试论农地承包经营权转包的法律本质及其法律规制，本文主要内容关键词为：农地论文,法律论文,经营权论文,试论论文,规制论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D922.304文献标志码：A文章编号：1002-7408(2009)07-0088-04
一、对农村土地承包经营权转包法定含义的检视
对农村土地承包经营权在规范层面上进行明确定义的是农业部于2005年发布的部门规章性质的《农村土地承包经营权流转管理办法》，该规章第35条第2款将农村土地承包经营权转包定义为“指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营”，转包农村土地承包经营权的农户被称为“转包方”，接受转包的同一集体组织内的农户被称为“接包方”。从农民集体土地所有权基本理论和实地调研的角度出发，我们认为这一定义存在以下两点难以自圆其说和与实际不符之处：
第一，农民集体土地所有权中的特定内容(即使用、收益权能)依法定实现方式(即依《农村土地承包法》的家庭承包)运行后所形成的农村土地承包经营权在农民集体组织各成员——农户之间的配置应当是均质的，亦即，每户享有一个统一的农村土地承包经营权，转包只是对农村土地承包经营权所涵涉范围内的农地进行全部或部分事实上管领和支配权能的暂时改变，但这并不影响各个农户所享有的农村土地承包经营权的统一性，只有当发生“分户”等农村土地承包经营权主体呈复数化分解等情形时，才可能出现农村土地承包经营权依法及依家事议事规则进行“裂解”，成为复数的农村土地承包经营权，因此，转包不可能使农户均质享有的农村土地承包经营权本身发生全部或部分的“转给”，“转给”的只能是农村土地承包经营权所涵涉的部分或全部农地以及附随其上的对农地事实上的管领和支配权能。
第二，从我们的实地调研来看，转包仍是现今大部分地区农村土地承包经营权流转的主要方式，农民对其有很强的认同度，①其中有很大一部分转包是不定期限的，这主要源于农民对其基本生存权保障基础——农地的过分依赖和在追求富裕生活时的迫不得已，是农民在理性衡量成本与收益基础上的必然选择②。对于尚未有稳定和正式的非农收入的兼业农民(这在实践中很普遍)，保有农村土地承包经营权就是保有基本的生存权基础，但实现生存权的前提不仅是保有名义上的农村土地承包经营权，还必须保障农地的质量不降低或者一直具备基本的耕作条件，因此，转包就成了他们的首选；又由于所从事兼业的不稳定性，农民希望在所从事兼业经营失败时，能迅速收回农村土地承包经营权，使其实际掌握基本生存权保障的物质基础，所以，不定期限的转包又成了农民迫不得已的选择。为了补偿接包方因不定期转包的不可预期性而不能长期投资并充分利用农地的损失，转包一般采取无偿方式。《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条第2款将“一定期限”作为转包的定义构成，意味着该规章规制的仅是有期限的农村土地承包经营权转包行为，并不包括不定期限的转包行为，从而使得这一规章在实践中的适用性不强。
我们认为对农村土地承包经营权转包的概念界定，不但要讲求法学理论上的合逻辑性，更重要的是要使其尽可能包括已发生的所有目前现实，这才能使在该概念前提下所形成的转包理论更能适应社会实际，更能发挥制度构建的指导作用。
二、农村土地承包经营权转包的法律本质
(一)现行法律规定和相关法律关系
对于农村土地承包经营权转包的法律本质，很多学者认为农村土地承包经营权的转包“实际上就是出租”[1]，法律上“将转包与出租分别规定实无必要，不仅不能丰富移转方式，而且因未作严格区分，反而会导致重复规定”[2]，我们认为这种观点不妥。
