中国海商法学发展评价，本文主要内容关键词为：海商论文,中国论文,法学论文,评价论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
改革开放以来，伴随着我国经济的快速发展，我国已经成为举足轻重的世界贸易大国和航运大国。建设国际航运中心、建设海洋强国、建设21世纪“海上丝绸之路”等多个国家战略陆续提出，海商法的重要性日益凸显。2013年，在《中华人民共和国海商法》(以下简称《海商法》)实施二十周年之际，交通运输部重启了《海商法》修改的研究项目。2014年是中国海事法院成立三十周年。在“发挥海事司法职能，服务保障国家海洋战略暨中国海事审判三十周年”座谈会上，最高人民法院建议适时启动我国《海商法》的修改。《海商法》的修改已在多个层面上达成共识。 一 中国海商法的发展脉络 1992年11月7日由第七届全国人民代表大会常务委员会第28次会议通过、1993年7月1日生效的《海商法》，是新中国诞生以来，历时四十多年，经过几代人的努力，吸收“众法之长”而形成的第一部《海商法》。①《海商法》的实施在我国海事法制建设中具有划时代的意义，标志着我国有了专门的海事审判实体法。 《海商法》是特别民事法律。②《海商法》的有效实施，需要一般民事法律的支持。每一部重要民事法律的出台，通常都会掀起新的海商法研究高潮。 海商法具有很强的国际性。海商法虽是国内法，但其条文借鉴了大量的国际海运公约和国际航运惯例。国际海事公约与我国海事法律制度的异同，通常也会成为海商法研究的重点。 自1994年起，为规范和统一法律适用，最高人民法院先后制定颁布了《关于海事法院诉讼前扣押船舶的规定》③《关于海事法院拍卖被扣押船舶清偿债务的规定》《关于审理船舶碰撞和触碰财产损害赔偿的规定》《关于承运人就海上货物运输向托运人、收货人或提单持有人要求赔偿的请求权时效期间的批复》《关于如何确定沿海、内河货物运输赔偿请求权时效期间问题的批复》《关于海事法院受理案件范围的若干规定》《关于适用〈中华人民共和国海事诉讼特别程序法〉若干问题的解释》《关于可否将航道养护费的缴付请求列入船舶优先权问题的批复》④《关于审理海上保险纠纷案件若干问题的规定》《关于审理船舶碰撞纠纷案件若干问题的规定》《关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》《关于审理海事赔偿责任限制相关纠纷案件的若干规定》《关于审理船舶油污损害赔偿纠纷案件若干问题的规定》《关于海事法院人民陪审员选任工作的意见(试行)》《关于审理海上货运代理纠纷案件若干问题的规定》《关于海事法院可否适用小额诉讼程序问题的批复》《关于扣押与拍卖船舶适用法律若干问题的规定》等17个司法解释，逐步实现了对常规海事纠纷的“全覆盖”，保障了法律的统一、规范适用。⑤ 总体上看，海商法具有很强的专业性和国际性，特别是其体系非常庞大，内容相当复杂。放眼全球，很少有一个行业所涉的法律领域像海商法领域那样，达成如此众多的国际公约；回顾国内，像海商法领域那样出台如此众多司法解释的法律部门也不多见。因此，深入与系统的研究海商法，准确而适当的适用海商法，是海商法研究者和实践者长期的追求。 二 学科沿革概括与主要研究成果 2000年，对中国海商法的研究而言，是具有特殊意义的一年。《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》的正式生效，标志着我国海事法律制度体系基本形成。在国内层面上，经交通运输部批准，“修改《中华人民共和国海商法》研究课题”正式立项。在国际层面上，由国际海事委员会(CMI)牵头起草的《运输法框架文件(草案)》已基本成型。从这一年起，《海商法》的修改和《鹿特丹规则》的制定成为中国海商法研究的主线，其学术影响延续至今。 这一时期，国内较有代表性的海商法著作有：尹东年和郭瑜合著的《海上货物运输法》(2000)、李海所著的《船舶物权之研究》(2002)、汪鹏南所著的《现代海上保险法的理论与实践》(2004)、郭瑜所著的《海商法的精神——中国的理论与实践》(2005)、张辉所著的《船舶优先权法律制度研究》(2005)、何丽新所著的《无单放货法律问题研究》(2006)、徐国平所著的《船舶油污损害赔偿法律制度研究》(2006)、傅廷中所著的《海商法论》(2007)、关正义所著的《扣押船舶法律制度研究》(2007)、杨良宜所著的《提单及其他付运单证》(2007)、韩立新所著的《船舶污染损害赔偿法律制度研究》(2007)、郭萍所著的《国际货运代理法律制度研究》(2007)、邢海宝所著的《提单权利之变动》(2007)、朱曾杰所著的《朱曾杰文集》(2008)、李志文所著的《船舶所有权法律制度研究》(2008)、司玉琢所著的《海商法专论》(2007、2010、2015)、初北平所著的《船舶保险条款研究》(2009)、王国华所著的《海事国际私法(冲突法篇)》(2009)、向明华所著的《海事法要论》(2009)、张丽英所著的《船舶扣押及相关问题研究》(2009)、朱作贤所著的《海上保险法补偿原则研究》(2009)、杨良宜所著的《海上货物保险》(2010)、汪鹏南所著的《海上保险合同法详论》(2011)、谷浩所著的《全球化背景下的国际海上保险立法：变革、协调和特点》(2011)、李天生所著的《船货利益平衡研究》(2012)等。海商法研究方面主编或合编的主要成果主要有：司玉琢和胡正良主编的《〈中华人民共和国海商法〉修改建议稿条文、参考立法例、说明》(2003)、蒋正雄主编的《中国海商法研究》(2004)、吴焕宁主编的《国际海上运输三公约释义》(2007)、张湘兰主编的《海商法》(2008)、司玉琢和李志文主编的《中国海商法基本理论专题研究》(2009)、司玉琢和韩立新主编的《〈鹿特丹规则〉研究》(2009)、吴焕宁主编的《鹿特丹规则释义》(2011)、司玉琢主编的《海商法》(2003、2007、2008、2012)、张湘兰和张辉主编的《国际海事法新发展》(2012)、胡正良主编的《海事法》(2009、2012)、司玉琢主编的《国际货物运输法律统一研究》(2012)等。