论我国数罪并罚制度的完善，本文主要内容关键词为：制度论文,论我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
数罪并罚，是指对一人所犯数罪进行合并处罚的制度。具体地说，是指一人犯数罪，审判机关对其所犯各罪，分别定罪量刑以后，依照法定原则，确立应执行的刑罚的一种制度。从中可以看出数罪并罚适用的核心有两个方面，即哪些数罪应该实行并罚和怎样实行并罚。遗憾的是，由于我国刑事立法的疏漏，使得现行刑法中有关数罪并罚制度的规定比较简略和粗疏，造成了司法实践中对罪数认定标准、并罚方法以及不适用数罪并罚的特殊犯罪等问题，如何掌握、确定和操作，不同程度地存在着无法可依、尺度不一的问题；此外，理论界对数罪并罚制度及相关问题的研究因缺乏必要的法律依据而无法深入。因此，笔者建议，在肯定现行数罪并罚制度的基础上，应当进行必要的补充完善。
一、关于数罪并罚中的“数罪”问题
正确理解数罪并罚中的数罪，无疑是正确适用数罪并罚制度的前提。对数罪的理解，既涉及到罪数划分标准，又涉及到数罪性质的认定等问题，下面分别就此谈谈我们的看法。
（一）罪数划分标准
一罪与数罪，在一般情况下是比较容易区分的。但一些特殊的犯罪形态，诸如一行为产生数结果，或者数行为产生数罪，或者数行为按一罪论处等情况，如何确定其罪数呢？对此，国内外学者争议颇大。归纳起来，主要有以下几种观点：
1.客观标准说。主张此说者认为，区分一罪与数罪的标准，应以行为人在客观方面已经表现的事实个数来计算。由于对“事实”的认定不同，客观说中又具体存在着以下几种标准：
（1）行为标准说。该学说认为，犯罪的本质是行为， 只有犯意不能构成犯罪。刑法所保护的客体受到侵害，也是由犯罪行为引起的，因而，区分罪数的标准应当是行为的单复数，即行为人实施一个行为的为一罪；实施数个行为的为数罪。
（2）结果标准说。主此说者认为， 犯罪的本质特征在于社会危害性，犯罪总要给社会带来一定的危害结果。当然，这里的危害结果是广义的，不专指有形的物质性危害结果。因此，应当以犯罪危害结果个数来作为划分罪数的标准。不论行为人实施一行为还是数行为，只要危害结果只有一个，就是一罪；危害结果有数个，则为数罪。
（3）法益标准说，又叫结果标准说。此说认为， 一切犯罪都不同程度地侵害了或可能侵害刑法所保护的客体，即法益，这是犯罪的本质所在。所以，划分罪数的标准应当是犯罪所侵犯的法益个数，侵犯一个法益的为一罪；侵犯数个法益的为数罪。
2.主观标准说，又称为犯意标准说、意思标准说。该学说主张，犯罪应负刑事责任，犯意则是刑事责任的根据，行为和结果都不过是犯意的表现形式而已，犯意才是犯罪的本质。因而，确定罪数的标准是犯意的个数，而不是行为、结果、法益的个数。即，行为人的行为基于一个犯意的为一罪；基于数个犯意的为数罪。
3.犯罪构成标准说。该学说认为，犯罪构成既是确定罪与非罪、此罪与彼罪的标准，同时也是区分罪数的标准。行为人的行为具备一个犯罪构成的为一罪；具备数个犯罪构成的为数罪。
4.综合标准说。该学说认为，以上几种学说都有各自的片面性，区分罪数的标准，应当主要以刑法的规定为依据，并以犯罪构成标准说为基础，综合考虑犯意发动的时间、场所等各方面的情况而决定。符合刑法总则规定的一般要件和刑法分则的特别要件的，就是犯罪。一次符合就算犯了一个罪；数次符合就算犯了数个罪。
