论立法的节制性美德——从立法禁止“啃老”谈起，本文主要内容关键词为：美德论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D901 文献标识码：A 文章编号：1674-3199(2015)05-0058-07 近年来，我国不少地方，例如江苏、山东、浙江等地先后出台类似的禁止年轻人“啃老”的地方立法，尤其是2014年杭州市法制办拟定《杭州市老年人权益保障规定(草案)》，更是引起了广泛争议。该草案在保护老年人权益方面作出了多项规定，其中第十四条第二款规定：“有独立生活能力的成年子女不得以无业或者其他理由要求老年人提供经济资助”。[1]这就是人们所讲的禁止有独立生活能力的子女“啃老”。此草案一公布，立即引起广泛争议。人们之所以对这样的立法争议较多，一方面在质疑立法是否真的能解决此类问题；另一方面质疑此类问题是否真的需要立法来解决。 首先，与啃老相关的术语界定上存在难题。其一，“独立生活能力”的标准难以界定。其二，要求老年人提供经济资助到什么程度就归到啃老范围的标准难以界定。其三，啃老的行为难以界定。从理论上讲，子女向父母“要求”的，属于啃老，而如果父母主动向子女提供资助的，算不上啃老。这些含义本身的模糊性，以及界定机构的缺乏等，注定了“啃老”界定的复杂性，“其结果可能是，子女是否啃老，本身无法求证，也无法量化，更无法执行到位”。[2] 其次，与我国传统的伦理观念难以融合。在中国，父母与子女之间有一种特殊的关系，父母将子女看做是自己的一种私有财产，看做是自己家庭、生命或事业的延续，对子女的关爱是无私无尽的，也是无微不至的。在这种传统伦理观念的影响下，父母竭尽全力甚至是牺牲自我让子女过得更好或者至少不拖累子女被认为是其自然而然的义务。现实中，所谓啃老，多是父母对经济能力较差的子女自愿提供经济支持。因此，如果上升到法律层面，显然缺乏可行性，而且还会引致惩罚之下亲情更冷淡，伤害父母与子女感情的后果。 再次，啃老现象的出现有其现实的根源。其实大部分啃老现象的出现并不是子女的品德问题，不是子女故意为之，而是目前的就业压力确实太大。不仅工作难找，就是找到了工作，其收入也难抵房价、物价等的飞涨以及城市生活成本的日益增加，在这种情况下作为子女，不依靠父母又能依靠谁呢？因此，对啃老现象，作为立法，不是禁止的问题，而是要设法解决啃老现象出现的社会根源，设法解决年轻人就业以及老年人老有所依、老有所养的问题。 孟德斯鸠早就指出：节制是立法者的美德。在当下的中国，由禁止啃老的立法问题，进而引出的一系列问题，促使我们不得不再次思考：立法真的是万能的吗？立法到底要不要将其触角延得过长？立法是否需要节制？等等。尤其在《立法法》赋予了所有设区市地方立法权的背景下，立法节制性美德的培养更具有紧迫性和现实针对性。 一、现实中普存立法不节制现象 (一)立法速度过快 我国的立法速度被称为世界奇迹，特别近10年来，我国立法进入了快车道，各领域的立法工作都在紧锣密鼓地进行着。据《中国的法治建设》白皮书公布的数据看，目前，我国有229件现行有效的法律、600件现行有效的行政法规、7000多件现行有效的地方性法规、600多件现行有效的自治条例和单行条例。[3]这还不包括国务院有关部门以及省、自治区、直辖市和较大市的政府制定的大量规章，这些规章估计至少也有10000件以上。这样算起来，我国现行有效的具有法律渊源地位的各层次的法律规范至少有20000件以上。由于该白皮书颁布于2008年，尚不足以反映我国现行立法的实际情况，为此，从中国人大网上查询中国法律法规信息系统，查询的最新结果如下：有效的法律及有关问题的决定有722件，有效的国务院法规及文件676件，有效的司法解释及文件3218件，有效的部委规章及文件3803件，全国31个省、市、自治区有效地方性法规20071件，以上合计为28490件。我国几十年立法的数量相当于发达国家几百年的立法数量，特别是地方立法，存在着相互攀比、追求数量的倾向，立法速度超过了人们对法条的阅读和理解速度。在立法数量呈井喷式、批发式地增长的同时，立法质量令人堪忧；立法速度过快，造成立法泛滥、立法成灾现象，不仅非专业的平民百姓搞不清楚，就连专业的法律人士也难以招架，不得不时时关注最新立法动态。