回应实践能力的彰显——2008年度法律方法论研究报告，本文主要内容关键词为：方法论论文,研究报告论文,实践能力论文,年度论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、学术资讯
全国法律方法论坛第三届学术研讨会，于2008年7月21-22日在曲阜师范大学举行。本次会议由山东大学威海分校法学院主办，曲阜师范大学法学院和青岛市中级人民法院协办。来自全国30多所院校的110多位专家学者与会，并就法律逻辑、推理与论证、法律解释、利益衡量、司法方法与判例研究、部门法方法论等进行专题研讨。2008年9月21日至22日，第七届东亚法哲学大会暨中国法学会法理学研究会2008年年会在长春召开。本次会议中，法律语言与法律方法也是议题之一。2008年7月30日，由上海财经大学法学院和《华东政法大学学报》编辑部共同主办的“判例是如何形成的？”理论研讨会召开，来自北京大学、清华大学、中国人民大学、中国政法大学等高校和一些杂志社的20多位专家出席会议。2008年1月12日，中国政法大学法学(律)方法论研究中心成立。山东法律方法论协会正在筹备之中。
2008年度，法律方法论专题研究取得了丰硕成果。在译作方面，欧美法学家有关法律方法历史、法律推理、法律论辩等一批作品相继出版。①法律方法集刊继续出版，如：《法律方法》(第7卷)、《法哲学与法社会学论丛》(第12、13卷)，等等。此外出版的还有注重学说与实务研究的集刊：《中国法律评论》(第2卷，法律出版社)；《判解研究》(总第37、38、39、40、41辑，人民法院出版社)，等等。
二、历史与现实相融合的经验(判例)研究
法律方法的研究主要借助于逻辑，但单纯逻辑手段对于法学这样一个实用性学科来说很容易流于空泛。因而法律方法论的研究者必须把历史与现实、经验与逻辑集合起来进行研究。只有这样才能增强方法论回应实践的能力。2008年3月11日上午，国际知名学者、美籍华裔历史学家黄宗智教授，在中国人民大学法学院作了一场名为“中国法律的实践历史研究”的讲座。黄宗智从记录历史经验事实的诉讼档案出发，由此总结、提炼出符合中国实际情况的法律实践概念。“实践”有三层含义：相对于“理论”的“实践”概念、相对于“表达”的“实践”概念和相对于“制度”的“实践”概念。2008年度出版了一些融合了历史与现实、经验(判例)与理论的成果。如，肖晖的《中国判决理由的传统与现代转型》(法律出版社)，是第一本对中国判决理由的传统与现代转型进行专门研究的著作。尤其对现阶段中国判决理由的问题、不足及其原因及解决方法进行了研究。赵静的《修辞学视阈下的古代判词研究》(巴蜀书社)，揭示了中国古代判词从先秦到当代语体风格上的演变，揭示判词在发展过程中，词语的专业化，句式的精确化，文本的程式化，逻辑结构的明晰化的发展特点。白建军的《法律实证研究方法》(北京大学出版社)，通过实证研究方法，研究法官们实际中怎样解释法律，才可能从各种活生生的解释中发现区别，进而展开比较和应然性阐释，并以此展开对死刑的实证研究。自我国恢复法制建设以来，中国法律制度经历了前所未有的巨大变革，法律职业的理念与行为也逐渐引起了学术界与实践部门的高度关注。刘思达的《失落的城邦：当代中国法律职业变迁》(北京大学出版社)，采用社会学的研究视角，以当代中国法律改革的三个基本特征为起点，基于作者几年来对我国法律职业各个领域的实证调查，深入地审视、分析和反思中国法律职业的形成和发展过程中出现的诸多理论与实践问题，并为近年来方兴未艾的法律实证研究提供一些新的研究思路与方法。转型中国法律运行与司法问题，也引起人们的关注研究。②转型社会我国法官的角色是个复杂问题。法官在社会中扮演的角色，决定他的司法行为和具体策略。当代中国法官常常遭遇法律与社会之间的差距和矛盾，既背负着实现“程序正义”的现代法治理想的重任，又要面对社会“情理正义”观念的压力，其司法行为既要有“合法律性”，又要有“合法性”。在法律效果与社会效果的双重压力下，法官角色呈现多元化特征。因此，法律正处于新制度创生的过程中，司法成为新制度的生成场域。③
