论WTO规则下“归零法”在确定倾销幅度中的适用-以中国诉美国反倾销措施案为例论文

论WTO规则下“归零法”在确定倾销幅度中的适用-以中国诉美国反倾销措施案为例论文

论WTO规则下“归零法”在确定倾销幅度中的适用
——以中国诉美国反倾销措施案为例

陈迪宇

(武汉大学 国际教育学院,湖北 武汉 430070)

[摘 要] WTO《反倾销协定》第2.4.2条在确定倾销幅度时,并没有明确规定以何种方式来确定价格之间的“重大差异”,因而在很大程度上需要各国自主决定其计算规则。在“中国诉美国反倾销措施案”中,美国商务部采用的归零法利用了《反倾销协定》第2.4.2条规定的模糊性,根据数学和统计学原理,利用衡量数据离散程度的标准差来体现“重大差异”,具有一定的客观性;但是这种测试方式的目的在于确定目标倾销,并在计算目标倾销的过程中适用归零法,违反了《关贸总协定》《反倾销协定》中关于公平比较的精神。

[关键词] 反倾销;倾销幅度;目标倾销;合理解释;归零法

一、“中国诉美国反倾销措施案”简介

“中国诉美国反倾销措施案”(DS471)是中国在WTO起诉美国的又一案例。该案的起因是美国商务部(United States Department of Commerce,USDOC)针对来自中国的工程车轮胎、聚酯薄膜、家具、金刚石刀头、太阳能、木地板等产品发起了一系列调查;在调查过程中,中国发现美国商务部所采用的检测方式、计算方法、证据原则等对中国的企业造成了不公平的待遇,便决定采取措施改变这些做法,以防止其在日后的反倾销调查中对中国企业造成进一步的伤害。在专家组程序以及上诉程序中,中国的部分主张得到了支持。该案最终有效地改变了美国商务部违反WTO规则的部分做法,为我们进一步探究关于倾销幅度与归零法等WTO规则提供了很好的例证。

2013年12月3日,中国根据《争端解决谅解》第4条向美国提出磋商,磋商未果之后于2014年2月13日请求成立专家组;同年3月26日,争端解决机构设立专家组。专家组经过审理后于2016年10月19日作出报告,裁定美国商务部部分措施违反了GATT以及《反倾销协定》。[1][para.1.1]2016年11月18日,中国就专家组报告中的数项法律解释向争端解决机构提起上诉。在经历延期后,上诉机构于2017年5月11日作出报告并向各成员散发。[1][para.1.8,1.10]

在该案中,中国向世贸组织提出的请求涉及美国商务部的某些反倾销措施。这些措施包括:(1)在计算倾销幅度时对单笔交易适用与加权平均价格进行比较(weighted average to transaction,WA-T)的计算方法;(2)对于多家企业实行非市场经济实体待遇;(3)决定反倾销税率的方式。[1][para.2.1]关于第一个问题,中国认为美国商务部对于倾销幅度的计算违反《反倾销协定》第2.4.2条第二句,而且在计算的过程中使用了“归零法”。对于第二个问题,中国认为美国商务部将所有来自非市场经济国的企业看作单一整体并使用同一个反倾销税率的做法违反了WTO相关规则。对于第三个问题,中国认为美国商务部在决定反倾销税率的方式时,适用的“可得不利事实原则”(Use of Adverse Facts Available Norm,AFA Norm)违反了WTO相关协定,中国对此同时提出了“as such”以及“as applied”的请求。[1][para.2.2-2.4]

中国此番提出请求是针对美国商务部的多项反倾销调查中已经形成的惯例、方法和规则提出的挑战,将美国商务部的诸多问题以打包的方式向争端解决机构提起诉讼,以寻求一揽子地解决美国商务部针对中国企业、产品的反倾销措施中不合理的做法,这种并案起诉的方法更能节约诉讼成本、集中处理问题、提高胜诉几率。

