周柏新[1]2004年在《论英美合同法的显失公平制度及其对我国的借鉴意义》文中研究说明在英美法国家，显失公平制度发源于衡平法上的良心与正义，其根本目的是为了矫正合同自由所带来的负面作用，以维护合同公正。传统的欺诈、胁迫、不当影响等制度虽然在一定程度上可以应对合同中不公正的问题，但是随着经济环境的不断变化，社会本位思想的发展，需要显失公平制度加以补充。美国《统一商法典》第2－302条正式创制了现代意义上的显失公平制度，是显失公平原则发展上的里程碑。这一条款得到了广泛的关注，对美国合同法的变革起到了重要的作用，被誉为“也许是整部法典中最有价值的部分”。研究英美法上的显失公平制度，对我国解决如何在市场经济发展过程中维护交易公正问题，完善我国的显失公平制度立法有一定的参考价值，甚至对正在起草的《民法典》也有一定的借鉴意义。本文正文分为四个部分。第一部分主要介绍英美合同法显失公平制度的发展演变，从传统英美法中普通法规则和衡平法规则对不公平合同的不同态度谈起，然后分析现代显失公平制度产生的背景以及显失公平是如何被引入成文法中的；第二部分主要介绍英美法显失公平制度的特征，先后分析了显失公平产生的原因、显失公平的构成、显失公平制度的价值冲突、显失公平的控制方法以及显失公平合同的法律后果，其中重点分析了构成显失公平的程序性要素和实质性要素；第叁部分主要介绍分析了我国显失公平制度所存在的一些不足之处，主要是认定标准和法律后果上的缺陷；第四部分则在总结上述各部分的基础之上，认真分析了英美法显失公平制度对我国显失公平制度的借鉴意义，希望能够对完善我国的显失公平立法有一定的参考价值。
谢雪凯[2]2014年在《英国不当得利法研究》文中研究说明不当得利乃民法上重要制度之一,其以去除不当财产损益变动为目标。在大陆法中,不当得利制度已有两千余年历史。然在英美法上,不当得利首次成文化至今不过七十七年;单就英国法而论,“不当得利原则”首次被判例所承认只是二十年前的事;若从形式理性出发,英国不当得利体系的形成只有短短十一年。由此,较之其在大陆法中的漫长历史,不当得利在英国法中乃当之无愧的前沿论题。本文以英国不当得利法为研究对象,从“历史演进”与“体系构造”二维视角出发,一方面力求真实、全面地整理并还原不当得利在英国法中的发展理路;另方面试图系统、客观地展现最新不当得利法的体系构造。除引言和结论外,正文共六章,计二十余万言,在结构上分叁部分:第一部分(第一章)旨在描述英国不当得利法的历史轨迹。本文提到,由于英国学界两代权威对“准合同”是否属于返还法最古老的源头尚有争议,故先探寻准合同这一概念的历史起源。在罗马法中,盖尤斯首次发现“错误给付”这一情形既非合同、亦非私犯的情形,故从“债因二分”改为“债因叁分”结构(合同、私犯、杂项事由),并创造“quasi”一词用以指代“类似于合同,但并非合同”的“准合同”;之后,优士丁尼在《法学阶梯》明确将“准合同”与“合同”“私犯”“准私犯”并列为第四类债因,由此奠定其在债法中的地位。但在普通法上,准合同根基并不深;理由有二:其一,它缺乏准确定义,时常被学者们不加区分地用于各种“非合同之债”的场合;其二,它与令状体制格格不入,无法撼动各种“返还型令状”在英国法中的地位。因此,本文认为,在早期的英国法中,不当得利的观念和功能是由各种返还型令状所体现的。12世纪到18世纪中叶属于不当得利个案救济时代,体现不当得利功能的主要是报账之诉和债务之诉。报账之诉起初仅适用具有信赖关系的当事人间的债务纠纷,其后适用范围进一步扩大(可适用如错误给付、对价缺失和违反信托义务等情形),即不再强调信赖关系。