上述几种学说，孰优孰劣？主观说的谬误显而易见，因为它只以主观犯意个数来确定犯罪个数，忽视了客观方面的情况，必然导致惩治“思想犯”，造成主观犯罪，从而违背刑法中主客观相一致的原则。客观说则要么只根据客观上实施的行为，要么只根据客观上发生的结果，要么只根据客观上侵犯的法益个数来决定犯罪个数，但无论哪种标准，都存在着一个共同的缺陷，即它们都忽视了主观方面的情况，又必然会滑入客观归罪的泥潭，同样与刑法主客观相一致的原则和精神相悖。综合标准说显然是一种折衷主义的观点，对于罪数的确定，并无什么实质性的创见。而犯罪构成要件说，以犯罪构成要件作为区分罪数的标准，既克服了上述几种观点各自的缺陷和片面性，从而坚持了主客观相一致的原则，又与我国刑法学关于区分罪与非罪、此罪与彼罪的标准相一致，因此，以犯罪构成要件说作为区分一罪与数罪的标准，已成为当代我国刑法学界大多数人的共识。
然而，根据辩证唯物主义原理，一般之中蕴藏着特殊，我们认为，犯罪构成要件说也并不是确定罪数的“万能钥匙”。某些特殊的犯罪形态，如惯犯、连续犯、牵连犯、吸收犯等，表面上都符合数罪的犯罪构成，因此，按照犯罪构成要件说，这些犯罪形态都应当适用数罪并罚的原则进行并罚。但是，不管对罪数区分标准持何观点，大家普遍认为，这些犯罪形态不适用数罪并罚。原因何在？以牵连犯为例，牵连犯显然是数个犯罪行为，但行为人的目的只有一个，是基于同一“概括故意”而实施的数行为，并且，数行为之间有着牵连关系，故不是数罪。尽管如此，这毕竟是与区分罪数的标准——犯罪构成说相矛盾的，无论如何，犯罪构成标准说在这里表现出了自身的局限性，遇到了难以逾越的障碍。那么，如何解决这一矛盾，克服犯罪构成说确定罪数标准的局限呢？
笔者认为，应当从立法上寻找突破口。刑事立法不仅是刑事司法实践的指导和准则，也是刑法理论研究的基本依据。显然，上述问题的出现，也是刑法理论研究的基本依据。显然，上述问题的出现，固然有其他原因，但我国刑事立法在这方面的疏漏却是重要原因之一。
以想像竟合犯为例。所谓想像竞合犯，是指行为人出于一个罪过，实施一个危害行为，却触犯两个以上罪名的犯罪。想像竞合犯在刑法理论上又称为想像的数罪。想像竞合犯只成立一罪，因而不适用数罪并罚。世界上许多国家也都把这种犯罪作为一罪处罚，并明确规定在刑法条文中。例如，日本刑法第54条中明文规定：“同一行为而触犯数个罪名……按照其最重刑判处。”我国近代法律，包括国民党时期的法律，也都在条文中对此作了明确规定。如《大清新刑律》中规定：“凡一行为而触犯数次罪名……从其最重之一罪论。”遗憾的是，我国现行刑事法律却没有采用这种作法。
因此，为了从根本上解决上述问题，笔者建议：在全面修改和完善刑事立法时；在刑法中明确规定确定罪数的标准以及不适用数罪并罚的犯罪形态，即继续犯、想像竞合犯、惯犯、结合犯、连续犯、牵连犯、吸收犯和结果加重犯，引入这些犯罪形态的概念并规定具体的处罚原则。
（二）数罪性质
根据我国现行刑法的规定，判决宣告前一人犯数罪，以及判决宣告后发现有漏罪，或者判决宣告后，刑罚执行完毕以前又犯新罪的，这几种情况都应按照数罪并罚的原则和方法适用并罚。但是，“数罪”并罚是同种数罪并罚，还是异种数罪并罚，亦或是同种、异种数罪都应实行并罚；我国现行刑法对此没有规定。刑法理论界长期以来也争执不休，各执一端。
同种数罪应不应该实行并罚？笔者认为，对于同种数罪，不应适用并罚，按照一罪从重情节进行从重处罚更为合理一些。原因如下：
第一，从建国以来的刑事立法和司法审判实践来看，对于同种数罪，一般都是作为该罪的从重情节进行处罚，而不是适用数罪并罚的原则进行处理。例如：1952年2月颁布的《惩治反革命条例》第15条规定，只对不同种类的反革命罪适用并罚；同年4 月颁布的《惩治贪污条例》第4条第1款规定，“屡教不改”者，不适用并罚，而是加重处罚。所谓屡教不改者，不就是一人多次犯贪污罪这一同种罪吗？紧接着，该条又规定：“因犯贪污而兼犯他种罪者，合并处罚。”这说明，我国过去是主张只对异种数罪进行并罚，对同种数罪是不实行并罚的。