二、美国商务部确定倾销幅度方法之解析

(一)倾销幅度的计算方法与“钢钉测试法”

中国提出的第一项诉求所针对的是美国商务部在调查阶段确定倾销幅度时所采用的比较方法。对于在调查过程中确定倾销幅度的方式,《反倾销协定》第2.4.2条有明文规定,即倾销幅度应当以正常价值的加权平均数与全部可比出口交易的价格的加权平均数之间的比值——加权平均数比加权平均数(WA-WA)——为基础;或者在交易对交易的基础上比较正常价值与出口价格(T-T)。但是如果政府发现出口价格在不同买方之间、地区之间或时间段之间有“重大差异”,又能解释上述两种比较方法无法描述这种差异,才能用基于加权平均数上的正常价值和单笔出口交易的价格之间的比值来确定倾销幅度,即加权平均对交易(WA-T)的计算方法。该款第一句确定的加权平均对比加权平均(WA-WA)、交易对比交易(T-T)的计算方法是该款确定的主要计算方式;而该款第二句则规定了例外情形,只有在满足下述两个条件之后才能适用加权平均比交易的方式:(1)存在“目标倾销”(targeted-dumping)① 是指一国生产商或出口商针对特定的外国购买者、地区或时间段所实施的倾销行为。出口价格在不同买方、地区和时间段之间具有重大差异,倾销仅仅针对部分对象和地区。 的情形;(2)对于为什么第一句中的方式无法描述这种差异提供合理解释。[2][p.1035]有的学者对于“目标倾销”的概念提出质疑,认为任何价格都可以随着时间而变化“产生重大差异”;且同一产品在不同地区之间的价格差异可能是其他原因造成的,比如交通运输、消费者偏好、季节或市场细分等因素;同一产品在不同购买者之间的价格差异也可能是购买者的不同购买力、应付竞争或开拓新市场导致的结果。可见,“目标倾销”有可能只是一种正常的贸易行为,而很难说就是一个特殊的倾销形式,并不需要对其规定特殊的倾销幅度计算方法。[3][p.172]尽管如此,这种概念和对比方法却被美欧等发达国家和地区所支持。经过争论和妥协,“目标倾销”的情形仍然被纳入了《反倾销协定》,与之相对应的“加权平均对交易”的对比方法也被有条件地采用。

对于《反倾销协定》第2.4.2条,美国商务部采用了一种测试方法来确定是否存在目标倾销,即调查对象是否符合第一个条件即不同买方之间、地区之间或时间段之间是否存在“重大差异”,这个测试方法被称为“钢钉测试法”(Nails Test)。该测试分为两个阶段:标准差测试阶段(Standard Deviation Test)与差距测试(Price Gap Test)阶段。前者是为了测定不同买方、地区和时间段之间价格存在差异;后者是为了测定这种差异是否重大。[1][para.7.4]

如前文所述,“目标倾销”本身就是一个存在争议的概念,其有一定理论合理性,但是在实践中难以实现其效果。出口价格在不同买方、地区和时间段之间存在“重大差异”是“目标倾销”的识别依据,主管机关应当就出现的差异作出合理解释,但是要解释这种“重大差异”却并不容易,同一产品在不同地区之间也可能因为运费、市场需求等原因存在差异,也有可能因为时间、季节等因素的影响而存在差异,一成员国难以解释因为这种原因而产生的这类差异是否属于“重大差异”,因此目标倾销的要在反倾销协定的规则下存在本身需要各国反倾销实践的细化与发展。

需要注意的是,美国商务部在2013年对目标倾销的调查方式进行了整体调整,采用了新的“差别定价”测试法来测试目标倾销的行为,[7][p.102]这种方法虽然与“钢钉测试法”有所不同,但仍然保留了通过计算不同价格之间的标准差来体现数据离散程度的统计学方法,以及通过测试的价格与总销售价格的比例的计算方法。因而“钢钉测试法”中合理的部分依然以另一种形式得以保留下来。这也意味着美国商务部依旧不会放弃识别“目标倾销”,也不会放弃使用加权平均比交易(WA-T)的倾销幅度计算方法。