限于篇幅，本文在此仅列其书名和出版时间，更详细的出版信息在后文引用相关文献时会详细脚注。 中国海商法研究的成果及其所反映的研究者群体的学术能力和理论水平，得到了国际社会的认可和肯定。例如，在《鹿特丹规则》的制定过程中，中国代表团提出的书面提案的数量在所有国家中位居前三，并“在专家组会议中作出了巨大的贡献”。⑥2008年，国际海事委员会正式成立了船舶司法出售问题的国际工作组，中国海商法协会副主席李海担任组长。在国际海事委员会一百多年的历史中，这是首次委任中国人担任其国际工作组的主席，负责国际文书的起草制定工作。2012年10月，国际海事委员会第40届大会在北京召开。这是国际海事委员会成立100多年来，首次在中国召开大会。在本届大会上，国际工作组结合大会讨论情况及各国海商协会提交的书面意见，完成并提出了《承认外国船舶司法出售国际公约建议案草案》。这是第一次由中国人主导并积极参与的国际海事公约的立法过程。该公约草案被简称为《北京草案》。这是国际海事委员会历史上第一次使用中国大陆的城市命名其国际文书。⑦我国著名海商法学者司玉琢教授评价说，“这将成为一个里程碑，预示中国真正开始走向世界海事立法舞台。”⑧ 三 一般问题研究 (一)海商法的性质 对于海商法的性质，学者众说纷纭。归纳起来，主要有以下观点：(1)海商法是民法的特别法。⑨(2)海商法是商法的特别法。⑩(3)海商法是海法的特别法。(11)(4)海商法是经济法或国际经济法的特别法。(12)(5)海商法是独立的法律部门。(13)(6)海商法是相对独立的法律部门。(14)(7)广义的海商法是一个独立的部门，狭义的海商法是具有较强国际性的民法特别法。(15) (二)中国《海商法》的修改 《海商法》需要修改，这在学术界、司法界和航运界已基本达成共识。但是对于如何修改，应该说是仁者见仁，智者见智。概括地讲，主要有两种修改意见。一种意见认为，《海商法》已经不适应今天的需要，应当进行大改。另一种意见却认为，《海商法》仍然基本适应今天的需要，仅对部分需要修改完善的条款进行调整。(16)国家立法机关和交通主管部门十分重视要求修改《海商法》的呼声。2000年12月25日，经交通运输部批准，“修改《中华人民共和国海商法》研究”课题正式立项。课题由大连海事大学和上海海事大学共同承担。2003年9月，大连海事大学课题组出版了《〈中华人民共和国海商法〉修改建议稿条文、参考立法例、说明》。(17)2004年12月，上海海事大学课题组出版了《中国海商法研究》。(18)两套方案的出台，为国内专家、学者提供了讨论的平台，各种文章、著作纷纷面市，将《海商法》修改的讨论推向了新的高潮。 有学者对《海商法》修改的必要性进行了论述。(19)有学者通过分析《海商法》实施中暴露的不足、我国航运和经济贸易发生的变化、我国民商立法和国际海事立法的发展，探讨了《海商法》修改的必要性和应遵循的原则。(20)也有学者阐述了《海商法》修改的基本原则与思路。(21)还有学者认为，《海商法》修改之所以必要，其理由来自两个方面：一是形势发展，二是《海商法》自身的缺陷。修改我国《海商法》的目的不是废止，而是使其更加完善。《海商法》修改的原则是：必须变更、删改和补充的，认真修改；可以不改的，尽量不改。(22)另有学者对修改《海商法》的诉求与时机进行了论述，认为修改《海商法》的主客观条件已经具备，启动《海商法》修改的时机已经到来。(23)此外，还有专家对修改《海商法》面临的新挑战进行了分析。(24) 四 船舶物权 中国《海商法》第二章“船舶”中的规定，很大程度上参照了1993年《船舶优先权和抵押权国际公约》的规定。目前，国内对船舶物权的研究还处于较为薄弱的阶段，特别是专门针对船舶物权的理论研究，更是少之又少。(25) (一)船舶物权的界定 我国海商法学界对船舶物权的论述，所采用的界定方式并不相同。有学者认为，船舶物权是法律确定的主体对船舶享有的支配权力，包括船舶所有权和以船舶优先权、船舶抵押权、船舶留置权为主要内容的船舶担保物权。(26)也有学者认为，船舶物权既具有物权的一般属性，又具有特殊性。在制度安排上，需要作出特殊考虑。(27)还有学者认为，船舶物权作为民法特别法所规定的物权，是以船舶为客体的物权。作为船舶物权客体的船舶，除《海商法》另有特别规定外，原则上应以《海商法》第3条定义的船舶为限。对于不符合《海商法》第3条定义的或另有规定的“船舶”，在其上只能成立民法物权，而不能成立《海商法》规定的船舶物权。(28) (二)船舶优先权 1.船舶优先权的含义 我国《海商法》第21条是关于船舶优先权的规定。针对这一规定，学者们给出了不同的解读。有学者认为，我国的船舶优先权制度参照了英国的海事留置权制度，但又有重大的不同。(29)也有学者认为，目前，一些人对于船舶优先权所担保的海事请求的被请求人的范围认识不清，根据《海商法》第21条规定，被请求人应只能是当事船的船舶所有人、光船承租人和船舶经营人。(30)还有学者认为，与船舶优先权的国际公约的概念相比较，就会发现我国《海商法》对船舶优先权的概念存在着不完善之处。这主要是鉴于当时我国学者对船舶优先权的性质尚存在着“担保物权”和“优先债权”之争，立法有意避开争论，采用了模糊的处理办法。(31)另有学者认为，英文术语中“maritime lien”是“lien”在海商法上的特殊表现形式，本意为设定在海上财产上的法定非移转占有型担保。我国在制定《海商法》时因未考察清楚“lien”，所以不知如何准确翻译它。