第二，从立法上看，我国刑法分则有关刑罚规定的条款，绝大部分都规定了二至三个轻重不同的量刑幅度，基本上能够解决同种数罪的处罚问题。例如，第5章侵犯财产罪中有关贪污罪处罚的规定，就有5年以下有期徒刑或者拘役、5 年以上有期徒刑以及无期徒刑和死刑的三档量刑规定。如此宽泛的量刑幅度，对一人犯同种数罪按照从重情节选择与其罪相当的刑罚进行处罚是完全可行的，大可不必适用数罪并罚的原则进行合并处罚。当然，正如有的学者指出的，我国刑法中有的犯罪，其法定刑明显偏低，如第7章妨害婚姻、家庭罪中第180条关于重婚罪的量刑，规定只处2年以下有期徒刑或者拘役。那么，一人屡犯重婚罪， 适用该条的法定刑，必然轻纵了罪犯。但是，这毕竟是极少数的个别情况，不能因为个别特殊情况的存在，就推翻对普遍现象都适用的法律制度，况且，这种情况也不是适用数罪并罪就一定能够解决的。这应当通过立法途径，由立法机关对刑法进行修改和补充来加以解决。
第三，有人担心，只对异种数罪并罚，而对同种数罪不适用并罚，有可能放纵罪犯，使罪与刑不相一致。其实，这种顾虑是多余的，同种数罪不适用数罪并罚的原则，而按照犯罪的从重情节进行处罚，这样，裁量刑罚时就不是将数个并不特别严重的犯罪分割开来，孤立地考察分别处以较低的刑罚，而是根据犯罪情节、犯罪后果以及数额等因素进行综合考察，判断其社会危害程度，从而在较高的量刑幅度内处于较重的刑罚。例如，王某先后强奸妇女多人，每次强奸情节一般，那么，按照强奸罪的从重情节进行处罚，即按刑法第139条第3款“情节特别严重”的规定，对王某就应判10年以上有期徒刑，或者无期徒刑直至死刑；如果适用刑法第64条的数罪并罚原则进行处罚，则只能在10年以上20年以下对王某处刑，无论如何也不可能对王某判处无期徒刑，更不必说死刑。因此，适用数罪并罚不一定能够保证罪刑相适应，有时反而适得其反。
第四，在刑法理论上，惯犯、连续犯等犯罪形态不适用数罪并罚，这些犯罪形态其实也属于一人犯同种数罪的情况。既然这部分同种数罪不适用数罪并罚，为何又一定要对别的同种数罪适用并罚呢？这在逻辑上必然导致自相矛盾的错误。
第五，从外国的立法例看，对同种类数罪是否适用数罪并罚原则的问题，其基本精神都是一致的，一般都认为数罪并罚原则中所指的数罪，不包括同种数罪。例如，《印度刑法典》第71条第1 款规定：“当犯罪是由几个行为构成，而其中每个行为本身又单独构成一个犯罪时，除法律明文规定的以外，按一罪处罚。”
因此，为了澄清理论上的争论，给司法实践提供明确的法律依据，笔者建议：在立法上应明确规定，“同种数罪不适用数罪并罚的原则。”
二、数罪怎样实行并罚
解决了“数罪”问题后，下一个问题就是应当并罚的数罪如何并罚的问题，这同样是数罪并罚的核心问题之一。两者相比较而言，如果说前一个问题是怎样适用数罪并罚的前提条件和基础，那么，后一个问题才是它的目的和归宿。关于数罪的并罚问题，主要涉及到以下几个方面的内容：
（一）数罪并罚原则
数罪并罚的原则，是指对一人所犯数罪合并处罚所依据的原则。即对数罪怎样实行并罚的准则。从世界各国的立法例看，主要有以下几种原则：
1.并科原则，又叫相加原则。根据“有罪必罚”和“一罪一罚”的刑法原则，对数罪分别宣告刑罚，然后数刑相加，合并执行。
2.吸收原则。基于“重刑吸收轻刑”的思想，在数罪分别宣告的刑罚中，选择其中最重的刑罚为执行的刑罚，其余较轻的刑罚被最重的刑罚所吸收，不予执行。
3.限制加重原则。以数罪中最重刑罚为基础，再加重一定的刑罚作为执行的刑罚；或者在数罪分别宣告的数刑的总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，决定执行的刑期，并规定刑期最高不得超过一定的限度。