上诉机构就标准差测试的问题驳回了中方的意见,其引用了“美韩洗衣机案”(US-Washing Machinecase,DS464)的上诉机构报告,认为第2.4.2条所规定的“出口价格的模式”(pattern of export prices)应当清晰明了,所以它不应当只是反映一般的价格波动。但是这一条本身并没有明确规定各成员国应当采取什么样的出口价格模式,所以这种模式应当由成员方加以确认并作出解释。[5][Para.5.21]上诉机构认为,第2.4.2条中所指的“重大差异”应当是重要(significant)的,并且不是一般的细微的价格波动,即使在正常情况下可能出现大量数据违反正态分布并低于门槛价格,数据仍然有可能存在“重大差异”的情况。第二,“出口价格的模式”包含了某个特定购买者、地区和时间的所有出口价格,这一价格一般显著低于其他购买者、地区或时间的出口价格,且非个别情形,而是基于所有出口价格之上的模式。因此,即便依照美方的计算方法有可能出现大量的商品价格低于门槛价格,也不能认为其违反了反倾销协定。这与上诉机构对于倾销的一贯理解是一致的,上诉机构在倾销问题上往往秉持着“总体倾销”的理解,而不是中方认为的基于单笔交易的出口价格。[6][pp.140-152]最后,上诉机构认可了专家组就中国对于部分反倾销案件中美国违反《反倾销协定》的内容负有举证责任的认定,依然认为中国并没有成功证明在特定案件中美国的做法违反了《反倾销协定》。所以最终上诉机构维持了专家组报告就标准差测试问题上的裁定。

他的声调,阴沉沉的,干巴巴的,完全没有感情。他冷冷地说着这些话;前面的那个只顾一瘸一拐地向流过岩石、激起一片泡沫的白茫茫的小河里走去,一句话也不回答。

(二)“钢钉测试法”的合法性分析

对于美国商务部的测试方式,中方提出了数项反对意见。

首先,对于标准差测试,中国认为美国的测试方式是基于一个前提,即正常的价格数据都是“正态分布、单峰、对称”[1][para.7.56]的;中方认为这个前提条件存在问题,因为正常的价格数据也有可能呈现出一种不规律的分布,也可能出现价格大量低于平均数的异常情形,从而违背了“正态分布、单峰、对称”的前提。但是这个理由并没有被专家组采纳,因为依据《反倾销协定》第2.4.2条的原文,即便该前提不存在,“重大差异”也依然有可能成立。[1][para.7.63]

其次,关于价格差测试,中方也提出了一个关于正态分布的反对意见:数据在正态分布的情形下,低于门槛价格的数值更有可能通过价格差测试,因为正态分布曲线是一个钟形曲线,其特点是围绕平均值的中线窄而外围宽,因而位于外围的目标价格差值更有可能大于围绕中间线附近的数值之间差值的加权平均数,造成对比数值之时夸大倾销幅度的结果。专家组也驳斥了这个理由,其理由是:用于进行价格差比较的差值是目标数据与比它更大的下一个数据之间的差值,这个大一点的数据也有可能与前一个数据同时位于钟形曲线的外围,因此二者之间的差值亦有可能较小,所以并不会夸大幅度。[1][para.7.81]尽管如此,美国所采取的价格差测试方法仍然是存在一定问题的,这一问题出现在在计算价格差测试的开始部分:要先将一组数据中低于目标数值的价格从测试中排除,这种做法意在抬高价格差的加权平均值,在某种程度上类似于归零法,即将低于目标数值的价格产生的抵销效果去除了。事实上这个做法会明显提高一组数据通过价格差测试的可能性。专家组认为这个做法没有任何道理,并且认为《反倾销协定》第2.4.2条并不允许其只针对高于目标价格的数值进行价格差计算;专家组还认为美方选定目标数值的方法存在一定的主观性,美方在调查过程中也没有对此提供充分的解释,因而价格差测试的规则应当部分进行修正。[1][para.7.89-7.92]

