确立我国的行政行为补救制度，本文主要内容关键词为：制度论文,我国论文,行政行为论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
行政行为补救(以下简称补救)，是指行政行为存在违法情形时，行政主体主动予以纠 正，以消除其违法性及其所造成的损害。补救制度在很多大陆法系国家的行政法中都有 具体的规定，而深受大陆法系文化影响的我国法律对此却尚无任何体现。笔者认为，我 们在研究制定行政程序法典的过程中，应该积极借鉴补救制度。
补救的性质
补救的性质是行政主体针对违法行政行为而主动实施的自我纠正。首先，补救是从行 政主体角度而言的一个范畴，是行政主体主动实施的行为。“主动”意味着行政主体对 外没有相应的义务，而具有自由裁量权。这包含两种情况：一为行政主体自我发觉自己 的行政行为有瑕疵而决定补救；二为行政主体因他人(包括行政相对人、第三人、利害 关系人以及其他公民或组织)的提醒、申诉、控告、检举而进行判断后，决定补救。第 二种情况下的补救虽然与他人有关，但是否真的实施补救，决定权在行政主体，所以它 也符合“主动”的意义。其次，补救的对象是违法行政行为。合法的行政行为是不存在 瑕疵的，也就谈不上纠正，所以行政行为违法是启动补救的前提条件。对已作行政行为 是否违法的判断权归属行政主体，基于行政主体的专业技能、丰富执法经验以及两度审 查，这种判断的正确性应该值得信任。再次，补救是自我纠正。通过纠正，不应属行政 相对人的利益归还他人或社会，本属于行政相对人的利益还于行政相对人。自我纠正存 在不同的程度。在补救的方式中，撤销是最为彻底的一种纠正，是对原行政行为的完全 否定，相对而言，追认是最为缓和的。
行政行为救济(以下简称救济)是补救最为相近的一个范畴，但两者存在极大的差异。 补救是从行政主体角度而言的，是行政主体主动实施的行为，救济是从行政相对人角度 而言的，启动救济程序的首要条件是行政相对人的申请；补救的直接目的是保护公民合 法权益和公共利益，维护行政机关的公正形象，救济的直接目的是维护申请人的合法权 益；补救对违法行政行为进行处理的是原行政主体，救济对违法行政行为进行处理是复 议机关或法院；补救的方式有追认、补正、转换和撤销，救济的途径有复议和诉讼，处 理方式有宣告无效、撤销、确认违法、重作、履行义务、赔偿等。
补救的方式
补救的方式有追认、补正、撤销和转换。
(一)追认
“追认是指有权限的机关对无权限机关作出的行为的事后确认。”①(注：应松年主编 ：《比较行政程序法》，中国法制出版社1999年版，第147页。)这是针对越权行政行为 而实施的补救。葡萄牙《行政程序法》第137条第3项规定：“如属无权限的情况，则有 权限作出该行为的机关有追认该行为的权力。”我国台湾、澳门地区的法律都有类似的 规定。台湾《行政程序法草案》第109条对追认进行了明确的规定，但它将追认限制在 对地域管辖权的违反上。笔者认为，台湾地区的规定值得借鉴，即只有在违反地域管辖 权时，才能实施追认。“越权无效”是各国法律普遍承认、体现的一个原则。越权是一 种严重的违法情形，对越权行政行为的效力，应该直接、彻底的否定，且为了惩戒行政 主体，应不允许其纠正。但违反地域管辖权的越权是一种特殊情况。这种越权的主体与 有权限的行政机关是相同的公务主体，具有相同的公务权限和执法素质，一般而言，两 者会作出相同的行政行为，这就为追认提供充足的理由。而且，对超越地域管辖权行政 行为进行追认有其现实的意义：可以有效打击违法分子的逃逸行为。
追认后引出了另外一个问题，即行政相对人对追认后的行政行为不服时应以何者为被 告、被申请人提起诉讼、复议。笔者认为应以两者为共同被告、被申请人。在具体操作 中，原告可以以任何一方为被告、被申请人提起诉讼、复议。法院、复议机关则可依职 权补充另一被告、申请人。因为一个行为从作出到真正生效是一个完整的过程。追认使 原行政行为真正具有合法效力，两个行政机关在这个过程中都运用自己的行政权，都参 与了意思表示，是该行政行为的共同行政主体，如原告由该行为提起国家赔偿诉讼，其 赔偿责任由两个机关共同承担。