4.折衷原则，又叫综合原则，即以上述其中一种原则为主，其他原则为辅，而不是单独采取其中某一种并罚原则。
以上四种数罪并罚的原则，并科原则失之过严，带有浓厚的报应刑主义的色彩，并且，实际上难以执行，也无必要，因此，世界上单纯机械地采用并科原则的国家极少。吸收原则因为一人犯数罪，只以最重刑论处，在某些情况下出现了一人犯数罪和一人犯一罪所处刑罚相同的不合理现象，从而违背了罪刑相适应原则。并且，因为一人不管犯多少罪也只按一个重罪论处，这可能会使犯罪分子钻法律的空子，产生鼓励犯罪的消极作用，既不利于犯罪分子的改造，更不利于犯罪的预防，故单纯采用吸收原则的国家也极少。限制加重原则，克服了并科原则和吸收原则的缺点，在“有罪必罚”和“一罪一罚”的基础上，采用了较为灵活的处罚办法，使审判人员在一定范围内可以根据实际情况灵活地适用刑罚，既不失之过严，也不失之过宽，比较合理可行。但由于这种方法只能适用于一部分刑种，遇到不能合并的情况，例如，一人犯数罪判处无期徒刑和有期徒刑两个不同刑种之时，就不能采用这种办法。因此，单纯采用限制加重原则的国家也为数不多，相比之下，折衷原则兼采众家之长，而克服众家之短，比较合理。所以，世界上大多数国家，其中包括我国，一般都以折衷原则作为数罪并罚的原则。
但是，不同刑种数罪怎样实行并罚？我国现行刑法并没有明确规定。其中，数罪中有判处死刑或判处无期徒刑的，并罚起来比较简单，采取吸叫原则，这已没有多大争议。但是，如果数罪中所判数刑分别是不同的自由刑，如分别判处有期徒刑、拘役或管制，这种情况应如何实行并罚，司法实践中作法不一，理论界对此也是仁者见仁、智者见智，归纳起来，主要有以下三种主张：
（1）折算说。主张将不同刑种的刑罚折算为同一种刑罚， 比如先将管制、拘役折算成有期徒刑，或者将管制折算成拘役，然后再按刑法第64条规定的原则进行并罚。具体折算方法是：拘役1 日折算有期徒刑1日，管制2日折算拘役或有期徒刑1日。
（2）吸收说。该说主张对于此种情况不宜采用限制加重原则， 而力主用重刑吸收轻刑的方法，在决定执行刑罚时，只执行有期徒刑，不执行拘役或者管制。
（3）分别执行说。该说主张判处的数刑分别执行， 即先执行有期徒刑或者拘役，然后再执行管制。
以上三种学说，吸收说因主张重刑吸收轻刑，轻刑不再予以执行，有轻纵罪犯之嫌，笔者认为不宜采纳，至于分别执行说，主张有期徒刑、拘役、管制分别执行，这无疑带有并科原则的色彩，笔者认为也不足取，为什么呢？
①管制、拘役、有期徒刑是主刑，主刑是只能单独适用的。分别执行说主张三种主刑分别执行，无异于允许同时执行两个以上主刑，这显然违背了主刑不能附加适用的原则。
②管制、拘役、有期徒刑分别执行，具体实施起来既不合理也不必要。例如，对李某实行数罪并罚，其中一罪被判处有期徒刑8年， 另一罪被判处管制2年。按照分别执行说的主张，则李某在执行了长达8年之久的有期徒刑以后，还要接受2年管制。这样做，未免太过严酷， 同时也造成了刑罚适用的浪费，违背了刑罚的经济、合理、公正的原则。