从法律和规章的规定来看，《农村土地承包法》第39条第1款就将转包与出租合并规定于一处，“承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方，承包方与发包方的承包关系不变”，《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条虽将转包和出租分两款规定，但从其规范内容看，转包和出租的区别仅在于流转对象的不同，前者限于同一农民集体组织成员之间，后者则无流转对象的限制性规定。我们认为，相关法律规范对农村土地承包经营权转包和出租仅限于流转对象的不同而法律效力几乎相同的规定是不符合法理和实际的，这种规定并未顾及农村土地承包经营权是农民集体土地所有权特定内容依法定承包方式实现的这一本质和根源，忽视了农村土地承包经营权转包中作为重要一方的集体组织与转包双方相关的权利和义务关系。
其实，农村土地承包经营权转包与出租之间在法理上有着根本区别，在相应的制度规制和法律效力上也存在着巨大差异，转包限于同一农民集体组织成员之间仅是一种外在表象而已，蕴涵其中的法理问题是十复杂的。农村土地承包经营权转包的法律本质是同一农民集体组织内部成员所享有的农村土地承包经营权的变更，亦即转包双方在保有抽象和名义上的农村土地承包经营权的前提下，将权利所涵涉的标的农地及对农地实际上的控制权能全部或部分的实现移转。转包方对所转出的标的农地仍然享有除去实际占有和使用等直接控制内容后的抽象的和名义上的农村土地承包经营权，接包方原有的农村土地承包经营权自然覆盖于所转入的标的农地，附随于标的农地上的对农地的直接控制权能与接包方原有的农村土地承包经营权相应权重合，因此而产生的相关权利义务涉及到转包双方之间及其分别与集体组织之间的法律关系。
(二)农民集体组织与转包双方的权利关系及相应的基础性规则
在农村土地承包经营权转包法律关系中，转包方与接包方都可依其成员资格和对转包标的农地抽象意义上的农村土地承包经营权，就转包标的农地与集体组织之间发生相关法律关系，这是转包与其他农村土地承包经营权基本流转方式相比较的特殊之处，主要体现在相关主体之间互相享有的权利方面，具体包括两个权利关系层次，各层次权利的运行和实现要依据特定的基础性规则，这些基础性规则是构建农村土地承包经营权转包法律制度框架和核心制度的前提和指导。从理论上讲，这些基础性规则来源于转包相关主体的特定身份和与身份密切联系的转包所涉及的各种权利(主要是指农民集体土地所有权和农村土地承包经营权)的属性、目的和内容。
1.集体组织对农村土地承包经营权转包行为的介入权、干预权和基于该权利的基础性规则。具体体现为：集体组织有权要求转包双方遵守集体的团体规约和对农地流转的经表决形成的团体意志，这是因为转包双方都是集体组织成员的缘故。集体组织有权要求转包方依其名义上承包土地的数量承担相关的集体公益设施建设、农田水利设施建设、团体事务管理等费用分摊义务，这是因为转包仅转移对标的农地事实上的占有和使用权能，并不改变转包方与农民集体组织之间原有的承包关系。
集体组织有权要求转包双方将转包合同备案，以便监督、管理、协调和指导相关的转包行为。对转包行为的管理、监督体现的就是集体组织以团体权利的形式约束团体成员权权益内容的实现，管理和监督的内容多涉及对为法律所承认的团体义务的遵守、对团体规约的遵守和对经表决机制形成的特定团体意志的遵从等。对转包行为的协调和指导体现的则是集体组织以非强制性的号召、劝导、劝告等方式干预团体成员权权益内容的实现，协调和指导的内容多涉及号召向特定成员转包，以形成规模经营，劝导转包向特定的目标模式发展，避免盲目、分散转包，劝告非理性的转包行为等。
集体组织有权采取相应措施保证转包标的农地的农业用途和效能质量，这在法理上实质就是所有权人对所有物效能质量的维护权。具体说来，集体组织享有两方面的权利，一是监督劝告权，二是处理权。前者既包括对转包农地进行破坏性开发和改变农业用途等违法行为的监督权和对有这种行为倾向与意图的行为人的劝告权，还包括对转包后抛荒农地行为人的监督和劝告权；后者则是指在劝告无果的基础上进行相关处理的权利，这种权利的行使既可能使标的农地重新回归原权利人，也可能彻底消灭农村土地承包经营权，这要依违法行为的过错程度和结果而定。
集体组织对农村土地承包经营权转包行为享有的这些权利多数由集体组织常设的集体意志执行机构依团体规约或法律的授权直接行使，而象对破坏或抛荒转包标的农地违法行为的处理权等直接影响农民集体组织成员生存权基础的权利，则应由集体组织依特定表决机制形成团体(集体)意志，再由执行机构具体实现。