事物发展有一个循序渐进过程，立法也要有一个逐步发展的过程，不能贸然跨越，更不能大跃进，否则将与社会需求脱节，浪费立法资源。当前立法速度过快、立法范围过宽以及立法数量过多等现象应当引起我们足够的警觉。 (二)对立法严重依赖 社会快速发展，也同时出现诸多问题，需要进行规范和调整。由于受立法万能论的影响，把法律看成是包治百病的万能工具，对法律尤其是制裁性法律的迷信，造就了大规模立法，事无巨细，一概法律化。[4]于是在遇到问题时，人们尤其是一些法律专家，过于夸大立法的功能，出言必称是立法的缺失，要求通过立法进行规范；出了一个事件，就谓之法律不健全，就要求立法解决，本来可以用社会自治或政策、道德解决的，一定要求立法，对可以用低位阶法解决的，也一定要提升到国家法律层面。“认为一切社会矛盾都可以用法律或法治来解决；无论遇到何种社会问题，归结起来都是无法可依或有法不依造成的。”[5]特别是近几年的两会上，动辄呼吁立法成为一种时尚，在不乏高质量的立法提案、议案的同时，也出现了不少非理性的带有冲动色彩的提案或议案，这些提案和议案，夸大了立法的作用与功效，缺乏深思熟虑。在某些代表、委员以及知名专家的鼓呼之下，各类立法便蓬勃发展起来。但这些问题的解决到底需要不需要立法，立法后是否能解决这些问题，等等，则无人关注。每遇到一个问题时就要求制定一部法律法规，有“头痛医头，脚痛医脚”之嫌。这种“立法依赖症”导致立法的不节制，甚至有滥用立法手段现象：校车出了问题，立刻就想到要立法；随着中国城市汽车拥有量逐年上升，以及中国儿童安全座椅使用只有不足0.1％的现状，专家呼吁立法干预[6]；当国民阅读状况不容乐观时，就将全面阅读列入国家立法计划，并制定《全民阅读促进条例》；对见死不救、对包二奶、公交车上不给老人让座、学校对学生的排名等行为也要通过立法加以规范和调整[7]；还有禁喝茅台的立法建议、禁止“恶搞”大熊猫的立法建议、禁止学生早恋的立法建议，甚至当出现思维活跃时，有人竟然建议人大立法禁止人们自由思维，要求对思维立法干涉。法律对公权力、公务人员应严加规范与控制，但对社会和公民而言，法律是解决问题的最后一道防线，事事皆法律、时时皆法律，不仅使公民与社会无所措手足，且会产生对法律的严重依赖，出现孟德斯鸠所描述的“人民被法律腐化了”的现象①，也将使得“公众的社会生活领域被无所不在且滴水不漏的‘法网’笼罩，社会领域的自治能力和创新能力被压制或阉割”[8]。 (三)立法触角太长 对立法严重依赖在现实中还带来了立法触角太长的问题。从理论上讲，立法是国家公权力的行使，法律的实现是公权力对社会秩序的干预行为。当下，立法的触角不仅在自己的领域里不断扩充，还在其他领域里四处蔓延，前面提到的关于公民阅读的立法就是一个例子。西方有句名言：“上帝的事归上帝，凯撒的事归凯撒”。如果法律涉足自己难以解决的问题和领域，不仅难以使问题得到解决，相反还会将问题变得更加复杂。其实，“社会调整和社会控制的机制是系统的，调整和控制的手段是多元的。市场规律、法律规范、技术规程、习惯规则、社会舆论、团体自治、道德规范、纪律约束……有其有效作用的区间。其中法只是凭借国家权力来调整和控制社会的一种手段，而且并不是成本最低的手段”[9]，“法律的这些缺陷部分源于其保守的倾向，部分源于其形式结构中所固有的僵化呆板因素，还有一部分是源于与其控制作用有关的限制方面。”[10]人们在谈到权力滥用时往往指向行政权力，实际上，立法权也有滥用，且立法权的滥用所造成的损害更大。一个不适当或有失公正的法律文件一旦实施，危害的不是一个人或者几个人的利益，而是影响到一个方面、一个系统、一个地区，会在一个较长时间，损害成千上万人民群众的利益，甚至会引起社会的不稳定。[11] 二、节制是立法的美德 如果任由立法不节制现象发展，我们只会得到一个法律更多而秩序更少甚至是有法律却无秩序的社会。因此，立法必须节制。具体来说，立法必须节制主要是出于以下几方面的考虑。 (一)法律规范本身的局限性 在调整社会关系和解决社会问题的手段中，除了法律规范外，还有诸如道德、政策、宗教、风俗习惯等手段，各种手段没有优劣之分，各具特色，相互补充且不可相互替代，在一定的范围内各自发挥着作用。