法律方法论的思想资源，可以从中西方分别进行发掘研究。2008年度即出现这方面一些成果。有人认为，大陆法系的法律方法，已经历了从法律涵摄、法律解释，到法官续造，直到法律论证的嬗变轨迹，在这种嬗变的背后，首先是一个从“逻辑至上”论与“法典万能”论，向“法律缺陷”论、“法律漏洞”论再到“平等对话与沟通”理论的思想转变过程。这一切对于中国的法治事业及法律方法研究不无启示与借鉴作用。④拉伦茨《法学方法论》中译本为学生用书，略去了19世纪初到20世纪上半期的方法论历史(16开版式约120余页)。有人依据该书1991年全文版，依次简要介绍书中对萨维尼、概念法学、利益法学、自由法学、纯粹法学、新康德主义、新黑格尔主义和现象学等学派有关方法论的认识。⑤有人对英语世界法律方法学派思想，如现实主义法学、法律实证主义做了考察研究。⑥疑难案件也是各法学流派注重研究的，梳理当今一些主流法哲学派别在此问题上的分析和反思，将有利于人们更好地理解疑难案件的性质及其裁判问题之所在。⑦关于经济分析法学对疑难案件的处理，有人认为，古代和现代处理疑案的各种司法策略大体遵循同样的经济学逻辑。⑧
中国历史上法律方法思想也得到发掘。①有人认为，守经和行权是古典司法的两种基本样态。行权主张反经而善并怀其常经，是一种坚持原则又灵活运用的法适用理论。权的实质是通过法律的合理化解释，来解决个案中律法不可用的问题。法律的有效性处置和判决的合理性证成问题，是行权司法须面对的两个难题。由于缺失具体的方法指引，行权始终存在擅权和叛经失节的可能。⑨②法律推理方面，有人以《墨经》首章为研究对象，在上篇以墨学诸家成果的对比研究及古文字考释陈列“成”式推理的步子，亦在论证此推理的内在约束力的基础上，下篇主要讨论“成”式推理的特点与价值。概述了华夏“成”式特点，讨论了《墨经》“成”式与古典“成”式定罪的关系。在关键构成上，揭示亚里斯多德syllogism推理体统与“成”式的类同。⑩③在判决依据与法律渊源方面，有人认为，中国传统诉讼审判的判决依据表现出特殊的风格。其判决依据主要有依律判决、判例与类推判决及依情理和礼判决等。对此作以分析研究，将有助于加深我们对传统诉讼法律文化的理解，并吸收借鉴其中的有益部分为当今法治建设所用。(11)我国传统社会中适用的法律渊源主要是法、情、理。一些人认为，清代民事审判中适用的规范，主要是情理，而不是法律。对此，有人通过对50个祭田案件的实证分析，认为传统司法裁判祭田案件的主要依据是“情理”和祭田习惯，国家成文规条完全成为具文，具有强制性的家法族规也很少适用。和西方法观念迥异，传统法不是确定权利义务的规则体系，司法主要关注的也不是具体规则和案情之间的对号入座。法和司法皆服从于威慑教化功能之充分发挥。(12)中国法律近代化的主要难题是如何处理好法律移植问题，也就是外来规则与固有习惯的沟通问题。民国时期大理院和最高法院运用公同共有法理裁决祭田案件，通过充分说理的形式对传统祭田惯例进行了符合近代社会发展的渐进改造，同时也注意到祭田习惯的特殊性。在这个过程中还发展了来源于西方的公同共有法理。这种力图沟通外来规则和本土习惯的思路当为今天的民事司法所借鉴。(13)另外，有人对清末民初时期的宪法学方法论做了研究。(14)这对于法律方法论研究的中国化具有重要意义。