对前述“重大差异”提供合理解释是适用《反倾销协定》第2.4.2条第二句的重要条件,也是成立“目标倾销”的核心问题之一。美国商务部在提供合理解释的过程中采用了归零法,而且认为归零法符合合理解释的规定,认为《反倾销协定》第2.4.2条第二句并没有禁止适用归零法。美方认为:第一,《反倾销协定》只是规定了正常价值(normal value)与出口价格(export price)比较的三种方法,前两种即加权平均数对比加权平均数(WA-WA)及交易对比交易(T-T)的方法是通常的比较方法,而后一种加权平均对比交易(WA-T)的方法是特殊情形下的方法。而如何确定这种特殊情形,如何解释目标倾销情形下不同价格之间的“重大差异”,《反倾销协定》并没有具体的规定,因此各国可以自主采取相应的措施并提供自己的解释,归零法的适用在各国的自主规制范围之内,因而美国以本国的方法自行作出相关解释并不违反WTO有关规则;第二,若加权平均对比交易(WA-T)的方法在计算中不加入归零法,其结果与加权平均数对比加权平均数(WA-WA)的方法是没有什么差别的,这不符合有效解释的原则。美方上述二条理由与前述《反倾销协定》第2.4.2条的模糊性有关系,事实上是为了WTO《反倾销协定》的规则之下为归零法寻求合法性的外衣,目的是为了能够让贸易救济能够更加容易地进行,实质上一种贸易保护主义的做法。[11][pp.15-19]因此能否用归零法对于适用例外条款的方法进行“合理解释”成为该案提出的又一个问题。

差距测试阶段:该测试首先将通过标准差测试的一组数据从小到大排列好,然后除去低于“声明目标价格”的数据,接着计算目标价格与它的下一个数据之间的差值,得到“声明目标价格差”(alleged target price gap),最后将“声明目标价格差”与其他价格间差值的加权平均数进行对比,如果这个“声明目标价格差”大于其余价格差之间的加权平均值,那么就说明该组数据满足测试要求,[1][para.7.45]如果满足测试要求的数额超过了出口商销售数额的百分之五,则价格差测试通过。价格差测试的目的是以相邻数据之间的差值来体现某一价格在一组价格之中的差异,核心在于某一商品价格如果偏离了正常范围,有可能会与相邻的价格之间有较高的差值,以此为标准来设立一个测试范围。如果一组价格数据先后通过了标准差测试与价格差测试两个阶段的数据测试,则认定整个“钢钉测试法”通过,亦即是认定这一组价格符合《反倾销协定》第2.4.2条所说的重大差异的条件,从而认定可以适用基于加权平均数上的正常价值和单笔出口交易的价格之间的比值的倾销幅度确定方式。

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在标准差测试阶段,首先要确定一个“声明目标价格”(alleged target price),即接受调查的价格,而后计算一组企业向不同买家(或时间段)出售相同产品时各自使用的价格的加权平均数,随后计算出这组价格的标准差,最后将加权平均数减去标准差获得一个“门槛价格”(benchmark price),如果“声明目标价格”低于这个门槛价格,则认定该组数据通过标准差测试;也就是说,美国商务部会因此认定出口价格在不同买方、地区或时间段之间可能存在差异,符合《反倾销协定》的相关规定。[1][para.7.41]从这个计算方法中我们可以看出,由于标准差的大小描述了一组数据的离散程度,如果“声明目标价格”低于“门槛价格”,则表明这一个数据有可能较大地偏离了所有价格的加权平均数,因此可以说目标价格在这组数据中是存在差异的。因此从数学意义以及统计学意义上来说这项测试是有一定合理性的。