在此意义上,当时的报账之诉在适用范围可与现代返还法相媲美。此外,债务之诉也体现不当得利的观念,债务之诉起初适用叁种金钱债务的返还:租金、货款、借款;尽管后期在适用范围上有所突破,但仍存以下缺陷:仅限于返还“数额确定”的“金钱”债务、受宣誓断讼法限制、原告须先完成履行。基于上述弊端,英国法院开始求助于更灵活的简约之诉。自斯莱德案(1602年)后,简约之诉不但成为合同救济的首选,而且还分化出“事实上的默示合同”的概念;借此,法院只须依照“负债事实”便可推断当事人之间存在一项默示合同,由此确定被告负有债务。自博内尔案(1657年)后,英国法院通过拟制又创设“法律上的默示合同”,亦即,即使当事人之间不存在“真正合同”,法院亦通过拟制技术“人为虚构”一项合同关系。至此,本文认为,简约之诉对不当得利制度发展有叁项贡献:其一,统一债务返还的诉讼形式;其二,形成默示合同理论的两大类型;其叁,创造了至今仍在沿用的四项救济措施“收受钱款之诉”“已付钱款之诉”“按劳计酬”“按质论价”。18世纪中叶至20世纪期间,英国法院开始为不当得利案件寻找统一的理论基础。曼斯菲尔德在摩西案(1760年)中首次通过判例引入罗马法上“准合同”概念作为不当得利案件的基础,该案也被英美两国学者认为包含了“现代不当得利制度的所有要素”;但英国学界却指责该案所使用的“自然正义”等词汇过于抽象而不易把握,与确定、可预测的裁判价值相去甚远,进而连同“准合同”概念一并废弃。19世纪末期,令状体制瓦解,失去诉讼形式指引的英国学界重新开始寻找不当得利基础。在保守主义论者布莱克斯通所写《英国法释义》的指引下,辛克莱案(1914年)彻底否认在合同、侵权以外还存在第叁类诉因,重申“合同/侵权二分结构”;而此时的不当得利问题则通过拟制归由默示合同理论处理,至此,默示合同理论正式作为不当得利案件的统一基础。20世纪初期,英国学界渐渐意识到默示合同存在诸多荒唐且难以自圆其说之处,在学说与判例的响应下,1996年西德意志银行案中彻底废止默示合同理论。另一方面,受1937年美国《返还法第一次重述》的影响,高夫勋爵和琼斯教授合着出版英美法史上首部《返还法》着作,该书明确以“不当得利原则”为基础,并首次构建“英国返还法体系”,对英国返还法的发展奠定坚实基础;在1991年利普金案中,上议院通过创设先例进而承认“英国法中的确存在不当得利原则”。第二部分(即第二章)旨在探寻现代不当得利法体系的形成过程。本文提到,高夫/琼斯虽最早提出以不当得利为原则的返还法体系,但却回避了“返还法”与“不当得利”的关系,由此导致学界对该体系的“庞杂”与“零碎”颇有微词。为弥补这一不足,伯克斯主张应区分“作为法律事实的不当得利”和“作为法律后果的返还”,并提出“返还”应与“赔偿”“惩罚”为同一序列、“不当得利”应与“合同”“侵权”属同一阵营,而将“返还法与合同法、侵权法并列”的做法错误的;在此基础上,伯克斯将不当得利与返还的关系比喻为“正方形结构”,并提出以“减损型”和“不法侵害型”为基础的返还法体系,该体系被视为英国法上最具影响力的版本。1989年,美国学者莱科克提出“返还既是实体法规则,又是救济措施”,即多因性学说。伯克斯全盘接纳这一观点,其进一步修正自己先前的看法,提出“不当得利仅仅是返还法最重要的一项原因事实”;其在1998年“不当命名”一文甚至主张“返还法应更名为不当得利法”。2003年,伯克斯在出版的英国首部《不当得利》着作中,通过叁块版图确立叁项基本立场:第一,能产生返还请求权的法律事实有“合意”“不当得利”“不法行为”与“杂项事由”四项。