2.农村土地承包经营权转包双方针对转包标的农地的相关权利和基于这些权利的基础性规则。具体体现为：农村土地承包经营权转包方对集体组织享有的，涉及到转包标的农地团体行为的参与权。具体而言，就是指转包方得依集体组织成员资格及抽象意义上的农村土地承包经营权的保有而参与集体组织发起和组织的农地改良、农地调整、农地集中利用等团体行为，并享有相应的团体成员权利，包括参加会议表决、参与团体行为计划形成、信息公开等共益权和享受团体行为对转包标的农地所带来利益的自益权，当然也要因此而承担相应的费用分摊与缴纳等义务。
农村土地承包经营权的接包方依其集体组织成员资格及其农村土地承包经营权对转包标的农地效力的自然覆盖得依法律规定和团体规约对集体组织主张提供与转包标的农地生产经营相关的统一服务，包括统一修缮、建设小型农田水利设施，统一修缮和建设农业生产用路、农业生产用电网络，统一采取病虫害防治措施，统一提供特定的农业科技服务和信息等。由于农村土地承包经营权转包仅在同一集体组织各成员之间发生，并且各自都保有抽象的农村土地承包经营权，因此，接包方作为集体组织成员，在享有农村土地承包经营权的前提下，仍然身处农民集体土地所有权的运行机制中，该机制中各权利体系对于接包方而言是应当完全享有的，亦即，统一服务请求权是接包方原始固有的权利体系中的重要内容，在标的农地的实际使用权移转到接包方手中时，虽然可以在理论上分清所转入的标的农地及其上附随的对集体组织的统一服务请求权与接包方原先固有的农村土地承包经营权标的农地及其上的统一服务请求权，但在实际上不可能也没有必要进行区分，因为接包方不可能在实际使用农地时刻意的将转包标的农地与原农村土地承包经营权所涵涉的农地区别开来。更重要的是，如若使接包方分别对转入的标的农地和原农村土地承包经营权涵涉的农地依不同程序(对转包的标的农地，先由接包方依转包合同请求转包方，再由转包方依其成员资格与农村土地承包经营权的保有向集体组织行使统一服务请求权；对原有农村土地承包经营权所涵涉的标的农地，接包方则可直接依其成员资格，在保有原农村土地承包经营权的基础上向集体组织主张统一服务请求权)向集体组织主张两个性质与内容完全相同并且主张依据也相同的“统一服务请求权”，非但在制度设计上不合理，而且易生理论上的混乱。
三、农村土地承包经营权转包的法律规制
在对农村土地承包经营权转包的具体法律规制上，现行的《农村土地承包法》和《农村土地承包经营权流转管理办法》均无详细规定，仅是对一些诸如转包法律效力等基本法律问题的规定，难以对农村土地承包经营权转包提供直接的行为模式，一些内容亟待完善。我们认为制度完善的重点在于以下几个方面：
(一)对农村土地承包经营权转包法律关系终止的规制
对于不定期限的农村土地承包经营权转包法律关系的终止，由于没有已存的制度范例和理论分析可资借鉴，因此，我们认为，只可类推适用现行法制和民法理论中不定期限租赁法律关系的终止规则③，因为在现行法制和理论上，只有租赁法律关系的表面特征与转包最为相近，而这正是类推使用的基本前提。根据债法原理，“租赁未定期限者，各当事人得随时终止契约……其终止之意思表示，应预先通知”[3]，具体到农村土地承包经营权转包上，转包方有随时请求终止转包合同，并请求接包方返还转包标的农地的权利，但必须提前一定的期限通知接包方，并给接包方充分的准备时间。但基于现实中，不定期限转包的接包方多数为人多地少的农户，接包是为了解决新增人口的生存问题这一现行情况，我们认为有必要对不定期限的转包中，转包方随时得请求终止转包合同的权利进行一些限制，即当转包方请求终止转包合同有可能危及接包方家庭成员的生存权时，转包方不得行使终止权，但可以基于此请求变更无偿转包合同为有偿合同，或请求提高原转包合同中约定的转包费数额。
这里还存在一个问题，即在前述情况下，有可能转包方行使转包合同终止权也是为了保障自己的生存权基础(如非农兼业经营失败而回乡务农)，这时就出现转包方与接包方二者生存权的冲突，因此产生法律纠纷时，就要对二者冲突的生存权进行利益权衡，以保障生存权最需要保护的一方权益。