尽管“法律在社会秩序型构中起着重要作用，但法律不是万能的，它不能穷尽所有的行为”[12]。首先，法律规范只能解决外化了的行为，而不能对心理活动进行规制。不宜用法律手段调整的问题有许多，例如，思想领域、情感、信仰等，其存在于人的内心，在其没有外化或外化不完全的情况下，难以用法律这样的外部力量去控制和规范，而采用道德或教育等方式较为适宜。换言之，法律不能干预人们内心世界，不能规范真、善、美，不能用法律追究人们的良心，也不能用法律规定艺术标准[13]，而“法的过度控制会产生负作用：过严的管理会转化为过苛的控制”[14]，压抑了人们的积极性和创造性，甚至可能转为暴政、苛政，效果适得其反，使法律跨越其触角边际而成为套在市民社会身上的枷锁，必会受到市民社会抵制而难以获得普遍遵行，也极易造成专权侵吞市民社会权利的恶果。[15]其次，法律规范起作用有其一系列特殊的条件要求，其中最关键的是证据要求，不具备证据条件，就不能认定事实真相，法律规范作用也就难以发挥，此时，用习惯、政策、道德等手段解决，效果更佳。再次，法律规范的实施往往需要有政治、经济、社会等条件的配合，不能单纯依靠法律规范本身，“因为法律规则是不会自动执行的”[16]。对照上述条件，对于啃老问题，如果上升为法律层面后，确实存在难以裁量和无法执行的问题，难免使之成为“中看不中用”的条款。 (二)保证立法高质量的需要 质量是立法的灵魂，没有质量，再多的数量也无济于事。立法质量和实施效果是法律乃至法治的两个重要支柱[17]，立法不在于多，而在于精；少则容易精，而多则必滥。当前我国处于社会转型时期，对立法的规律还存在认识上的不足，立法速度过快、数量太多则必然会影响立法质量。“相当多数量的法律文件制造着特权和不平等，抵消着宪法和其他法律宣告的权利，遏制着生机、自由和创造力，抵制着经济增长和社会发展的效率，用壁垒和封锁分割着市场，不厌其烦和不计成本地加重社会负担并麻烦着人们的生活。”[18]当前，我国立法质量不高体现在诸多方面：体现在下位法与上位法的冲突或抵触、超越立法权限等违宪违法问题；体现在存在着利益化倾向严重，即所谓的利益部门化、部门利益法律化以及部门利益个人化等；体现在与其他相关立法间规定不一致，相互间冲突与不协调，出现依法打架、立法扰民现象；立法内容过于概括、抽象、模糊，适应性、可操作性差，导致司法机关及执法部门难以执行，公民守法也存在诸多难题；仓促立法，对一些具体细节尚未搞清，只得授权下位法制定具体细则，而下位细则长期未制定，导致实践中法律的实施长期脱节现象；对中央立法照搬照抄、内容雷同的重复立法现象，从名称、体例到具体条款，几乎大同小异，没有特色、没有创新；法律实施的条件尚未完全具备，立法时机尚不成熟，立法成为摆设；甚至在政绩观的驱使下，作为装点门面的政绩，为立法而立法。正如宋方青教授所言：“自20世纪80年代以来，中国立法快速发展，从中央到地方，每年的立法都是以数以百计的规模产出，可谓硕果累累。但我们必须看到，我国立法的数量与质量并不成正比，从总体上说，立法质量尚不尽如人意。”[19]立法过多、过滥造成“立法多余”“立法浪费”，甚至造成“立法污染”现象，成为地方、部门罚款收费、谋取私利的工具，成为阻碍统一市场的地方保护的手段。正如有些学者所讲的那样：在市场经济立法呈现快速发展态势的同时，也出现了一些阻碍法制建设的问题，包括法律的实施效果与立法预期严重偏离；法律系统结构不尽合理……国家和社会的大量经济收益无法在现有法律和执法体制下归入正当渠道。[20] (三)树立法律权威的要求 立法不在于多，而在于精；所立之法必须管用，要具有权威性。亚里士多德曾有过一句经典语录，“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律”[21]。法律必须有效充分地实施，否则，将形同虚设，并进而影响法律的权威。由于立法不节制，导致立法质量不高，难以得到执行，所立之法不能得到很好实施，必然损害其严肃性和权威性，公众对其的信任度就大打折扣，不但实现不了立法目的，还常常会起到相反的作用。这样的立法越多，公众对法律的权威性越是怀疑。