第二,在不当得利的外部定位上,以对人权和对物权为基础的债法与财产法主要解决“权利应向谁主张”的问题;债法与不当得利的关系是“前者包含后者”;财产法与不当得利的关系与大陆法传统相悖,英国不当得利请求权既可以是对人权,也可以是对物权,与大陆法所坚持的“不当得利请求权系债权请求权”的观点截然相反。第叁,在不当得利内部结构中存在四项构成要件:得利、以原告支出为代价、不当事由与抗辩事由,但伯克斯提出应放弃各类不当事由,改采德国法“无法律原因”的路径,并创设“无基础”的概念取代“不当事由”这一要件。但该学说遭到学界强烈抵制。至此,现代不当得利法体系仍以不当事由作为第叁项构成要件。第叁部分(即第叁至六章)旨在探讨英国不当得利请求权的构成要件。第叁章涉及四个方面:得利要件、以原告支出为代价要件、不当事由类型化、被告得利的正当原因。(1)在得利认定中,有主客观两种标准,适用上应遵循“客观优于主观”之顺序;在判断被告是否得利时,原则上应以主观贬值规则展现被告真意,但若出现下述叁种情形,主观贬值不再适用:无争议得利、自由接受、被告自己选定之利益;得利种类有四:金钱、财产、劳务和代为清偿债务;得利的起算时间为“受领时”;合同价款在得利计算时只能作为参考因素。(2)以原告支出为代价要件应分为对人权和对物权情形:在对人权情形中,原告须证明被告的得利“直接”来源于自己(即直接性规则),但例外情况下,尽管被告得利来源于第叁人,原告仍能对作为间接得利人的被告行使返还请求权(即截取型减损规则);此外,得利数额无须与损失数额相一致。在对物权情形中,倘若被告用最初受领的“原财产”与他人交易而取得一项“新财产”,原告可依据追踪规则确立该“新财产是原财产之替代”,进而主张不当得利返还请求权。此外,追踪与追及应予以区分。(3)在不当事由类型化中,现代法上所有不当事由可分为两类:非自愿转移型和政策导向型,本文即采这一分类。(4)在被告得利的正当原因中,英国法主流观点认为应当废止“不当得利请求权辅助性”观点;并认为一旦出现如下五种情形,原告无法行使不当得利请求权:制定法、法院裁判与命令认可;自然债务;返还法之不能;存在有效合同。第四、五章旨在系统展开十项不当事由。第四章讨论原告在意图受损、意图受限与无意图等非自愿情况下转移利益的情形,这类不当事由有错误、胁迫、利用弱势地位、不当影响、对价缺失、自然人无法律能力、不知情七种。第五章讨论基于公共政策考虑而设立的不当事由,有法律强制(强制清偿他人债务)、紧急避险、行政机关越权受领叁种。第六章围绕被告所享有的六种抗辩事由展开,主要有处境变更、禁反言、代理抗辩、善意买受、违法性与转嫁。其中,处境变更、禁反言、代理抗辩叁者皆是因得利人所处情事有所变化而生之抗辩,旨在判断“得利人是否得利”之问题;善意买受、违法性,此二项抗辩旨在解决“得利的不正性”问题;转嫁抗辩旨在解决“得利是否以原告支出为代价”问题。从历史与体系的双重视角,本文认为英国不当得利法大致具备四项特征:目前正处在救济法转向权利法的转型期,其内在动力源自学说推动与判例认可,在思想层面以实用主义反衬保守特质,在救济措施上既有对人权又有对物权。