(二)补正
补正是指对欠缺合法要件的行政行为进行事后纠正或补充，使该行政行为因要件的纠 正或补充而成为合法的行政行为且效力得以继续维持。这是在不改变法律效果的情况下 对构成要件进行的修正。德国、葡萄牙和我国澳门地区的行政程序法对补正都有相关规 定。德国《联邦行政程序法》第45条对补正情形、补正时限等进行了较为详细的规定。 其中第一款在指出不得对该法第44条规定的无效行政行为进行补正后，列出了5种针对 程序或形式违法而实施的有效补正，如事后提交行政行为所需的申请、事后提出所需的 说明理由、事后补作对参与人的听证等。笔者认为，只要是程序和形式违法都可以实施 补正，其中包括被德国法排除的德国《联邦行政程序法》第44条第2款第1、2项规定的 情形，即“虽已书面作出，但作出的行政机关未表明该行为由谁作出”、“根据法规， 行政行为仅可以交付一定的文书方式作出，而未交付文书的”。
(三)撤销
撤销是指行政主体对违法行政行为予以消灭，使该行政行为自始不具有效力。它是对 违法行政行为实施的最为严厉的处理方式。对行政主体而言，撤销是在行政行为瑕疵比 较严重，其他补正方式不宜适用的情况下实施的。撤销使行政行为始终不具有效力，因 行政行为而给行政相对人及其他公民或组织造成损失的，行政主体应该赔偿。
另外，撤销受到信赖保护原则的制约。在学理上，就信赖保护原则的理论依据存在很 大的争议，但该原则是得到普遍认同和遵守的，它要求保护受益人对行政机关的行政行 为所造成状态的信任，而维持违法的行政行为，进而保护受益人的既得利益。但不是任 何情况下的公民信赖都值得保护。关于信赖保护成立的条件以及不成立的情形，在学理 上尚无定论。德国联邦行政法院根据案件的具体情况而总结出了一个一般性理论，德国 《联邦行政程序法》第48条有其具体的体现。该理论认为，信赖保护成立的条件是：(1 )受益人相信行政行为的存在；(2)他的信赖值得的保护；(3)其信赖利益大于应恢复合 法性的公共利益②(注：德国行政法学家哈特穆特·毛雷欠认为：“受益人的利益是否 占优势?权衡取决于具体情况和具体事件中的重点，如撤销对受益人的影响，不撤销对 社会和第三人的影响，行政行为的种类和形态(行政行为的作出越正规，受益人相信行 政行为存在的程度就越高)，行政行为违法的严重程度，行政行为作出后的时间长短。 ”([德]哈特穆特·毛雷尔著、高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000年版， 第282页。))。有下列情形之一的信赖不值得保护：(1)受益人通过行贿或其他不正当手 段促成行政行为作出的；(2)能够或者必须认识违法性的；(3)违法性可归因于受益人( 如虚假陈述，在这里受害人是否有过错并不重要)。此外，如果受益人的信任因其已经 采取有关措施或处理而“得到证实”，一般应当给予信赖保护③(注：参见[德]哈特穆 特·毛雷尔著、高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第278页。)。德 国联邦行政法院这一理论运用德国传统的法学思维，从主、客观两个方面对信赖保护进 行了总结，总体而言是科学的。但其不足之处亦是显而易见的，集中表现为信赖保护成 立的条件过于抽象，不易操作。这是成文法固有的弊端，解决这一弊端，现实而有效的 方法就是引进英美法系的判例制度，将细微而重要的法律认定委任于法官的自由而公正 的判断。所以，当行政主体欲将实施撤销，而且此撤销将影响行政相对人利益时，应该 认真考虑一下该行政相对人的利益是否是属于信赖保护利益。
(四)转换