(三)“钢钉测试法”与适用归零法的联系

《反倾销协定》第2.4.2条第二句规定:“如果主管机关认为一种出口价格的模式在不同购买者、地区或时间之间存在重大差异,且就为何不能通过使用加权平均对加权平均或交易对交易进行比较而适当考虑此类差异作出说明,则在加权平均基础上确定的正常价值可以与单笔出口交易的价格进行比较。”作为一个例外条款,该规定为“目标倾销”提供了一种加权平均基础上的正常价值与单笔出口交易的价格(WA-T)相比较的倾销幅度计算方式。但是这种例外情形却是一个极其模糊的规定,它赋予了主管机关举证责任的同时却将这种证明方法的问题交给了主管机关;而且由于该句中没有明文规定“公平比较”,似乎又为适用“归零法”来计算倾销幅度打开了一道后门。因此,作为识别“目标倾销”的方法,“钢钉测试法”成为美国商务部利用《反倾销协定》授予权限的工具,用以达成适用归零法、抬高倾销幅度的目的。[8][pp.57-60]美国商务部甚至认为,《反倾销协定》允许这种比较方式的目的就是为了在特定情形中适用归零法。[1][para.7.191]

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三、归零法在计算倾销幅度中的适用

(一)归零法是否适用于“目标倾销”

归零法是否能够适用于《反倾销协定》第2.4.2条所指的“目标倾销”在本案中是关键的争议点,这也是该条规定的模糊性所导致的。一方面,加权平均计算是非对称性(asymmetrical)的,其正常价值和出口价格之间的对比是建立在不同的基础之上的,前者基于加权平均数而后者建立在单笔交易之上,这种对比法也有可能给予归零法以一定的空间:由于单笔交易的价格存在波动性,当出口交易价格低于加权平均正常价值时,调查部门便认定倾销存在,而一旦出口加以价格高于加权平均正常价值时,调查机关却予以忽视。[9][p.99]另一方面,加权平均对比交易(WA-T)的方法在《反倾销协定》没有明文规定“公平比较”,加权平均数对比加权平均数(WA-WA)及交易对比交易(T-T)的方法却又明确规定了“公平比较”,由此来看《反倾销协定》似乎在暗示前者是可以适用“归零法”的。因此,美国商务部在本案中适用归零法的行为利用了《反倾销协定》的模糊性。

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关于确定倾销幅度与反倾销税的征收,美国采取的是追溯征收,并且企图通过《反倾销协定》第2.4.2条赋予主管机关的权限将归零法适用于加权平均对比交易(WA-T)的计算方法,此外,由于在美韩洗衣机案中,上诉机构虽然认为在复审(review)中适用归零法是违反WTO相关规则的,但上诉机构本身却并没有就该条款的范围作出界定,这也为美国在目标倾销的情形下的复审案件中适用归零法留下了空间。[10]因此,在本案中美国依然认为将归零法适用于加权平均对比交易(WA-T)的这一计算方法没有违反WTO规则。