周祺[3]2016年在《国际民商事诉讼协议管辖制度研究》文中研究说明国际民商事诉讼管辖权是指具有独立司法权的一个国家或地区的司法机关受理和审判具有某种涉外因素的民商事案件的权力,属传统的公法性质。而民商事主体当事人之间对于愿意受特定法院管辖的约定属于对自身权利的处分,属私法性质。本文的研究对象正是这权力和权利之间的对立统一体,即在国际民商事诉讼中,立法和司法机关在何种程度上将本属于公权力的管辖权让渡给当事人,转化成为可以由当事人意思自治的权利,而当事人的这种权利又受到怎样的公权力制约。而这种权利和权力本位之间的对立统一,表现在协议管辖制度的原则上便是国家主权原则和意思自治原则的冲突和协调。本文系统梳理和分析国际民商事诉讼管辖权及其衍生的许多理论和实务问题,从而为完善我国国际民商事诉讼管辖权的法律制度提出相应的建议。本文分为六个部分进行展开。第一章是国际民商事诉讼协议管辖制度概论。概论部分首先阐述了本文中国际民商事诉讼协议管辖的定义,界定文章的边界,将“国际”民商事诉讼和“涉外”民商事诉讼的概念进行区别,对本文而言,国际民商事诉讼的视角更为准确。经过探讨,本文认为默示协议管辖不属于协议管辖的范围。其次,本文追溯协议管辖在全球范围内以及在我国的起源和发展历史、协议管辖的国际公约和双边条约以及目前全球范围内协议管辖制度的最新发展,同时论述海牙《选择法院协议公约》的内容和其影响,认为目前我国加入《公约》的时机并不成熟。最后,分析协议管辖制度与仲裁制度之间的联系和区别以及各自的优劣,特别指出其两种不同的争议解决制度之间在理论基础和价值取向上的同源性、发展过程的相似性以及在实践中的互补性,并对或裁或审条款的效力问题进行深入探讨。第二章是国际民商事争议协议管辖制度理论研究。国际民商事争议协议管辖制度涉及诉讼法和国际私法的理论。首先从民事诉讼法的基础理论着手,讨论了诉讼目的论、价值论和诉讼契约论视野下的协议管辖制度,探究协议管辖制度本身存在的诉讼法价值,揭示了纠纷解决中协议管辖的正当性和适当性;接着引入国与国之间司法主权的竞争性的另一个维度,从国际私法的基础理论入手,分析国际私法上的意思自治原则和主权原则的变迁,考察两个原则的竞争性。在这两个学科的理论研究基础上,本文试图构建一种新的理论——当事人合理的意思自治最大化,即程序法无明文规定即为当事人可以自由处分其管辖权这一诉讼权利,允许当事人充分的意思自治。并在此基础上引申了具体原则和实践中的具体应用。第叁章围绕管辖权协议有效性审查的效力依据问题展开。首先,讨论管辖权协议生效的内部依据,即讨论的协议管辖条款的法律适用、判断管辖权协议准据法的问题。目前在世界范围内,准据法除适用受案法院地法规则外,已发展出适用主合同准据法、被选法院地法等的不同理论和实践,并对不同规则分别加以评析。同时,结合相关国际私法理论,本文认为应允许当事人对管辖权协议中关于协议成立和有效性问题的准据法的意思自治,摒弃一成不变的法院地法的准据法原则,在当事人没有约定管辖协议的准据法时,考虑采用分割法确定准据法。其次,讨论管辖权协议的外部效力依据,即协议管辖制度的效力在多大程度上其效力对第叁方可以延伸和继受的问题,并根据延伸和继受成因不同,分类别逐一讨论。第四章讨论管辖协议有效性审查的积极要件。首先分析管辖权协议生效的形式要件,协议管辖的形式要件应摒弃狭义的书面合同要求,邮件和传真等数据电文的形式亦应有效。除消费者合同中消费者可以主张无效之外,如果采用的是一方当事人事先拟定的格式条款,则管辖权条款必须采用明示且显着的方式,为一般谨慎当事人事先所能知晓的格式合同应认定有效。接着论述管辖权协议生效的实质要件,包括:当事人具备缔结管辖权协议的缔约能力;当事人合意的真实性;可约定管辖权协议的范围;以及管辖权协议和侵权竞合时的管辖问题。本章着重讨论协议管辖生效的特殊要件,认为我国司法实践中要求的被选择法院的确定性和唯一性要求不具合理性;也探讨了被选择法院与系争事项的联系要求,特别分析了各国以及国际公约中对联系原则的要求以及我国协议管辖相关的立法和司法实践中“实际联系”原则和“不方便法院”原则的运用,认为被选择法院和系争事项之间的主客观联系都不应作为管辖权协议是否有效和可执行的前提条件。