转换是指利用违法行政行为中的合法的内容，将其变换为另一行政行为。这是改变法 律效果的补救，是新行政行为代替原行政行为。德国、葡萄牙和我国的台湾、澳门地区 的法律对转换都有规定。德国《联邦行政程序法》第47条规定：“瑕疵行政处分含有其 他目标相同的行政处分，而依其经过的程序或方式，可知原处分官署即欲合法为该行政 处分的，如具备作出该行政处分的要件时，瑕疵行政处分得转换为该行政处分。”可见 ，实施转换必须符合两个条件：第一，两行政行为具有相同的目的；第二，具备作出新 行政行为的各项要件，包括实体要件和程序要件。在澳门有这样一案例，一助理技术员 被处以解职处分，后其部门领导根据该当事人的请求，用强迫退休替代了原先的解职处 分。原解职处分的事实认定没有错误，只是适用法律有错误。新的行政行为保留了原行 为中的正确部分，并在此基础上转换为一个新行为④(注：参见松年主编：《比较行政 程序法》，中国法制出版社1999年版，第150页。)。由于转换是对原行政行为法律效果 的改变，所以它也受信赖保护原则的制约。
补救的限制
补救的限制起因于实质确定力理论及其衍生的一事不再理原则。“实质确定力，是具 体行政行为对于行政主体而言的不可改变力，即行政主体不得任意变更、撤销或废止所 作具体行政行为，又称一事不再理。”⑤(注：叶必丰：《行政行为确定力研究》，载 《中国法学》1996年第3期，第101页。)行政法中的一事不再理原则与诉讼中的一事 不再理原则一样，被学理和实务广泛熟知和接受。基于传统定式思维，一事不再理原则 也似乎象其他原则和兜底条款一样被绝对化理解和死死遵守。在我国，违法行政行为很 少被行政机关自身撤销，这也是原因之一。其实不然，在一定程度上，一事不再理原则 并不阻碍补救。在一事不再理原则的内涵中有一关键词语，即“不得任意”。此处的“ 不得任意”是何意义，法理上尚未对此进行专门分析。依笔者理解，它主要是对时间与 程序的规制。即行政行为只有在法定的时间内经过严格程序审核后才能被变更、撤销或 废止。所以补救包括时间和程序两个方面的限制。
(一)补救的时间限制
客观地说，补救会影响到社会关系的稳定，这也是确定力理论得以确立的理由之一。 体现为：在实施补救前，行政法律关系乃至更大的社会关系仍然处于不确定的状态中。 为了促进社会最大限度地平稳运转，对补救进行时间限制是必须的。基于人类社会交往 愈来愈频繁，相互关系越来越复杂，行政公务服务呈现多样化、效率化的趋势，补救的 时间限制应尽量严格。补救的时间限制包括两种。一种是相对人申请救济后对补救的时 间限制。德国行政程序法和我国台湾地区的行政程序法草案规定某些补正必须在复议程 序结束前进行，如果没有申请复议则必须在相对人向法院提起诉讼前进行。笔者认为， 不仅是补正，其他补救方式都适合此时间限制，我国在确立补救制度时也可以进行这样 的规定，而且这样的规定在现在更有其特殊意义。现行《行政复议法》取消了原《行政 复议条例》关于补正复议决定的规定，这一取消遭致众多批评。如果将补救的时限放在 复议结束前，既给行政机关予与自我纠正的机会，又使这个机会限制在较短的时间内， 这是对现行制度进行补正的一种极为恰当的方法。另一种是在没有被相对人申请救济的 情况下，对补救的时间限制，即一般时间限制。笔者认为，将这种情形下的补救时限确 定为一年比较合适。复议时效是60日(法律规定超过60日的除外)，复议机关在60日作出 复议决定(法律规定少于60日的除外、如案情复杂可延长30日)，复议之后的诉讼时效是 15日；不经过复议而直接提起诉讼的诉讼时效是3个月，法院作出判决的时间是3个月。 可见，行政行为效力通过诉讼得出判断一般需要6个月，如果再加上复议、诉讼时效中 断、申请二审、批准审理延长等情况的话，有时需要一年、两年甚至更长时间。参照上 述有关复议、诉讼的时间规定，确定一年为补救的一般时间限制是比较适当的。
(二)补救的程序限制
补救的程序限制有一个基本的要求，即步骤要更严格、审查批准要更细致。现行我国 行政行为作出步骤是：受理机构作出处理意见→法制部门审核→领导批准→以行政主体 的名义告知。在这4个步骤中，中间两个步骤有时形同虚设，尤其是“领导批准”这一 步骤。而且这些步骤都采取个人负责制，有时显得不够严格。补救的程序就必须在这些 方面提升。加强法制部门、领导的审核功能，采取集体讨论的形式等来保证内容的正确 性。另外，实施对行政相对人或第三人的利益有重大影响的补救，应该辅助以听证制度 、告知制度和说明理由制度，以保证程序的公正性。