权法对图书馆依据读者要求制作作品复制件的能力规定了一条额外的限制，即复制件不能超过作品的“合理部分”。依据版权法第10条第2款，“合理部分”被规定为不超过作品已出版版本总页数的10％，或者不超过整个作品或者作品某一章节的10％。合理部分测定法在图书馆和档案馆的例外和教育法定许可制度中也起着重要的作用。
美国通过《千年数字版权法》对版权法第108条的修改，允许对损坏、退化、丢失或被偷窃的作品或者现有“格式陈旧”的作品制作三份副本，且符合以下条件：①图书馆或档案馆作出合理努力后，确实不能以合理的价格得到未使用过的替代物；②任何以数字形式复制的此类拷贝或光盘不能在图书馆或档案馆之外以合理拥有的形式向公众提供；允许应使用者的要求复制图书馆或档案馆或者其他图书馆或档案馆馆藏的一份版权集合著作或期刊中的一篇文章，或其他版权作品的一小部分，或整份著作或其重要部分，且符合以下条件：①该副本或录音成为该使用者的财产，且图书馆或档案机构无法察觉该副本或录音将会被作为个人学习、学术研究以外的目的；②图书馆或档案馆在受理处包括在表单上，显著地标明版权注册警语[17]。
1999年12月9日，国家版权局发布的《关于制作数字化制品的著作权规定》第二条规定；“将已有作品制成数字化制品，不论已有作品以何种形式表现和固定，都属于《中华人民共和国著作权法实施条例》第五条(一)所指的复制行业，也是《中华人民共和国著作权法》所称的复制行为。”第三条指出：“除著作权法另有规定外，利用受著作权保护的他人作品制作数字化制品的，应事先取得著作权人的许可；可以直接向被利用作品的著作权人取得许可，也可以通过著作权集体管理组织取得许可。”[18]《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条指出：“已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权，目前仅限于：①经合法许可的受版权保护的作品；②不受版权保护的作品；③对“已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外”的国内作品，实行“法定许可”。[19]
3 改善数字环境下图书馆合理使用的两点建议
国际图书馆员协会联合会认为：传统的版权例外不仅在印刷(模拟)环境下应该得到保留，而且在数字环境下也应该得到保留，同时也应解决版权保护技术和契约性许可协议与日俱增的应用带来的问题，特别是版权例外问题。笔者认为：借鉴国外立法对合理使用的界定和使用惯例，我们可以采取如下两条措施来改善数字环境下我国图书馆的合理使用。
3.1 完善我国著作权法图书馆合理使用条款
为适应TRIPS要求，2001年我国对《著作权法》进行较大幅度地修改，不仅取消了原《著作法》第四十三条不合理的“合理使用”规定，而且缩小了“合理使用”的范围，增加了信息网络传播权、对“技术措施”的保护、对“权利管理信息”的保护，确定了版权集体管理机构的法律地位等等。但是，对于数字环境下合理使用问题，现行的《著作权法》不仅与TRIPS和《伯尔尼公约》的要求存在差距，而且与《美国版权法》或澳大利亚《版权法1968》相比，显得过于简单或笼统。因此，建议就“图书馆合理使用”问题在今后《著作权法》的修订中增加如下内容：①明文规定非赢利性图书馆或档案馆、博物馆馆藏资源在何种条件或情况下可以数字化；②明文规定非赢利性图书馆或档案馆、博物馆可供读者免费检索在线目录、索引、网址等非全文参考资料；③在图书馆或档案馆、博物馆内可以提供数字信息资源检索、全文阅览与纸本提供，但不准把数字信息资源流出馆外。④图书馆或档案馆、博物馆内同一时间内对全文数据内容的阅读须作人数限制，这形同于同种图书只有几本馆藏仅供几个人阅读一样；⑤应把符合《伯尔尼公约》“三步法”检验的临时复制(包括浏览与缓存)归在“权利的限制”中。
3.2 构建权限管理系统与版权管理机构相结合的图书馆合理使用基础结构
提供合理使用的最直接方法是开发直接允许作品的购买者合理使用其内容的权限管理系统，合理使用所需的活动空间将直接编入控制作品访问的技术规则中。然而，由于合理使用是一种用来对变化中的使用条件作出反应的动态的公平原则，而程序化的权限管理系统在功能上是静态的，正因为如此，我们需要在此基础上引入版权管理机制，由它来管理合理使用的用户及其密钥，合理使用用户应用钥匙来访问加密作品。当然，这种作为证书代理的版权管理机构应该是与版权侵犯责任法定分离的公共资助机构，能够作为“可以信任的第三方”(trusted third party)，把钥匙分配给申请合理使用访问的用户。这种能结合权限管理系统与版权管理机构的合理使用基础结构有助于合理使用规则、实践与标准的持续改进[20]。