本章专门分析有别于一般民商事合同的提单管辖权协议生效的积极要件,认为从我国自身的政策利益确定规则的立场出发,规则制定上应向货方倾斜,从短期来看,建议在提单管辖制度中采纳原告在法律规定的不同法院选择管辖法院的方式;从长远讲,当提单管辖权的规则通过国际公约趋向统一之时,且我国作为船东的整体利益大于或接近于我国作为货主的整体利益时,可以考虑认可提单管辖权协议的排他效力。第五章分析了管辖协议有效性审查的消极要件。首先讨论协议管辖和专属管辖之间的界限,着重分析地域专属管辖、主权专属管辖对协议管辖的限制并提出建议。其次讨论协议管辖和专门法院的职能管辖、级别管辖之间的界限,重点分析我国级别管辖与协议管辖,特别是国际民商事协议管辖的冲突解决模式。接着讨论协议管辖与公共秩序保留制度之间的界限,分析公共秩序保留制度在国际私法中的运用,并在分析各国不同实践的基础上,反观我国的实践加以分析并提出建议。第四节讨论协议管辖与公平原则和保护弱者原则之间的界限,主要分析了消费者合同和雇佣合同中管辖权协议的效力问题。第六章讨论违反管辖权协议时的救济途径。首先研究直接救济的手段,即在生效判决做出之前的阶段,具体包括普通法国家可以通过禁诉令限制当事人在第叁国提起诉讼,或者通过要求违反管辖权协议的当事人承担违约责任,而大陆法系国家一般采取诉讼提起国的法院根据有效的管辖权协议中止诉讼或者驳回原告起诉,从而达到执行管辖权协议的目的。接着讨论事后救济,即在一国作出生效判决后判决的国外承认与执行问题,将主要讨论依据或者违反管辖权协议的外国法院的判决能否得到承认与执行的问题,特别探讨了我国承认与执行阶段的互惠审查和公共秩序审查标准的合理性,并提出建议。
汪厚冬[4]2016年在《公法之债论》文中认为近年来,以行政私法为代表的现代公法学理论与实务被广泛关注,同时,这也是公法之债浮现的真实图景之一。通过对公法与债的源流进行考察,一部公法与私法关系的变迁史酷似“天下大势”,即“合久必分,分久必合”;而债作为“整个文明的产物”,其本质特性始终为给付(行为)。所谓公法之债,是指在公法范围内,在特定当事人之间发生的请求特定给付的权利义务关系。公法之债的构成要件可为公法关系、本质特性为给付(行为)与发生原因为法定或意定以及公法之债的相对性原则。公法之债是“权力关系”与“债务关系”的复合体。公法之债与传统行政法学、私法之债与公法上请求权以及公法物权之间存在着一种“竞争与合作”的微妙关系。对实证宪法、民主和法治以及社会国原则的解读显示,公法之债并不违反我国宪法文本规范和基本的宪法原理。通过对注重政府、社会和私人互动的现代行政法律规范以及依法行政原则、合作行政原理与行政法律关系的阐释表明,公法之债同样具备正当性基础。财产法的时代流变,彰显了公法之债可以借鉴、吸收其成熟的规范与原理,其中,税收债法为公法之债提供了样本,而契约自由、权益保护和衡平原则均可成为公法之债的价值原理,从而让公法之债获得了合法性基础。从当下社会怪状、公共治理以及风险规制上看,公法之债在我国完全具有了社会现实基础,甚至是一个极具挑战性的公法学前沿课题。通过对大陆法系的联邦德国、法国、日本国与我国台湾地区,以及普通法系的英美等国的公法之债学说实务的系统考察,基本上可作如下判断:债可以在公法中成长、公法之债的体系具有开放性与差异共识性的公法之债。私法思维的束缚、公法制度的个性与既有制度的羁绊等都是影响公法之债体系化建构的因素。