对于定有期限的农村土地承包经营权转包，依合同法原理，只要不出现法定情形，双方均应切实维护合同效力，期限届至时，接包方负有将转包标的农地回复原状并及时交还发包方的义务。如果在定有期限的农村土地承包经营权转包合同履行过程中，接包方出现严重违约行为时，法律应赋予转包方法定解除权和请求相应损害赔偿之权利，解除权行使的情形应规定为：接包方擅自改变转包标的农地的农业用途；接包方对转包标的农地进行破坏性或掠夺性开发，致使转包标的农地质量严重下降或有下降可能；在有偿转包中，接包方无正当理由拒交转包费用达一定数额或一定期限。
(二)对是否允许农村土地承包经营权转包的接包方以再转包或出租的方式进行再流转的规制
《农村土地承包经营权流转管理办法》第13条规定“受让方将承包方以转包、出租方式流转的土地实行再流转，应当取得原承包方的同意”，可见，规章是允许接包方再流转的，但我们认为应当禁止接包方任何形式的再流转行为，接包方若违反规定再流转，则转包方有法定解除权，这主要是基于理论和实务两点考虑。
如前所述，在理论上，农村土地承包经营权转包在法律性质上不同于出租，并不对接包方设定任何新的权利，而仅是农村土地承包经营权所涵涉标的农地及附随于其上的使用权能的事实上的变更，既然接包方不会因转包行为而享有权利，那么再流转也就缺少权源基础。在实务上，有相当一部分转包方转包是为了保有农村土地承包经营权这一生存权基础，如果允许接包方再流转，就会增加因转包而产生的法律关系链条，不但使法律关系复杂化，而且会使转包方保有生存权基础的目的实现更加困难。
(三)对农村土地承包经营权转包关系终止后相关补偿问题的规制
《农村土地承包法》对农村土地承包经营权转包关系终止后的相关补偿未作任何规定，《农村土地承包经营权流转管理办法》第14条仅对流转终止后的补偿作了极为原则的规定，即“受让方(包括接包方、承租方——作者注)在流转期间因投入而提高土地生产能力的，土地流转合同到期或者未到期由承包方依法收回承包土地时，受让方有权获得相应的补偿。具体补偿办法可以在土地流转合同中约定或双方通过协商解决”，对此原则性规定应作具体分析。
一般而言，接包方在流转期间的投入主要有两种，一种是改善农地外在利用条件，购置农业基础设施等有形投入，另一种则是测土配方施肥、土壤改良、提高地力等无形投入，对二者的补偿原则上均应依流转终止后尚存在的价值为补偿标准，但具体的补偿内容和程序却大不相同。对于有形投入，在流转终止时，可依现存地上构筑物的现有价值或者构建成本减去折旧使用费进行补偿；而对于无形投入，在流转终止时，要确定无形投入的现存价值则十分困难，必须要建立专门的测定投入量并计算其存在价值的科学技术规程和评估制度，因此，绝非《农村土地承包法》及农村土地承包经营权流转专门规章的原则性规定所能解决问题的。
对于农村土地承包经营权转包来讲，一般期限都较短或不定期限，接包方由于没有稳定而长远的预期，多不会对转入的标的农地进行规模较大的有形和无形投入，即使有些投入，也多在转包期内将价值耗损殆尽，因此，我们认为，构建相关的补偿规则对农村土地承包经营权转包的意义不大，但对农村土地承包经营权的出租却意义重大。
注释：
①这在其他调研中也有反映，一份关于葫芦岛市农村土地承包经营权流转的调查报告指出，2004年，全市农村土地承包经营权流转中，转包占71％。一份2004年有关广东省南海市农民流转农村土地承包经营权方式选择的调查中显示有91.5%的农户选择转包方式。分别参见《黑龙江省农村土地承包经营权流转情况调查报告》，载《北方经贸》2005年第12期；王翠莲等：《关于葫芦岛市农村土地使用权流转情况的调查报告》，载《农业经济，2004，(1).余鹏翼等.中国发达地区农地使用权流转问题研究.中国软件科学，2004，(6).
②上海市农村经济管理站专题调研组在2006年组织的一次关于农业规模经营的调研中发现，即使许多从事非农产业的农民收入高于农业生产，但仍不愿意流转农村土地承包经营权，“崇明县的乡镇干部说，非农就业不稳定，流动性大，农民把土地作为最后保障”，参见《关于农业规模经营的调研报告[N].上海农村经济，2006，(5).
③这并不意味着转包和出租在法律本质上是相同的，这里只是表面特征上的相似.