无奈之下，只好参照“maritime lien”在有关国际公约中的法文相应概念“privilège maritime”，并将这一法语术语译为“船舶优先权”。优先权概念遂进入我国法律体系。(32) 2.船舶优先权的性质 关于船舶优先权的性质，即它到底是实体权利还是程序权利；如果是实体权利，它是物权还是债权。国内学者的观点不尽一致，但现在我国学者一般认为，船舶优先权的性质是一种法定的担保物权。(33)有学者认为，随着对船舶优先权研究的不断深入，多数学者认为船舶优先权是一种实体权利，而且是一种以船舶为客体的物权，即船舶担保物权的一种，但是这种担保物权和一般担保物权最大的不同，在于其不具公示性和物上代位性。(34)还有学者认为，船舶优先权基本符合担保物权的特征。船舶优先权不转移船舶的占有，其目的就是优先受偿。(35) 3.船舶优先权与海事赔偿责任限制的关系 船舶优先权制度和海事赔偿责任限制制度的立法目的相互对立，这就决定了两种法律制度可能存在着某些冲突，需要在发生冲突时协调两种法律制度。(36)有学者认为，当保护特定海事债权人的船舶优先权制度与保护海事赔偿责任主体的海事赔偿责任限制制度发生矛盾时，法律的天平最终偏向了海事赔偿责任主体一方。(37)也有学者认为，船舶优先权与海事赔偿责任限制是立法机关基于不同的政策性考量，为不同的人，按照不同的途径设定的不同的权利，两种制度体现了不同的价值取向，并不存在孰优孰劣的问题，更谈不上一种制度让位于另一种制度的问题。(38)还有学者认为，两全其美的解决方案应当是：责任主体就某一事故的责任总额应以海事赔偿责任限制的法律规定确定，而对该责任总额的分配则应以船舶优先权制度所确立的优先受偿顺序进行。(39) (三)船舶留置权 我国《海商法》第25条第2款对船舶留置权作出了规定。然而，以船舶为标的的留置权并不仅限于《海商法》第25条第2款定义的船舶留置权。(40)有学者认为，《海商法》对船舶留置权规定的范围过于狭窄，对其效力实现的途径等内容没有规定，而《担保法》中留置权的一般性规定并不完全符合船舶留置权的特点，因此需要参照《担保法》，借鉴我国物权法研究的成果，通过《海商法》的修改来弥补漏洞。(41)有学者认为，完全以一般留置权的法律规定适用于船舶留置权，无法公平有效地解决船舶留置权在实践中遇到的各种问题，《海商法》有必要另行规定船舶留置权法律制度，明确船舶留置权的各方面内容，以维护相关各方的合法权益。(42)也有学者认为，船舶留置权不应局限于《海商法》第25条的规定。船舶留置权的概念应该界定为：海事债权人因为合法原因占有债务人的船舶，在债务人未按合同约定或法律规定给付与该船舶有关的应付款项时，依法对该船舶进行留置，以船舶折价或者以变卖船舶价款优先受偿的权利。(43)还有学者认为，给予修船人、造船人以特殊保护是公共政策原则的体现。(44) 五 海上货物运输 海上货物运输合同的规定，是海商法的核心内容。《海商法》第4章“海上货物运输合同”共有66条，约占该法条文的1/4，可见其在该法中的重要地位。海上货物运输合同的修改，既是海商法研究的重点，也是海商法修改的难点。 (一)海上货物运输法的统一 我国国际海上货物运输和国内沿海运输货物运输在法律制度上存在很大差别。(45)由于我国在货物运输的规定方面实行“双轨制”，因而引发了许多法律、理论乃至司法实践方面的问题。有学者建议，我国应该尽快实现国际海上货物运输和沿海货物运输的统一。将沿海货物运输直接纳入海商法的适用范围，并通过保险制度来解决沿海货物运输适用海商法以后所带来的问题。(46) (二)承运人责任基础 责任基础是海上货物运输法的核心，反映着承运人的基本权利和义务。(47)在“中华人民共和国海商法(草案)1991年3月31日修改稿”的讨论过程中，在民法学者与草案的起草者之间进行过一次大辩论。经过三天的激烈讨论，最后的成果就是《海商法》第51条的规定。(48) 承运人责任基础中，争议最大的则是航海过失免责的存废。在国际层面上，对航海过失免责的存废，由于各个国家海运的格局、力量的差异，所持观点的视角不同，存在着不同的看法或做法。(49)中国的实际情况，要求我们保留航海过失免责。理由如下：第一，人为因素是海上事故最主要的原因。国际海事组织的统计分析显示，80%以上的事故均属于人为因素所致。(50)船长、船员是承运人的雇员。但是，船员又具有特殊性，让承运人独自承担船员过失所导致的损害并不公平。第二，海上风险仍然巨大。在取消航海过失免责而保留海难免责的条件下，货方对这种船长、船员驾驶船舶的过失的举证将十分困难，从而导致船货双方在这方面的诉讼增加。因此，在这种责任制度下，有关海难和驾驶船舶过失的争议将增加。(51)第三，我国的实际情况不允许。取消航海过失免责后，货方或其他索赔人对承运人提起索赔的可能性大大增加。这不仅对中国的航运业的发展不利，也将对中国的航运和外贸造成不利影响。(52)第四，《国际船舶安全营运和防止污染管理规则》(以下简称《ISM规则》)是保留航海过失免责的理由。在《ISM规则》和适航义务的双重标准下，承运人可以援引航海过失免责的机会其实不会太多。(53)第五，国际社会的动向尚难判断。《鹿特丹规则》取消了航海过失免责，但《鹿特丹规则》究竟是成为统一运输法的基础还是成为第四个国际海上货物运输公约，目前尚难确定。(54) (三)《鹿特丹规则》 《鹿特丹规则》被誉为“国际货物运输的世纪条约”。(55)如《鹿特丹规则》获得主要航运国家的认可并使之生效，预示着调整国际货物运输的国际立法，将结束“海牙时代”，开启“鹿特丹时代”。(56)从起草阶段开始，《鹿特丹规则》就一直是国内学界关注的重点。有学者利用数理分析模式，对争议焦点问题进行对比分析，总结归纳了我国对《鹿特丹规则》的研究现状。(57) 对《鹿特丹规则》持赞成态度的观点主要有：(1)《鹿特丹规则》的规定符合现代航海技术的新发展，也顺应了现代航运业与国际贸易的新要求。