因此,美国通过“钢钉测试法”来识别“目标倾销”,为其后适用“归零法”铺路,中方针对性地诉诸争端解决程序,目的之一便是为了切断美国适用归零法的道路。但是,从专家组以及上诉机构的意见我们可以看出,中方过度地纠结于美国商务部测试背后的数理原理,反而忽视了相关协定的规定。事实上,正态分布指明的是一个数据分布的概率问题,虽然它确实能够说明部分情形下数据的分布情况(因为正态分布的确是一组数值分布的正常情形,而且一般来说数据样本越多,越有可能更多地集中于平均数附近,符合正态分布的可能性就越大),但即便数据不符合正态分布,也不能说明将要测试的目标数据便不具有差异性。[1][para.7.61]笔者认为,《反倾销协定》第2.4.2条的目的是确定计算倾销幅度所采用的方法,由于它并未明确规定要以什么样的方式来确定“重大差异”,所以需要各国自主采用各自的计算规则。美国商务部的测试基于一定的数学和统计学原理,提供了一个较为客观的标准,其优点是一定程度上减少了在判断数据差异的主观因素,且由于在描述数字的“差异”时,描述数据离散程度的标准差计算法是一个相对公正的检验方法,因此符合规定的要求。虽然在这个测试中,选择目标数据的过程中仍然不可避免地参杂了一定的主观因素,但如果除去其在差距测试之中忽视低于目标价格的数据的做法,其整体来看仍然是符合《反倾销协定》的规定的。另外,尽管专家组报告以及其后的上诉机构驳回了中国关于“钢钉测试法”的大多数主张,但是仍旧支持了中国提出的美国商务部在两个反倾销案件中有关测试的做法违反了《反倾销协定》的主张,因而关于确定“重大差异”的测试方法是否符合WTO规则,应当结合案件的具体情况而定。

由于妇产科的病人数较多,较容易发生医院感染,加之护理人员在工作中长期直接接触到多种病菌源,发生医院感染的几率较大,在护理前未进行严格的保护措施,同时妇产科护理工作对护理人员的要求非常高,护理人员必须经过严格的培训以及熟练掌握相关护理知识,在遇到紧急情况下可以快速实施解决方案,由于护理人员的综合素质以及临床经验不足会导致风险因素的发生,科室缺乏科学、合理的监管制度以及人员分配不合理,未有严格的交接班制度等。

(二)归零法与合理解释

最终,在“钢钉测试法”的问题上,专家组报告没有支持中方提出的大多数诉求,而仅仅是就美方的部分做法提出了修改意见。中方就此向争端解决机构提出了上诉。中方在上诉中认为,专家组对《反倾销协定》第2.4.2条的解释存在错误:第一,专家组的这种解释忽视了该条款第二句中所采取的确定倾销幅度的出口价格模式应当基于“单笔出口价格”(individual export price),而美国采用的“钢钉测试法”是基于多个数据的价格确定模式,在这种模式下,会有大量的价格显著低于门槛价格,这不符合该条所说的例外情况。专家组没有意识到美国的数据价格模式背后隐含的假设,即出口价格所形成的数据都是“正态分布、单峰、对称”的,更没有对这种假设是否与该条款相符作出解释。第二,这种价格“重大差异”所应包含的定性因素,如市场因素、价格周期、因生产而存在的市场波动等等都应当考虑在内,美国商务部的测算方式均未能考虑这些因素。[4][Para.8-18]

中方认为美方没有提供充足的解释来说明为什么以加权平均数对比加权平均数(WA-WA)及交易对比交易(T-T)的方法无法体现出口价格在不同的买方、地点、时间段内存在重大差别的情况,而且美方在计算过程中使用了归零法,不符合WTO的相关规定。中方认为适用上述两种对比方法不加归零法得到的比值要小于适用加权平均对比交易(WA-T)加上归零法时得到的比值,因此在计算过程中加入归零法是两者存在差异的主要原因,美方的解释不符合合理解释的原则;另外美方对于不同价格之间是否存在“重大差异”的解释过于简单,并不能够充分说明使用加权平均对比交易(WA-T)的方法是否合理;而且由于美国商务部的计算方法是在对于中国产品的六项行政复审(administrative review)中施行的,行政复审中不应当适用归零法,所以美国在计算倾销幅度的过程中适用归零法的做法是违反WTO规定的。[1][para.6.8]对此,专家组支持了中方的观点,认为加权平均数(WA-WA)及交易对比交易(T-T)的方法与加权平均对比交易(WA-T)的方法之所以存在差别,不是由于对比方法的差异,而是由于后者适用了归零法而前两者没有,而专家组认为虽然第2.4.2条并没有规定提出解释应该遵循什么样的模式,成员国机关对此有裁量权,但是这种解释应当遵循包括《反倾销协定》在内的WTO规则,而适用归零法是不符合《反倾销协定》的,所以这样的解释是不能被接受的;[1][para.7.145]此外,专家组还引用了美日归零法案中上诉机构关于第2.4.2条的解释,[12][Para.131]认为美国不能在加权平均对加权平均(WA-WA)或交易对交易(T-T)这两种方法中仅仅只选择一项进行解释,而是对于无法适用这两种计算方法的原因都应当作出解释。