以环境立法为例。近40年来，我国制定的环境方面法律法规不可谓不多，先后制定了包括《环境保护法》《海洋环境保护法》《水污染防治法》等30多部环境保护方面的法律，以及包括《排污费征收使用管理条例》《建设项目环境保护管理条例》等90余部行政法规，加起来多达120余部，立法速度居各部门法之首，却有70％左右的环境法律法规没有得到实施。[22]其中立法不够科学，立法内容难以在现实中实施是重要原因，这影响了法律的权威性。再如，2012年通过的《反垄断法》，由于条款规定过于原则，以及与该法配套的40多个相关规定没有同步出台，导致该法一出台就面临着无法实施和执行的困境，面对纷繁芜杂的“垄断市场”，显得力不从心。此外，以往呼声很高的行政许可法，在实施中并没有取得立法时所期望的效果，审批或变相审批的行政行为依然不绝。其他法律，如国家赔偿法、公务员法、劳动合同法都在现实中遭遇到了各种窘境与尴尬，实施效果非常不佳。而社会保障法从其制定之日起几乎没有实行。当下，我国的立法不可谓不多，但由于立法时机不成熟或立法技术不够科学或不应上升到法律层面等，结果法律虽然生效了，但缺乏实效，不能解决想要解决的问题，只能看不能用，沦为一种“观赏性立法”。正如有学者指出的那样：“这种有法不依的状况比无法可依所造成的后果更为可怕和严重，有法不依还不如无法……当法律制定后却不予执行时，法律也就如同废纸，则人民就会失望，对法律就完全不予信任甚至蔑视，这种有法不依、有法不守的状态一经形成后，如要改变这种状况，其难度将比改变无法可依状况的难度要大得多。”[23]有法且法有效实施是法治的基础，也是法律权威的基础，而这些又得益于立法的节制——制定出高质量和人人遵守的法律。 (四)在地方立法权普遍化趋势下防止立法泛滥的需要 新修改的《立法法》将地方立法权赋予所有“设区的市”。也就是说，我国有233个设区的市②将获得地方立法权，它们将在“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等”事项方面制定地方性法规和地方政府规章，由此迎来了地方立法权的大面积“扩容”。地方立法主体的扩大，必将出现一种井喷式的地方立法势头，各地将纷纷不甘示弱地制定地方性法规或政府规章。地方立法主体范围的扩大，虽然会带来地方法治建设的优势，但也同样可能存在一定隐患。由于立法是一种以精确的方法和技巧来准确表述客观规律的科学活动和技术活动[24]，而不同的城市，其立法环境不同，立法人员的素质也参差不齐，由此带来的地方立法质量难以保证；再加上部分地方领导喜欢拍脑门决策，立法缺乏科学规划，地方立法可能沦为地方领导的附庸，领导一句话便可催生出一部地方立法现象也不是没有，如此情形下所立的地方立法，其水平也必然千差万别，也不排除出现一些质量低劣之法。[25]而地方立法质量不高，不但影响地方立法的良性发展，而且将极大地制约地方法治建设的进程，给经济、文化和社会的发展带来负面影响，也会影响公民对法治的信仰。因此，在地方立法权被普遍赋予的背景下，提出立法节制的命题，对于避免劣质地方立法、提倡高质量地方立法的制定有着重要的现实意义。 当然，除此之外，立法节制的提出还有一个立法成本的问题，立法不节制将浪费有限的立法资源。 三、立法节制性美德的实现 在西方国家发展过程中，也曾经出现类似的法律成灾现象，为此，一些西方学者曾提出国家治理的“除法化”③对策，甚至在诸如美国、英国、德国还出现过对许多经济管制和社会福利的法律、法规废止的做法。当下，我国处于法治建设的初级阶段，“除法化”有些言过其实，但从提升立法质量、提高法律实效来讲，必须提倡立法节制。 (一)保持必要的立法边界 既然立法有其自身的局限性，企图用立法手段解决一切问题的想法是幼稚的也是有害的，“立法者在考虑立法的必要性时，一般要把法律与其他社会控制方式作一比较，究竟哪一种方式最合适、最有效。”[26]“在有可能运用其他社会调整方式有效地调控社会关系时，就没有必要采用法律调整”。[27]为此，立法必须恪守自己的边界，要慎用和少用立法手段：其一，要对使用立法手段是否能达到好的效果进行科学评估和论证，加强立法的必要性和可行性论证，认为确实需要立法介入，且立法手段比其他手段的解决效果更佳时，才能决定使用立法手段。