《鹿特丹规则》一旦为国际社会所广泛接受，将使海上货物运输领域出现前所未有的统一局面，有利于国际贸易的发展。(58)(2)《鹿特丹规则》不仅在国际海商法的历史上树立了一块重要的里程碑，也为今后货运法的修改提供了一种难以摆脱的模式。(59)(3)《鹿特丹规则》是一个现代的、先进的、统一的，包含海上国际货物运输但又不限于港口到港口的货物运输的国际货物运输公约。(60)(4)《鹿特丹规则》是一个凝结十多年的智慧与心血的结晶，是国际社会通过民主与透明的程序所取得的一项重要的妥协成果，是目前情况下涉足国际海上货物运输各相关方所能接受的最好的解决方案。(61)(5)《鹿特丹规则》的立法思路与模式，适应了现代国际贸易与海上货物运输的新发展与新需求，必将促进国际海上货物运输立法与实践的进步与发展。(62)(6)《鹿特丹规则》解决了国际社会几十年没有解决的问题。(63)(7)中国作为全面参与《鹿特丹规则》确立的国家，可以通过签署的方式表达中国对国际货运规范制定的肯定态度和决定意义，以进一步发挥中国在国际立法中的引领作用。(64)(8)《鹿特丹规则》内容本身的相对科学性和合理性，多个贸易和航运大国对该规则所采取的积极态度都预示着“鹿特丹时代”到来的不可避免性，中国的利益要求中国认真研究《鹿特丹规则》，并尽快签署、批准或加入该规则。(65) 对《鹿特丹规则》持否定或保留态度的观点主要有：(1)《鹿特丹规则》极有可能如同《汉堡规则》一样，因未能为国际普遍接受而沦为第四个国际海运公约。(66)作为经贸大国和海运大国的中国，从国家利益出发，从发展和保护发展中国家的商船船队及中小经贸企业出发，目前以不签署、批准、加入《鹿特丹规则》为宜。(67)(2)《鹿特丹规则》是一部包罗万象却又不伦不类的公约。希望这部公约永远不生效。(68)(3)鉴于目前我国国际航运、国际贸易等相关行业中存在大量国际竞争力弱的中小企业，《鹿特丹规则》如果在我国得以实施，对我国整体经济利益的影响将是弊大于利，考虑到在短期内大多数主要航运国家和主要贸易国家批准或加入《鹿特丹规则》的可能性几乎不存在，我国暂不宜批准或加入《鹿特丹规则》。(69)(4)《鹿特丹规则》究竟能够在多大的程度上实现其初衷，尚需时间和实践的检验。对于《鹿特丹规则》，中国应持慎重态度，目前不宜急于决定加入。中国的法律不应超前于尚未生效的公约。(70)《鹿特丹规则》效果和目标存在偏差，该公约存在很多问题将限制其作用，影响其统一化的目标，建议国际社会继续探讨国际货物运输法律制度的统一途径，并建议中国暂时不考虑签署和加入《鹿特丹规则》。(71)(5)在充分评估可能的不利影响、寻找到恰当的解决方案前，中国急于签署或参加《鹿特丹规则》可能是草率的甚至是有害的。(72)(6)缓慢变革的国内法进程与内容庞杂的国际公约之间不对称，必然影响公约的普遍接受程度。公约的生命力还有待观察。对待国际运输法律统一化进程，我们应该采取积极而冷静的态度看待其内容和生效情况。(73)(7)面对具有多项制度创新的《鹿特丹规则》，我国应采取较为审慎的态度，需要对其作更为深入的研究和评估。(74)(8)《鹿特丹规则》调整的内容远远多于以往的国际海上运输公约，其对国际贸易的影响是举足轻重的，相关影响的考查需要经过一定的时间和过程。应持续关注中国主要贸易伙伴对新规则的态度，并在此基础上就是否签署《鹿特丹规则》作出慎重决策。(75)(9)《鹿特丹规则》影响我国“海运强国”战略。在相同条件下，我国航运企业成本提高幅度高于国外企业，国际竞争力下降。《鹿特丹规则》的实施，对我国航运业发展产生一定的负面影响。(76)(10)中国不应批准或不应率先批准《鹿特丹规则》。理由如下：第一，《鹿特丹规则》的前景尚未明朗。第二，国内外关于公约的解读分歧巨大。第三，公约对各国的影响程度不同。第四，国际条约在各国法律体系中的地位存在巨大差异。第五，中国不批准《鹿特丹规则》，最坏的后果就是被动适用公约的某些规定。(77) 六 海上保险 (一)《海商法》第12章“海上保险合同”的修改 有学者认为，对《海商法》中“海上保险合同”一章的修改思路，应主要集中在明确保险合同的专业术语，尽量减少解释方面的困难。建议补充或明确如下内容：(1)明确规定保险的基本原则。(2)明确定义保险专业术语。(3)进一步完善被保险人的“告知义务”与保险人的“询问义务”，以及保险人对除外条款的“说明义务”等特殊保险合同义务的规定。(78) 有学者认为，我国《海商法》海上保险合同的修改必须顺应国际趋势，加强对被保险人的保护。在协调《海商法》、《保险法》与《合同法》的关系上，重在突出海上保险合同的专业性，具体规定海上保险法的原则，细化有关规则，使其更具可操作性。(79) 来自实务部门的看法则有：国际贸易以及海运事业的迅猛发展，对海上保险立法提出了一系列新的课题，需要进一步完善《海商法》的相关规定。(80)应重新审视海上保险合同法与保险法之间的关系。(81) (二)新《保险法》对海上保险合同的影响 2009年2月公布修改后的《保险法》(简称新《保险法》)，对保险法律制度进行了全面的修改。新《保险法》对保险合同一章的修改，必将对海上保险合同法律产生重大的影响。 有学者认为，《海商法》与新《保险法》的差异主要表现在以下几个方面：第一，对合同成立的规定不同。第二，关于保险合同解除权总则规定不同。第三，保险标的赔偿计算标准的确定方法不同。第四，投保人或被保险人未履行如实告知义务的主观心态划分标准不同。第五，关于保险标的转让的相关规定不同。第六，代位求偿权制度中对保险人进行保护的规定不同。(82)有学者建议：(1)应当重新定义海上保险合同。(2)增加保险利益的规定。(3)妥善处理保险费缴纳与保单签发的关系，确认海上保险合同的诺成性。