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(三)《反倾销协定》的目的解释与归零法的合法性

就归零法问题的分析,本案的专家组更倾向于目的解释。专家组否认了美国关于归零法只适用于《反倾销协定》第2.4.2条第一句而不适用于第二句的观点,并引用了美欧归零法案中上诉机构的分析,即对于《反倾销协定》第9.3条和GATT1994第6条第2款的解释,才进一步得出归零法不适用于第2.4.2条第一句的结论。[12][Para.126]这个解释为归零法的合法性判断提供了背景,而同样的背景也可适用于第二句,而并不仅仅是针对第2.4.2条的第一句,因此从《反倾销协定》的目的出发,归零法在任何计算方式的情形下都是不合法的。[1][para.7.207]其次,美方提出的第二句所述方法若不适用归零法就会使得该条款本身失去意义的观点是不正确的,原因之一是中方提出的论据,即时间段上的变化会导致第一句和第二句的计算结果产生差别,所以即使不需要归零法也能使得第二句的存在拥有意义。[1][para.7.216]

应当明确的是,尽管美国在归零法方面坚持己见,上诉机构依然在多项案件中反对归零法。在此前大量与归零法有关的案例中,上诉机构的观点都有类似说明,这些规定虽然仅仅适用于加权平均数对比加权平均数(WA-WA)及交易对比交易(T-T)的一般情况,但是这些论述也同样适用于加权平均对比交易(WA-T)的特殊情况。[12][Para.146]如最早上诉机构在美加软木案中就认为2.4条之后的条款明确附属于第2.4条的公平比较的原则,而“公平”就意味着“中立、公平、不偏不倚”,归零法人为地使得倾销幅度膨胀起来,令倾销更容易认定,和“公平原则”背道而驰。[13][Para.132]虽然第2.4.2条甚至没有将“公平比较”这一表述适用到第二句,且上诉机构仍然没有明确解释加权平均对比交易(WA-T)的方法是否能够同时适用归零法的;但是,大部分关于归零法的上诉机构观点牵扯到的是关于《反倾销协定》的目的的解释,这对于理解归零法问题是十分重要的。特别是美日归零法案,该案从目的论上否定了归零法的作用,而且适用范围十分广泛,不仅覆盖在初始调查而且也涵盖在不同行政复审程序中的几乎所有比较方法。[14][p.39]因此上诉机构并非仅仅但从某些特定的条款来论证归零法的非法性,更是将这种非法性扩张到了反倾销的全局。因此笔者也认为至少在WTO的体系之内,归零法依旧是无法适用于第2.4.2条的第二句的。

四、结论

倾销幅度如何计算,应当围绕GATT与《反倾销协定》等相关规定来进行。美国商务部援引《反倾销协定》第2.4.2条,在数学原理上为满足“重大差异”的条件而适用了“钢钉测试法”,但是由于此类数学方法在设计和计算的过程中容易添加主观因素,因此并非天衣无缝。美国在测试过程中采取的诸如在差距测试中去除较低价格的做法、在解释倾销幅度的差异时使用“归零法”的做法,将主观因素掺入数学、统计学手段,并利用这种手段来掩盖其违法行为,是不符合《反倾销协定》之精神的。在本案中,专家组认为虽然《反倾销协定》第2.4.2条并未详细规定各国应当采取怎样的措施确认并解释出口价格的模式在不同购买者、地区或时间之间是否存在重大差异,也给予了各国自行确定并解释这种模式的权利,但是并不意味着归零法就是可以被容忍的行为。所以,不论是否属于“目标倾销”,不论相关部门采用的方法是通常的比较方法还是加权平均比交易(WAT)的方法,在计算倾销幅度的过程中适用归零法都违反了WTO的规则。