比较之下，折算说更为合理一些。这首先是因为，有期徒刑、拘役、管制，就其根本性质而言，都是自由刑；其次，对自由的限制和对自由的剥夺，这三种刑罚都是有期限的，因此，将三者进行折算，理论上是可行的；再次，数罪应当并罚，并罚的基本原则是限制加重原则。限制加重有两种做法：一是以数罪中最重刑罚为基础，再加重一定的刑罚作为执行的刑罚；二是在数罪分别宣告的数刑的总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，决定执行的刑期，并规定刑期最高不能超过一定的限度。那么，以有期徒刑为基础，将拘役、管制折算成有期徒刑以后，按刑法第64条的规定进行并罚，无疑是与刑法的立法精神相一致的；最后，从立法上看，我国刑罚虽然没有直接规定有期徒刑、拘役或者管制之间可以相互折抵，可是，这三种刑罚进行折抵是有一定法律依据的。例如，刑法第36条、第39条、第42条规定了如何将判决以前先行羁押的时间折抵刑期的问题。尽管这不是关于刑种如何折算的问题，但是，既然刑法中没有规定这三种刑罚不能折算，那为什么不能比照刑法第36条、第39条、第42条的规定进行折算呢。原则性和灵活性相结合，是我国一贯倡导的一项原则，而且，这样折算以后，按限制加重原则进行并罚，既没有放纵罪犯，也没有失之过严，与罪刑相适应原则也是一致的。
因此，笔者建议，对于不同刑种的数罪如何并罚，立法上应当增设条款，作出如下明确规定：
（1）数刑中有死刑的，只执行死刑；
（2）数刑中有无期徒刑的，只执行无期徒刑；
（3）数刑中有管制、拘役、有期徒刑等不同刑种的， 应当将管制、拘役折算成有期徒刑或者将管制折算成拘役，然后按《刑法》第64条的规定实行并罚，具体折算办法如下：管制2 日折算成有期徒刑或拘役1日，拘役1日折算成有期徒刑1日；
（4）数刑中既有主刑，又有财产刑或权利刑等附加刑的， 在执行主刑时，附加刑也应执行；
（5）数刑中有数个附加刑的，则附加型均须执行； 但如果数个附加刑中是没收全部财产与罚金者，则采取吸收原则，只执行没收全部财产。
此外，尽管相同刑种如何并罚的问题，已成共识。但为了切实体现“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的社会主义法制原则和精神，建议刑法在修改完善时，也应对此作出明文规定：
（1）被判处数个死刑或无期徒刑的， 只执行一个死刑或无期徒刑；
（2）被判处数个有期徒刑、拘役或者管制的， 在数刑中最高刑以上，总和刑以下决定执行的刑罚，但不得超过法定最高刑；
（3）数个附加剥夺政治权利或数个罚金或数个没收部分财产的， 采取限制加重原则；
（4）数个剥夺政治权利中有剥夺政治权利终身的， 数个没收财产中有没收全部财产的，采取吸收原则。
（二）数罪并罚适用实务
根据我国现行刑法规定，数罪并罚原则适用以下三种情况，即：判决前一人犯数罪（刑法第63条）、判决宣告后刑罚执行完毕以前发现漏罪的（刑法第65条）以及判决宣告后刑罚执行完毕以前发现新罪（刑法第66条）。但是，这三种情况只是适用数罪并罚的基本情况，犯罪现象并非如此简单，而是纷繁复杂的。司法实践中，除这三种基本情况外，还经常出现一些别的适用数罪并罚的特殊情形。由于司法工作人员对数罪并罚原则的理解不一致，以致于常常出现同种情形，适用数罪并罚后结果却不同罚的现象。为保证司法实践的统一性和法院裁判的权威性，笔者认为，有必要对数罪并罚原则在司法实践中的适用进行一番研讨。
1.适用“先并后减”中的几个问题。
“先并后减”作为数罪并罚的一种具体适用方法，规定在我国现行刑法第65条之中，具体内容是：“判决宣告以前，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法64条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑罚，应当计算在新判决决定的刑期以内。”显然，这里的前罪和漏罪皆是指单纯的一罪，而不是数罪。实际生活中，既存在着前罪、漏罪皆为单纯一罪的情形，也同样存在着两者皆为数罪，或者两者中有一者为数罪的情况。由于我国现行刑事立法对后面三种情况均未涉及，因而，这些情况如何并罚，大家认识和作法颇不一致。笔者认为，尽管刑法对此无明确具体规定可循，但只要我们抓住立法精神，依据立法意图，上述问题是不难解决的。这里，首先涉及到对几个问题的理解。