(4)增加有关保险合同格式条款的规定。(5)完善投保人的告知义务的规定。(6)借鉴新《保险法》关于保险标的转让与合同效力的新精神，对《海商法》的现有规定予以整合。(7)参考新《保险法》的内容，完善保险人履行保险赔偿责任的程序和时限规则。(83)还有学者从保险利益和保险合同主体角度，对新《保险法》和《海商法》进行了比较研究。(84) (三)最大诚信原则 有学者从保险关系的成立基础、保险产品的功能、保险合同的特征、保险的行业特性等几个方面考察了保险活动之所以强调“最大”诚信的原因。(85)有学者结合英国权威判例和最大诚信原则的历史发展，对传统的保险人说明义务来源于最大诚信原则的观点提出了质疑。(86)有学者认为，最大诚信原则这一提法在理论上是解释不通的。(87)有学者认为，最大诚信原则之称谓在理论与实践层面均具有巨大潜在危险性，应以诚信原则取代之。(88)还有学者认为，虽然必须强调保险活动中的诚信原则，但在我国保险立法上应当避免使用“最大诚信”这样的法律用语，而应直接使用“诚实信用”一词。(89)另有学者认为，最大诚信原则只是英美法系的规定，在大陆法系中，不存在“最大诚信原则”的规定。大陆法系规定了“诚实信用原则”，只是在海上保险合同法中规定得更加严格和具体，但其实质性的内容与英美法的“最大诚信原则”是一致的。(90) (四)委付 我国《海商法》未给委付下定义。我国《海商法》规定的委付的法律性质究竟是什么，既是一个亟待解决的理论问题，更是一个操作性很强的实际问题。有学者认为，保险标的发生全损时，并不一定需要委付通知，因为委付行为在保险人赔付全损之后自动进行；当保险标的发生推定全损时，被保险人要求保险人按全部损失赔偿的，应当向保险人发出委付通知，保险人有权选择是否接受，但应当在合理时间内通知被保险人。(91)也有学者认为，委付是在保险标的发生推定全损时，被保险人为了获得全部损失赔偿而向保险人提出的单方意思表示，即希望与保险人订立保险委付合同的意思表示；将委付视为要约，既符合我国《海商法》的立法意图，也符合《合同法》关于要约的规定。(92) (五)代位求偿权 有学者认为，“损失补偿原则”与“公平原则”是代位追偿权制度的法理基础，代位追偿权的本质是“被保险人对第三者的损害赔偿请求权”的法定转移，任何关于代位追偿权的制度设计都应当围绕上述基本理论展开，以实现代位追偿制度之本意与目的。(93)也有学者认为，代位求偿权在我国现行法律中被认为是债权的法定转移；不管保险人赔偿的损失是全损还是部分损失，保险人都具有法定的基于债权代位的代位求偿权。(94)还有学者认为，海上保险代位求偿权制度是为了在被保险人的保险给付请求权和损害赔偿请求权发生重叠的情况下，解决保险人、被保险人和第三人之间的利益归属问题而确立的。(95) 七 中国海商法学发展的评价与展望 (一)主要成就 总体而言，在新世纪以来，中国海商法学发展迅速，取得了显著的成就。主要体现在成果数量众多、领域不断拓宽、方法不断创新、视角日益多元。 首先，我国海事立法不断丰富健全，海事司法体系逐步建立完善，国际海事立法日趋活跃，海商法学理论研究日渐深入，国内出版了大量的海商法教材、专著，引进了不少国外经典名著，相关的论文不计其数。2009年，经新闻出版主管部门批准，《中国海商法年刊》改为季刊出版发行。2012年，《中国海商法年刊》正式更名为《中国海商法研究》。除《中国海商法研究》外，与海商法相关的专业刊物还有《涉外商事海事审判指导》《海事司法论坛》《中国海事审判》等。北京大学出版社推出了“海商法文库”，法律出版社推出了“海商法博士精品文库”。此外，《法学研究》《中国法学》等权威法学刊物上，也开始能见到海商法的论文。尤为难得的是，随着中国经济地位的提高，海运力量的壮大，国际上对中国的声音也日益重视。在各种国际海事论坛上，不但能看到中国人的影子，也开始听到了中国人的声音。在多个国际顶级海事刊物上，中国人的名字出现的频率也明显增多。这些成就和进展不仅标志着我国海商法研究方法的改进和研究水平的提高，也预示着我国海商法研究将进入一个新的发展阶段。 其次，新世纪中国海商法研究的领域不断拓宽，结合了实体和程序、国内和国际、横向和纵向，紧跟国际海事法学的发展动态，不断开拓出新的研究方向。除了传统的海商法领域外，学者们又将目光投到与海商法相关的范畴，进行交叉学科研究和边缘学科研究。将海洋环境保护、海上人身伤亡、港口法、航运法、航道法、海上交通安全法等与“海”相关的内容，纳入到海商法的研究范围中来，使得海商法学的研究向着“大海事法”的方向发展。有的专家甚至提出了构建“海法”体系的思路。(96)这既符合国际海事法发展的趋势，也给海商法学的研究带来了新鲜的空气。 再次，新世纪中国海商法学研究在方法和手段上注重创新，为海商法的研究注入了新鲜的血液。在海商法热点问题分析上，除常见的比较的方法、实证的方法、历史的方法外，经济学分析、数理分析、法哲学分析、因果关系理论分析等多种研究方法和手段也陆续被引入。此外海商法学研究也更加重视体系研究方法，对我国海上运输法律体系、海商法体系、航运法体系作了设计，注重海商法和其他法律的协调与统一。 最后，新世纪中国海商法的研究在视角上更加多元化，在实现了与国际海事公约和国际海事立法活动及研究同步后，也实现了从国际规则制定的旁观者到国际规则制定的参与者角色的转变，并努力朝着国际规则制定的引领者和决策者的方向前进。中国海商法学的研究一直是紧跟国际社会的海事立法活动，始终处于理论和立法研究的前沿。随着中国航运大国地位的逐步确立，参与各项国际海事会议的日益频繁，国际交流的不断加强，中国的声音也日益受到国际社会的重视。与世界保持同步，借鉴国外先进的海事法学理论研究成果和立法经验，有助于中国海商法学研究在深度和广度上的突破。与世界保持沟通，在国际舞台上阐述中国的立场，也有助于国际社会了解中国的关注，在规则中体现我国的根本利益。