通过对这些影响因素的综合分析以及结合域外的学说实务,公法之债的基本体系可以被确定为,意定之债与法定之债,前者主要为公法契约,而后者则大致可以分为公法上侵权行为之债、公法上无因管理之债与公法上不当得利之债以及公法上一般给付之债等,其中,公法上一般给付之债是作为“兜底性类型”的法定之债而存在的。在现代社会中,契约治理作为现代国家的标志之一,为各国行政实践所推崇。所谓公法契约,是以公共主体为一方当事人的发生、变更或消灭公法上法律关系的合意。合意性、公共性与法定性是公法契约的法律特征。现代社会中的契约自由与依法行政是可以调和的。若以公法契约所涉双方当事人对公法契约作类型化叙述,可将其区分为私人与公共主体间或公共主体间的公法契约。公法上侵权行为之债在现代公法中得以普遍确立。所谓公法上侵权行为,就是指在公法秩序中,一种侵害他人权利或利益的违法行为,且依据法律规定,符合构成要件的当责行为。构成要件符合性、违法和责任是公法上侵权行为之债的成立要件。矫正正义与预防损害是公法上侵权行为之债的两项基本机能。若以公法上侵权行为之债所涉双方当事人对公法上侵权行为作类型化注解,可将其划分为公共主体与私人之间相互实施侵权行为,以及公共主体间相互实施侵权行为,其中,前者又可被细分为公共主体对私人实施公法上侵权行为与私人对公共主体实施公法上侵权行为。在无法律义务的情况下,对他人事务实施有利管理之后,如何平衡管理方与被管理方的利益是个世界性的课题。其中,公法上无因管理制度的创设,可为该世界性课题提供最佳的解决方案。所谓公法上无因管理,就是指未受委任,并无义务,而为他人管理公法的事务。管理他人的公法事务与无管理的义务以及为他人管理事务是公法上无因管理的构成要件。正当化功能与衡平功能是公法上无因管理的主要功能。公法上无因管理与职权法定和法律保留是可以调和的。从一个主体为另一个主体消灭或者履行公法义务的可能性来看,它有叁种表现形态:私人为公共主体、公共主体为私人与公共主体间的管理公法事务。为了化解财货转移的合法性危机,公法学理论与实务不断革新,其中,一项具有引领行政合法与恢复正义属性的公法上不当得利的制度日显重要。所谓公法上不当得利,是指在公法范围内,欠缺法律原因而发生的财产变动,致使一方得利,他方受损,而受损一方有权请求得利他方返还其所受利益,其判别标准为公法关系、财产变动与欠缺法律原因。在我国,公法上不当得利完全具有正当性的法理基础。虽然公法上不当得利与民法上不当得利两者名称与内容有所区别,但两者间始终隐喻着某种若即若离的密切关系。公法上不当得利据不同地标准可分为不同种类,但依请求权规范基础,可将其分为公共主体的不当得利、私人的不当得利与公共主体之间发生的不当得利。作为一种“兜底性类型”的法定之债而存在的公法上一般给付之债。行政给付与公法上一般给付之间属于种属关系。所谓公法上一般给付,是指在公法法律关系中,请求公共主体或私人作成行政行为以外的公法行为,包括请求作为、不作为或忍受。在形式上,在公法上一般给付法律关系中,必有一方当事人是公共主体;在公法上一般给付的启动程序上,通常均以申请为原则,依职权主动实施为例外;公法上一般给付法律关系的运作具有法定性;公法上一般给付的形式上,表现出多样性和灵活性。在实质上,公法上一般给付之债属于公法之债的法律关系之一种,从行为过程角度说,它是权力作用的结果;从权利义务属性来说,公法上一般给付是集国家、政府义务(或权利)与私人权利(或义务)于一体的公法活动。在我国,公法上一般给付之债完全具有正当性的法理基础。若以公法上一般给付之债所涉双方当事人对公法上给付作类型化表述,可将其区分为公共主体对私人的给付、私人对公共主体的给付与公共主体间的给付。