第一，对前罪所判刑罚的理解。刑法第65条规定适用“先并后减”方法的前提条件是“在判决宣告以后，刑罚还没有执行完毕以前”。显然，作为刑罚执行根据的前罪判决必然是已经发生法律效力的判决，因而，这里所指的前罪所判刑罚，应当是指前罪的执行刑而非宣告刑。这意味着，若前罪为一罪，则指此罪的执行刑；若为数罪，则指数个前罪依照限制加重原则并罚后决定执行的刑罚。
第二，对漏罪所判刑罚的理解，刑法第65条规定，“应当对新发现的罪作出判决”。这里所说的判决当然是未生效的判决，因而，漏罪所判刑罚应当是漏罪的宣告刑而不是执行刑。在适用“先并后减”方法进行并罚时，应当是将漏罪的宣告刑与前罪的执行刑进行并罚。所以，若漏罪为一罪，则以此罪的宣告刑与前罪执行刑进行并罚；若漏罪为数罪，则以数个漏罪各自的宣告刑与前罪执行刑共同进行并罚。
明确了以上两点，对于适用“先并后减”的特殊情况的并罚问题，也就迎刃而解了。
（1）前罪为一罪，漏罪为数罪的并罚。对于这种情况， 首先应当将新发现的数个漏罪分别定罪量刑，然后将这数刑与前罪所判刑罚依照刑法第64条的规定进行并罚，决定执行的刑罚，最后再将已经执行的刑罚从中减去，即为还应执行的刑罚。
（2）前罪为数罪，漏罪为一罪的并罚。这时， 先对漏罪定罪量刑，然后与前罪数罪并罚后决定执行的刑罚依照刑法第64条规定进行并罚，最后将已执行的刑罚从中减去。
（3）前罪、漏罪均为数罪的并罚。这时， 首先对漏罪的数罪分别定罪量刑，然后将数个漏罪的宣告刑与前罪数罪并罚后确定的执行刑依照刑法第64条规定，进行并罚，再从中减去已执行的刑罚即为还应执行的刑罚。
2.适用“先减后并”中的几个问题。
“先减后并”是针对犯罪分子在刑罚执行过程中又犯新罪而规定的一种数罪并罚方法。与“先并后减”的方法适用情况类似。刑法对于“先减后并”这种方法的适用，同样只规定了基本情况，对于其他较为复杂的特殊情况，如新罪、前罪中有一种为数罪，或两者均为数罪等，刑法也并没有明确具体的规定。同样，对于这些特殊情况的并罚，也应当以刑事立法精神为依据和准绳，才能从根本上予以解决。
对于“先减后并”的并罚方法，刑法第66条规定如下：“判决宣告以后，刑罚还没有执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新发现的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第64条的规定，决定执行的刑罚。”显然，这里所说的“前罪没有执行的刑罚”，是指前罪已生效判决中所确定的执行刑罚减去已执行部分后剩余的刑罚，即余刑；而“后罪所判处的刑罚”是指新罪的宣告刑，不是执行刑。
把握了上面两点之后，对于适用“先减后并”的几种特殊情况，也就不难处理。具体作法如下：
（1）前罪为一罪，新罪为数罪的并罚。这时， 应对数个新罪分别判决，裁量各自应适用的刑罚，然后将新罪的数个宣告刑与前罪余刑，依照型法第64条的规定进行并罚，以确定犯罪分子应当执行的刑罚。
（2）前罪为数罪，新罪为一罪的情况。这种情况下， 应当对新罪作出判决，然后把新罪的宣告刑与前罪数罪并罚所确定的尚未执行的余刑，依照刑法第64条的规定，进行并罚。
（3）前罪、新罪皆为数罪的情况。 具体作法大致包括三个步骤：首先，将数个新罪分别定罪量刑；然后，将前罪数罪并罚后确定的执行刑减去已执行的刑罚；最后将新罪数个宣告刑与前罪的余刑依照刑法第64条的规定进行并罚。
3.既适用“先并后减”，又适用“先减后并”的情况。