中国学者对《鹿特丹规则》《北京草案》等国际海事法方面的最新进展进行了深入细致的研究，并根据中国的实际情况，提出相应的意见，以积极主动的姿态参与到海事国际立法活动的进程中。 (二)主要问题 尽管成绩突出，新世纪中国海商法学研究仍然存在明显的问题和不足，集中表现为理论深度不够，方向分布不均，法律特色弱化，拿来主义现象严重。 首先，海商法学研究的理论深度不够。有些研究成果只是对某项制度或规则的介绍，对支撑制度或规则运行的机制理论和挖掘不够。对于海商法的本质特征、调整对象、基本原则、海商法与民商法的关系等基础理论问题，研究尚不够深入。有些海商法研究成果过多地侧重于对实务中具体问题的探讨，这固然体现了海商法研究紧密联系实际、为实践服务的优良学术传统，但也表明海商法研究有时欠缺理论的深度探究，未能充分发挥海商法理论引领实践的功能。特别是，尽管每年我国发表的海商法论文数以千计，但令人印象深刻的精品并不是很多。尽管从事海商法研究的队伍不断壮大，但能被法学界广泛认可的学者仍然偏少。之所以如此，根源是海商法学研究的理论深度不够，对法理的阐释不能令人满意。 其次，方向分布不均，扎堆现象严重。进入新世纪后，《海商法》的修改和《鹿特丹规则》的制定一直是学界关注的焦点。不少学术论文和专著也是围绕这两个主题展开。此外，每逢民事法律的出台或修订，司法解释的颁布与实施，国际公约的通过与生效，都会掀起一新的海商法论文发表高潮，法与法之间的联系与区别以及功能优劣比较，成为海商法研究的基本模式。这种模式化繁华的背后，却是一些研究方向的沉寂。像船员法、海上拖航等领域就少人问津，对海上人身伤亡、船舶污染损害赔偿和海洋管理法律制度等领域的高质量的研究成果也不多见。这种现象也导致了海商法学科发展的不均衡，对科研和教学的影响也非常大。 再次，海商法学的研究成果技术色彩日浓，法律色彩渐淡，从而导致海商法学在法学领域日益边缘化。不可否认，海商法学是一门技术性色彩较浓的特别法，专业术语众多。就海商法学的研究和教学而言，具有航海经验和实务经验的人通常会具有一定的优势。但是，有的专家在撰写海商法文章和著作的时候，自觉或不自觉地忽视了读者的背景与需求。一些文章，尤其是船舶碰撞、船舶污染等领域的文章，充斥着各种技术规范，不仅令法律人难以理解，更根本的是未能从这些技术描述或分析中，提炼出与权利、义务、责任等相关的具有法律意义或法学色彩的知识与见解。这种局面，导致其他部门法的学者对海商法学望而生畏或思而生疑，法学专业刊物上刊发海商法学文章的概率大为降低。目前，海商法学和其他部门法学之间的交流往往是单向的，即海商法学者越来越注意从一般法汲取营养，一般法的学者越来越忽视海商法的存在。这种局面若不能得到根本改变，海商法学被边缘化的危险就会长期存在。 最后，海商法学研究在某种程度上存在着较为严重的拿来主义现象。主要表现有二：其一，在制度构建方面，照搬国际公约的规定或国外最新的研究成果；其二，在制度完善方面，简单比较公约规定或外国法与我国法律制度的不同，就轻易得出了修改中国法律的建议。一些研究理论的人了解国外的动态，却不了解中国实践的发展，更谈不上对中国实践的指导。一些从事实践的人，能发现实际问题，却不能从理论上找到答案。若要解决这个问题，必须加强实务部门与理论部门的交流。海商法学者在向外看的同时，也必须向内看，更加关注中国的实践。 (三)发展思路 总结成就，反思不足，展望未来，努力前行。中国的海商法学应当在以下几个方面着力，不断提升海商法学研究的品味与水平。 一是强化理论研究。海商法研究要向纵深不断发展，就需要坚实的法学理论支持。研究海商法学，就不仅仅要从实践中适用的具体制度出发，还需要从法学理论的学术高度展开，从海商法的特征、发展历史、渊源等不同角度，进一步探索海商法的内在性质和本质特征，进而切实解决海商法在整个中国法律体系中的地位、海商法与其他法律部门的关系等根本性问题，使海商法真正融入中国的整个法律体系，形成符合中国国情和法律传统的海事法律制度，在基本理论层面找到解决海商法实践中具体问题的有效途径。 二是重视中国实践。目前，中国是世界上举足轻重的航运大国。中国亚太海事司法中心的地位也已经初步确立。近几年，中国海事法院每年审理的海事案件数量居世界首位，很多问题都是外国法官或专家没有遇到过的。因此，解决中国海事案件中的新问题，不能再沿袭旧有的研究习惯，只是伸头到外国的书籍或卷宗中找答案，而必须重视立足本土，在中国的实践经验与研究成果中找到答案。目前，海事法院将生效裁判文书上网，为海商法学者提供了很好的研究素材。我们可以有信心地认为，过去，我们的海商法研究需要学习外国的经验。未来，我们的海商法成果能够向国外输出经验。 三是坚持双向交流。开展海商法研究，既要走出去，也得请进来。双向交流，指的是理论与实务的交流、海商法与一般法的交流、国内专家与国外专家的交流。海商法学者应避免“闭门造车”，虚心向实务部门、其他部门法的学者和国外同行学习，汲取营养，扩展视野，提升海商法研究的品味与水平。不同背景、不同专业、不同国籍的人关心中国海商法的研究，对海商法的发展来说，一定是件好事。对海商法学者的发展来说，也一定是件好事。 ①参见司玉琢：《海商法专论》(第二版)，中国人民大学出版社2010年版，第1页。 ②参见杨景宇：《关于〈中华人民共和国海商法(草案)〉的说明》，中国人大网，http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/1992-06/23/content-1479244.htm，最后访问时间：2015年6月3日。 ③该司法解释已废止。 ④该司法解释已废止。 ⑤参见中华人民共和国最高人民法院：《中国海事审判白皮书(1998-2014)》，2014年9月，第5-6页。 ⑥参见凯特·兰纳：《〈鹿特丹规则〉的构建》，载《中国海商法年刊》2009年第4期，第4-5页。 ⑦参见李海：《国际海事委员会的最新成果：〈北京草案〉》，载《中国海商法研究》2014年第3期，第24页。 ⑧姚亚平：《倾听中国好声音——国际海事委员会第40届大会侧记》，载《中国远洋航务》2012年第11期，第41页。 ⑨参见吴焕宁：《海商法学》(第二版)，法律出版社1996年版，第15-16页。 ⑩参见王秀芬：《日本海商法基本理论研究》，载《当代法学》2003年第1期，第148页。 (11)参见司玉琢：《面向海洋世纪，确立海法研究体系》，载《中国海商法年刊》2010年第2期，第2页。 (12)参见《中国大百科全书》(法学卷)，中国大百科全书出版社1984年版，第259-260页。 (13)参见司玉琢主编：《海商法》(第三版)，法律出版社2012年版，第6页。 (14)参见张永坚：《法之家庭的游子——我国海商法研究的回顾与发展》，载《海商法研究》2001年第2辑，第220页。 参见张永坚：《海商法特点研究撮要——兼谈海商法之体系》，载《海商法研究》2003年第1辑，第215页。 (15)参见张丽英主编：《海商法》(第三版)，中国政法大学出版社2011年版，第3-4页。 (16)参见蒋正雄主编：《中国海商法研究》，上海社会科学院出版社2004年12月版，第1-2页。 (17)司玉琢、胡正良主编：《〈中华人民共和国海商法〉修改建议稿条文、参考立法例、说明》，大连海事大学出版社2003年9月版。 (18)蒋正雄主编：《中国海商法研究》，上海社会科学院出版社2004年12月版。 (19)参见司玉琢：《代序——写在〈中华人民共和国海商法〉修改前》，司玉琢、胡正良主编：《〈中华人民共和国海商法〉修改建议稿条文、参考立法例、说明》，第1-6页。 (20)参见胡正良：《论〈海商法〉修改的必要性》，载《当代法学》2003年第12期，第142页。 (21)参见傅廷中：《论我国〈海商法〉修改的基本原则和思路》，载《现代法学》2006年第5期，第150页。 (22)参见吴焕宁：《我国〈海商法〉修订引发的思考》，载《国际经济法学刊》2007年第3期，第316页。 (23)参见梁慧星：《修改〈中华人民共和国海商法〉的诉求与时机》，载《中国海商法年刊》2010年第2期，第3页。 (24)参见李国光：《充分发挥海事司法职能作用推动海商法律体系完善发展》，载《中国海商法研究》2012年第3期，第3页。 (25)参见李志文：《船舶所有权法律制度研究》，法律出版社2008年版，第1-2页。 (26)参见郭瑜：《海商法教程》(第二版)，北京大学出版社2012年版，第20页。 (27)参见李志文：《论物权法框架下的船舶物权》，载《北京工商大学学报(社会科学版)》2008年11月，第98页。 (28)参见司玉琢主编：《海商法》(第三版)，第26-28页。 (29)参见郭瑜：《海商法教程》(第二版)，第30-31页。 (30)参见李海：《船舶优先权与其所担保的海事请求的被请求人》，载《中国海商法年刊(2000)》，第108页。 (31)参见司玉琢：《海商法专论》(第二版)，第29-30页。 (32)参见孙新强：《我国法律移植中的败笔——优先权》，载《中国法学》2011年第1期，第153页。 (33)参见郭瑜：《海商法教程》(第二版)，第29页。 (34)参见司玉琢：《海商法专论》(第二版)，第31页。 (35)参见张丽英：《船舶优先权法律性质若干学说析》，载《比较法研究》2004年第4期，第127页。 (36)参见司玉琢：《海商法专论》(第二版)，第56页。 (37)参见司玉琢：《海事赔偿责任限制优先适用原则研究——兼论海事赔偿责任限制权利之属性》，载《环球法律评论》2011年第3期，第5页。 (38)参见傅廷中：《船舶优先权与海事赔偿责任限制的价值冲突与协调》，载《法学研究》2013年第6期，第193页。 (39)参见李海：《船舶物权之研究》，法律出版社2002年版，第203页。 (40)参见司玉琢：《海商法专论》(第二版)，第40-41页。 (41)参见司玉琢、胡正良：《我国〈海商法〉需要修改的必要性》，载《中国海商法年刊(2002)》，第1页。 (42)参见关正义、孙光：《船舶留置权法律制度的特殊性》，载《中国海商法年刊》2009年第3期，第67页。 (43)参见司玉琢、李志文主编：《中国海商法基本理论专题研究》，北京大学出版社2009年版，第147-148页。 (44)参见张湘兰主编：《海商法》，武汉大学出版社2008年版，第62页。 (45)参见胡正良：《〈海商法〉海上货物运输合同起草中焦点问题的回顾》，载《中国远洋航务公告》2003年第7期，第27页。 (46)参见傅廷中：《论我国海上货物运输法的统一》，载《中国法学》2003年第6期，第78页。 (47)参见司玉琢：《海商法专论》(第三版)，中国人民大学出版社2015年版，第69页。 (48)参见叶伟膺：《回忆〈海商法〉制定过程中的两个焦点问题》，载《中国远洋航务公告》2003年第7期，第23页。 (49)参见马得懿：《历史地体系地认识航海过失免责——航海过失免责存废的理论和实践》，载《集美大学学报(哲学社会科学版)》2005年第2期，第61页。 (50)参见李祥贤：《海事事故中的人为因素》，载《中国水运》2002年第3期，第24页。 (51)参见赵月林、胡正良：《我国〈海商法〉是否应该取消航海过失免责的研究》，载《大连海事大学学报(社会科学版)》2003年第1期，第8页。 (52)参见马得懿、陈雷：《试论航海过失免责的生命力——兼对汉堡规则废除航海过失免责的理性分析》，载《河北法学》2002年第S1期，第189页。 (53)参见张文广：《海运承运人责任制度研究》，社会科学文献出版社2012年版，第184-185页。 (54)参见傅廷中、杨俊杰：《国际海运立法中分化与协调的百年变奏——以海上货物运输承运人责任制度为视角》，载《法律科学》2007年第5期，第99页。 (55)参见司玉琢、蒋跃川：《国际货物运输的世纪条约——再评〈鹿特丹规则〉》，载《法学杂志》2012年第6期，第27页。 (56)参见司玉琢：《〈鹿特丹规则〉的评价与展望》，载《中国海商法年刊》2009年第1—2期，第3页。 (57)参见何丽新等：《〈鹿特丹规则〉国内研究现状综述》，载傅崐成、何丽新主编：《两岸海商法现状与修订论文集》，厦门大学出版社2014年版，第45-50页。 (58)参见司玉琢主编：《国际货物运输法律统一研究》，北京师范大学出版社2012年版，第337-338页。 (59)参见蒋正雄：《〈鹿特丹规则〉：海商法发展史上的重要里程碑》，载《华东政法大学学报》2010年第6期，第88页。 (60)参见李广辉：《海上货物运输公约的新发展—〈鹿特丹规则〉之评价》，载《比较法研究》2012年第3期，第112页。 (61)参见李海：《〈鹿特丹规则〉：一个值得珍惜的统一法律的机会》，载《中国海商法年刊》2010年第1期，第11页。 (62)参见袁发强、马之遥：《平衡抑或完善——评〈鹿特丹规则〉对海运双方当事人权利与义务的规制》，载《中国海商法年刊》2009年第4期，第17页。 (63)参见王肖卿：《务实考虑加入〈鹿特丹规则〉》，载《中国海商法年刊》2011年第4期，第1页。 (64)参见何志鹏：《〈鹿特丹规则〉的中国立场》，载《中国海商法年刊》2011年第2期，第25页。 (65)参见莫世健：《中国在“鹿特丹时代”国际海运秩序构建中角色的理性思考》，载《中国海商法年刊》2011年第1期，第34页。 (66)参见朱曾杰：《初评〈鹿特丹规则〉》，载《中国海商法年刊》2009年第1—2期，第15页。 (67)参见朱曾杰：《再评〈鹿特丹规则〉》，载《中国海商法研究》2012年第2期，第10页。 (68)参见吴焕宁：《对〈鹿特丹规则〉性质的质疑》，载《国际经济法学刊》2011年第4期，第1页。 (69)参见胡正良、於世成、郏丙贵等：《〈鹿特丹规则〉影响与对策研究》，北京大学出版社2014年版，前言第6-7页。 (70)参见张永坚：《如何评价〈鹿特丹规则〉》，载《中国海商法年刊》2010年第1期，第15页。 (71)参见张永坚：《从〈鹿特丹规则〉看国际货物运输法律的统一》，载《中国海商法研究》2012年第3期，第6页。 (72)参见郭瑜：《中国不应加入〈鹿特丹规则〉的若干理由》，载《国际经济法学刊》2011年第4期，第50页。 (73)参见袁发强：《海上货物运输实体法律统一化的冷静思考》，载《华东政法大学学报》2010年第6期，第116页。 (74)参见邹盈颖：《中国法视角下对〈鹿特丹规则〉评估的认识》，载《法学》2010年第11期，第108页。 (75)参见张丽英：《〈鹿特丹规则〉对中国进出口贸易影响的调研》，载《中国海商法年刊》2010年第4期，第15页。 (76)参见贾大山、纪永波、谢燮：《能拖就拖，积极应对——我国应对〈鹿特丹规则〉策略建议》，载《水运管理》2012年第3期，第9页。 (77)参见张文广：《海上货物运输法的历史发展及其启示》，载《中国海商法研究》2013年第2期，第14页。 (78)参见汪鹏南：《对我国海上保险法的思考与展望》，载《中国海商法年刊(2003)》，第199页。 (79)参见邢海宝：《中国海上保险法律的修改》，载《法学家》2004年第3期，第149页。 (80)参见李玉泉：《完善海上保险立法促进海上保险事业健康发展》，载《中国远洋航务公告》2003年7月，第25页。 (81)参见张智勇、许绯：《关于海上保险合同法修订的思考》，载《中国海商法研究》2014年第3期，第72页。 (82)参见王彦斌：《新〈保险法〉对中国海上保险合同法律的影响》，载《中国海商法年刊》2011年第1期，第60页。 (83)参见贾林青：《新〈保险法〉适用环境下中国海上保险制度的完善》，载《中国海商法年刊》2010年第1期，第89页。 (84)参见黄韬：《〈保险法〉修订与我国海上货物保险合同法律制度的完善》，载《保险研究》2009年第12期，第99页。 (85)参见孙积禄：《保险法最大诚信原则及其应用》，载《比较法研究》2004年第4期，第68页。 (86)参见何丽新、傅超伟：《审视保险人说明义务》，载《中国海商法年刊(2007)》，第217页。 (87)参见傅廷中：《海商法论》，第482页。 (88)参见任自力：《保险法最大诚信原则之审思》，载《法学家》2010年第3期，第106页。 (89)参见司玉琢、李志文主编：《中国海商法基本理论专题研究》，第688页。 (90)参见汪鹏南：《海上保险合同法详论》(第三版)，大连海事大学出版社2011年版，第29页。 (91)参见陈三明：《海上保险中的委付》，载《海商法研究》2001年第3期，第1页。 (92)参见张桂红：《海上保险中的委付问题研究》，载《法商研究》2002年第4期，第108页。 (93)参见周岷：《海上保险代位求偿权制度的构建标准与若干争议问题》，载《中国海商法年刊(2007)》，第31页。 (94)参见司玉琢：《海商法专论》(第二版)，第388-390页。 (95)参见仪喜峰、林璐瑶：《论海上保险代位求偿权》，载《上海海事大学学报》2012年第3期，第75页。 (96)参见司玉琢：《面向海洋世纪，确立海法研究体系》，载《中国社会科学报》2010年6月8日，第002版。标签：鹿特丹规则论文; 法律论文; 保险合同论文; 海商法论文; 货物运输保险论文; 法律规则论文; 立法原则论文; 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