其二，对可用可不用的就不用，或用其他手段解决的效果更好，或用立法的手段可能产生负面效果时，就坚决不用立法手段；对立法解决不了或解决不好的领域就不要干预。当下，在不少西方国家，不立法或少立法在其制度中占了绝对地位，即在立法前要收集充分的证据表明立法的必要性、可行性，否则就不能立法。④就啃老问题而言，实际上，啃老现象并非我国独有，美国也有啃老族。由于经济低迷、就业难度大等原因，美国18岁至24岁年轻人中52.8％成为啃老族，但美国解决这一问题的方法不是借助于立法手段，而是通过制度的设计，通过一些理财公司的专门业务，帮助那些需要贷款以渡过难关的啃老族，取得较好效果。法有所能，有所不能。特别是对涉及社会事项和市场经济领域的事项，立法要尽量保持足够的谦抑。“法律制定者如果对那些促进非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。”[28]对社会领域事项，要发挥社会组织的自治和自律能力，凡是能以自订行业规程、团体纪律来补充或代替国家立法的，立法不介入；对市场经济领域的事项，要发挥市场自身供求、价值规律的自我调节功能，要少用立法手段进行规制、约束，多鼓励、引导，充分发挥市场主体的创造性和自主性；对公民家庭、私人生活空间应尽量少地介入，而要充分发挥道德、舆论的导向作用。相反，如果硬要用法律去干预不该干预的事项，效果会适得其反，正如孟德斯鸠曾经指出的那样：“如果用法律去改变应该用习惯去改变的东西的话，那是极糟的策略”[29]。为此，必须从严控制立法计划，在是否需要立法手段时，要从确保法律质量、从保证所立之法具有权威性的角度出发，本着宁缺毋滥的原则，决定是否立法，防止“观赏性立法”进入立法程序。 (二)善于立法 对于属于法律调整的事项，且有立法的必要时，也要善于运用立法手段。这是因为，“立法，即以审慎刻意的方式制定法律，已被论者恰当地描述为人类所有发明中充满了严重后果的发明之一，其影响甚至比火的发现和火药的发明还要深远”[30]。为此，一是要把握适当的立法时机，不要在时机不成熟时仓促立法。立法时机是指立法者做出是否立法以及何时立法的决策时所应考虑的各项主客观条件。[31]立法者必须在准确把握立法时机的情况下所立之法才是适时之法，“反之，立法机关如果不能很好地把握立法时机，制定出来的法律就有可能脱离实际，或者超越现实，导致法律无法实施；或者落后于社会实践，使社会活动无所遵循。”[32]为此，要评估立法的实施条件是否成熟，是否已经具备了法律实施的良好的法律文化氛围、相应的物质设施、相应的经费等。二是要把握立法介入的度。对那些外显特征明显且具有可操作性的行为，立法可以多介入，而对外显特征不明显的且不具有可操作性的领域，类似于啃老问题，立法介入的程度就不要太深。三是要把握立法的速度，不要进行大跃进式的立法。立法是一个有序的过程，要经过一个较长时间的论证、权衡和反复调研的过程，要经过一个合理的周期，“不能匆忙，不能草率从事，也不能主观地、片面地贪多求全，并且要防止过于繁琐，以致难于通行”。[33]也就是说，要经过多方研究和论证，要进行科学的立法决策、立法的民主化、立法后的及时评估，把质量作为立法的第一要义，确保制定出来的法律是高质量的。 收稿日期：2015-09-16 注释： ①孟德斯鸿在论述严酷的刑法弊端时指出，立法者不断使用严刑竣法，会使人们在思想上习惯于这种严刑竣法，以致把残忍教给了人们，习惯于要求用严刑对待犯罪。 ②我国共有282个设区的市，在《立法法》修订之前，我国仅有49个设区市拥有地方立法权。其中包括27个省会城市、18个经国务院批准的较大的市(重庆市于1997年升格为直辖市)以及4个经济特区所在地的市。 ③“除法化”是指废止可以不需要法律干预但实际上干预了生活领域的法律法规。 ④例如，加拿大的《公平对待公民立法法》规定，除非有明确的证据表明存在的问题并有立法干预的必要性，否则不应立法；德国的《联邦法律案注意要点》规定，应当明确是否有必要制定法律，如果不制定会发生什么；芬兰的《行政机关正确起草法律规范手册》规定，只有通过任何其他方法不能达到目的时才应该立法。