同时适用“先并后减”和“先减后并”的情况是指犯罪分子在判决宣告后，刑罚执行完毕以前，又犯新罪，同时发现其还有漏罪尚未判决的情形。这时，如何适用数罪并罚的方法呢？
“先并后减”和“先减后并”，尽管都是数罪并罚的适用方法，但两者适用结果却不尽相同，①在新罪所判刑期比前罪余刑刑期长的条件下，适用“先减后并”的方法确定的执行刑，最低期限高于适用“先并后减”所确定的刑期；②在前罪与新罪皆判处较长刑期的情况下，适用“先减后并”的方法并罚，犯罪分子实际执行的刑罚可能超过数罪并罚法定最高刑的刑期，而“先并后减”却不会出现这种情况；③犯罪分子执行刑罚的时间越长而犯新罪，适用“先减后并”的方法决定执行刑罚的最低期限就越高，但适用“先并后减”则不存在这样的问题。为什么两者会出现如此不同的结果？“先并后减”针对的是漏罪，“先减后并”适用的是新罪，漏罪、新罪的不同表明了犯罪分子主观恶性程度的不同，新罪是犯罪分子在判决宣告后，刑罚执行期间又犯的罪，说明犯罪分子并没有从原判刑罚中受到应有的教育和改造，因而应当给予较重的刑罚。
基于上述原因，笔者主张，在需要同时适用“先并后减”和“先减后并”两种方法时，应当对新罪和漏罪分别定罪量刑，然后将漏罪所判刑与前罪所确定的执行刑进行并罚，决定应当执行的刑罚后，再从中减去已执行的刑罚，最后将余刑与新罪所判刑罚进行并罚，即可确定犯罪分子还应执行的刑罚。
4.刑罚执行完毕以后，发现犯罪分子在服刑期满前有漏罪和新罪的情况。
刑罚执行完毕以后，才发现犯罪分子有漏罪尚未判决，或者在服刑期间又犯新罪，这些情况在司法实践中并不鲜见。对于这些情况，是适用刑法第64条的规定，还是刑法第65条的规定，抑或是刑法第66条的规定呢？
根据我国现行刑法的规定，无论是“先减后并”还是“先并后减”的方法，都有一个根本的前提条件，即“必须是在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”，因此，对于在刑罚执行完毕以后发现的新情况，无论是漏罪还是刑期执行中出现的新罪，都不应适用“先减后并”和“先并后减”的方法。如何处理，应当具体问题具体分析，不能一概而论。
（1）刑罚执行完毕以后，只发现“漏罪”或“新罪”。 对于这两种情况，笔者认为：（a）若漏罪或新罪均已超过追诉时效， 应当不再对漏罪或新罪进行判决，否则与刑法设立追诉时效制度的精神相悖。（b）若漏罪或新罪均未超过追诉时效，只单就漏罪或新罪作出判决， 不适用数罪并罚原则进行处罚。
（2）刑罚执行完毕以后， 发现犯罪分子在刑满前既有漏罪又有新罪的情况。对此，笔者主张：（a）若两者均超过追诉时效， 一律不予追究；（b）若新罪、漏罪中有一罪超过追诉时效， 只单就未过追诉时效的犯罪进行判决，超过追诉时效的犯罪不予追究；（c ）若两者均未超过追诉时效，则将两者分别定罪量刑后，依照刑法第64条的规定进行并罚。
综上所述，数罪并罚制度这项十分重要的刑罚制度，无论是在立法上还是在司法实践中，都有一些亟待完善、解决的问题。为了充分发挥数罪并罚制度在打击犯罪、预防犯罪中的积极作用，一方面，应当补充完善刑事立法上有关数罪并罚制度的规定；另一方面，司法工作人员应当严格依照刑事立法原则和精神，正确适用法律，准确定罪量刑，只有这样，才能真正实现“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的社会主义法制要求，维护法律的严肃性，促进社会主义法制建设，保障现代化建设事业的顺利进行。
标签：数罪并罚论文; 刑法理论论文; 法律论文; 立法原则论文; 量刑情节论文; 刑法基本原则论文; 法制论文; 有期徒刑论文;