汤成轶[5]2014年在《论合同落空的法律效力》文中研究指明英美法系合同落空制度有着深厚的理论基础,由于对未知的不可预见性,合同双方当事人无法预料在未来的某一天会发生意外事件,合同的基础发生根本性变化而使合同落空,如果再继续履行合同就会导致对合同相对方极大的不公平。合同落空制度存在的立足点就是对公平公正的制度性保护,正如法律制度的精髓在于衡平双方的责任与义务一样,落空制度的存在也是亦然。合同落空制度现今已经演变成一种降低普通法在关于绝对允诺的、实际履行上主张的严格性的方式,其目标是影响公正合理的要求,获取公正合理的结果,做公正合理的事,成为避免在情况发生重大变化后仍然根据文字条款强制执行合同而引起不公正的一个调整机制。合同落空的法律效力在于使合同双方规避不必要的风险,其运用能消灭一个合同并解除合同下双方进一步履行的义务。虽然这种设计能够满足合同双方规避风险的目的,但是现实中合同关系的复杂性和双方的利益纠葛牵涉到多方法律关系和利益主体,增加了问题的复杂性,所以有必要对其法律效力在理论上予以具体的阐明。
肖唯[6]2010年在《论我国新《保险法》中的弃权和禁止反言》文中研究指明弃权和禁止反言是英美法中两个比较成熟的制度,在英美合同法领域,包括在保险合同法领域发挥着平衡利益的重要作用。大陆法系国家没有这样丰富的规则体系,仅有体现弃权和禁止反言精神的个别条文。由于这些条文的不周延性,使得法院在处理相关案件时,只能求助于诚实信用原则,违反了“避免向一般性帝王条款逃避”的原则。而这些案件本可以用弃权和禁止反言制度完满处理。可喜的是我国新修订的保险法部分地引入了弃权和禁止反言制度,这对维护保险合同的稳定以及保险市场的诚信具有积极作用,并将极大地增强对已投保的被保险人权益的保护。但遗憾的是新《保险法》对这两项原则的引入并不完善,仍然存在漏洞。这就使得研究如何完善我国保险法弃权和禁止反言制度具有了现实意义。本文共分为四章,各章主要内容如下:第一章是对弃权和禁止反言的概述。分析了弃权和禁止反言的概念,指出弃权和禁止反言制度是相互独立的,虽然在特征上、结果上都表现出相似性,但两个制度的区别十分明显,在适用过程中也有不同的要求。第二章是对弃权和禁止反言制度的法理分析。首先从介绍弃权和禁止反言制度的产生和发展入手,指出弃权和禁止反言制度是为了弥补英美合同法对价理论的缺陷,实现法律的公平正义而产生和发展起来的。然后对大陆法系相似制度进行了比较,以寻求大陆法系合同法借鉴英美合同法弃权和禁止反言制度的可能性。第叁章是对我国新《保险法》中弃权和禁止反言制度的解读和评析。指出我国新《保险法》引入弃权和禁止反言制度具有重大意义,但也不可避免的存在一些问题,有待进一步完善。第四章是对进一步完善我国保险法弃权和禁止反言制度的构想。通过详细分析两个制度的构成要件、适用范围和适用限制,以及一些特殊的适用规则,对如何进一步完善保险弃权和禁止反言制度以及如何在司法实践中准确把握两制度提出了一些建议。
参考文献：
[1]. 论英美合同法的显失公平制度及其对我国的借鉴意义[D]. 周柏新. 中国政法大学. 2004
[2]. 英国不当得利法研究[D]. 谢雪凯. 西南政法大学. 2014
[3]. 国际民商事诉讼协议管辖制度研究[D]. 周祺. 华东政法大学. 2016
[4]. 公法之债论[D]. 汪厚冬. 苏州大学. 2016
[5]. 论合同落空的法律效力[D]. 汤成轶. 湖南师范大学. 2014
[6]. 论我国新《保险法》中的弃权和禁止反言[D]. 肖唯. 华东政法大学. 2010
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