该案是中国发起的对于美国滥用“归零法”诉讼的一次胜利。尽管如此,本案中美方并未就归零法的问题向上诉机构提出反对意见,美国在“归零法”上的态度依然未变,上诉机构也没有就此直接表态,因而“归零法”的争议在未来依然会进行下去,我国应当继续注意相关案例的动态。[15][pp.5-17]

总而言之,不论采取什么方式,在确定倾销幅度时都不能脱离《反倾销协定》的规定,而是应当根据协定的规定以最为合理的方式确定。从本案中美之间对于计算方法的分歧和争端中我们也可以看出,在反倾销过程中各国政府相互借鉴经验、相互交流方法、乃至相互争论反驳,都是形成多样而又合乎于WTO规则的反倾销体制必不可少的方式。中国应当从本案中学习美国商务部在计算倾销幅度的过程中的优秀经验与做法,剔除其中不合理的部分,帮助我国在反倾销、反补贴等规则方面建立良性规则。

值得注意的是,根据《刑法》第287条之一第3款规定,行为人构成非法利用信息网络罪,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚,因此当行为人不仅是为他人犯罪设立网站、通讯组,而且还与他人共同实施犯罪,则构成某犯罪的共犯和非法利用信息网络罪。那么,司法机关应根据犯罪情节,选择处罚较重的罪名定罪处刑。

[参考文献]

[1]Panel Report, United States-Certain Methodologies(China)(2016),WT/DS471/R,adopted 19 Oct.2016.

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[3]刘勇.《反倾销协定研究》[M],厦门:厦门大学出版社,2005.

[4]Appellate Body Report,Annex B-1 Executive Summary Of China's Appellant's Submission,United States-Certain Methodologies(China)(2016),WT/DS471/AB/R/Add.1,adopted 11 May 2017.

[5]Appellate Body Report,United States-Certain Methodologies(China)(2016),WT/DS471/AB/R,adopted,11 May 2017.

[6]肖军,李丹虹.WTO目标倾销规则视野下的归零法问题——评韩国洗衣机案[J],武大国际法评论,2017(4).

[7]Joshua E.Kurland,Emerging Trendsin the Court of International Trade’s 2013 Market Economy Jurisprudence,46 Georgetown Journal of International Law(2014).

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[9]李文玺.世贸组织关贸总协定反倾销法[M],北京:中国政法大学出版社,2006.

[10]United States—Antidumping and Countervailing Measures on Large Residential Washers from Korea,WT/DS464/AB/R,adopted 26 Sept.2016.

[11]伊思杨.美国目标倾销下“归零法”相关法律问题研[D],清华大学法学院2015年硕士学位论文。

[12]Appellate Body Report,US-Zeroing(Japan)(2007),WT/DS322/AB/R,adopted 9 Jan.2007.

[13]Appellate Body Report,US - Softwood LumberV(Canada)(2005),WT/DS264/AB/R,adopted 11 Aug.2004.

[14]张章盛.论“归零法”在国际贸易法中法律地位的历史演变[J],福建政法管理干部学报,2009(1).

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[作者简介] 陈迪宇,武汉大学国际教育学院硕士研究生。

[中图分类号] D997

[文献标识码] A

DOI: 10.3969/j.issn.1005-3980.2019.01.009

[文章编号] 1005-3980(2019)01-0054-07

收稿日期: 2018-12-11

[责任编辑 李韶华]

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论WTO规则下“归零法”在确定倾销幅度中的适用-以中国诉美国反倾销措施案为例论文
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