近年来的法律方法研究中，不少学者提出从立法中心向司法中心研究的转换。季卫东在上海交通大学凯原法学院冠名仪式上的致辞亦认为，当今的中国仍然处在所谓“立法者的时代”。因为编纂民法典的宏伟工程尚未竣工。但是，随着法律体系大致完备，诉讼案件正在迅速增加，并且日益复杂化。我们可以看到，不同利益集团的诉求以及各种社会冲突，正在源源不断地涌向司法渠道。法官和律师开始登上历史舞台，发挥着更积极的作用。与此相应，推动实用的法解释学发展便是大势所趋。法律应用技术的重要性正在日渐凸显。显而易见，中国即将迎来“解释者的时代”。(15)不过也有人认为，在反思立法中心主义研究范式与司法中心主义研究范式的基础上，还应当认真对待行政中心主义研究范式与民众中心主义研究范式。比较分析这四种法学研究范式，有助于促进不同研究立场之间的融合与沟通。(16)季卫东认为，中国法学理论界濒临着严重的衰退，应当对权力的赤裸行使产生的法律秩序的正当性危机有所关注。解决这种软实力匮乏形成的危机，就要有充分权威的法律。在法律与社会的互动中进行的理论创新，有助于提升中国的软实力。(17)
经过30年改革开放，我们远离了“无法可依”的时代。但在“有法可依”的状况下，我们是否“依”这些法？如果一部法律用意良好却实施不了，乃至实施难成为一种普遍现象，那么我们就不能不从制度上寻找问题的根源。(18)如近年来随着新《劳动法》实施伴随而来的是不少法律规避现象。因此，我们需要格外关注并认真对待法律的具体实施情况，近年来一系列有影响的个案尤其值得从法律方法论角度予以研究。如随着宪法学研究的深入，学者逐渐关注中国宪法事例，并运用宪法学原理来解读和分析中国的宪法问题。2008年度来自北京大学、中国人民大学等诸多院校的60多位专家学者探讨了2007年度影响中国宪政进程的重大事件。据了解，中国人民大学宪政与行政法治研究中心，通过在中国宪政网上对2007年度全国发生的、具有影响的21个宪法事例进行在线投票，并结合专家评议意见，评选出了“2007年度中国十大宪法事例”：重庆“最牛钉子户”事件、山西黑砖窑事件、肖志军案件、69名专家学者签名建议废除劳动教养制度事件、劳动合同法的颁布与深圳华为公司7000员工辞职事件、山东淄博淄川区实行城乡按相同人口比例选人大代表事件、《政府信息公开条例》的制定、厦门PX项目事件、上海市人大否决上海市政府医保议案事件以及广电总局对娱乐节目、“选秀节目”的限制。此次入选的事件涉及宪政发展中国家机关建设、违宪审查、宪法中公民基本权利的保护等问题，具有典型的意义，反映出宪法作为基本法在法治建设中的作用越来越明显。(19)特别是北京宋庄画家宅基地案，因为小产权房引发的诉讼，成为国内外普遍关注的一个样本，引起众多媒体和专家关注。看似一桩普通的购房合同案件背后却是宪法确定的集体土地所有权和国家土地所有权之间的平等问题——即农民集体所有的土地究竟能否自由处分？(20)
2008年度，对现实的关注还表现在对重大案件的关注与研究。引起学界热烈研讨的案例如反歧视研究、几年前的“泸州遗赠案”、肖志军拒签事件、“彭宇案”在2008年仍有反映。当然，2008年度研讨最热的恐怕要数“许霆案”。谢望原主编《许霆案深层解读——无情的法律与理性诠释》(中国人民公安大学出版社)一书详细记述了许霆案件的始末，将许霆案如何定性问题划分了几种论点，并对案件过程中众多专家学者的理论观点进行了收录和整理，另从论坛、新闻、媒体、海外等多角度对这一案件进行了深入的分析和理论探讨。此外，还有许多期刊上对该案发表研讨论文。(21)网络上相关论文更是不计其数，其中不少是从法律方法角度所作的探讨。
不过，由于缺乏理论上的自觉，当前的案例研究在日益繁荣的表象背后掩盖着诸多的缺陷，主要表现为：案例选择上的盲目、研究深度的不足、重要研究类型的欠缺，以及法官的过度参与等。即使不承认在我国某些典型性案例具有先例拘束性的作用，先例性规范的抽取及其适用范围的限定，作为案例研究的重要类型，仍然具有积极的意义。(22)
三、在法律思维中寻求智慧的方法
(一)与法治要求相适应的法律思维探寻
我国法治建设基本上还处于初步阶段。这就需要我们结合中国的实际与法制的要求进行切合实际的研究。法律思维模式是法治进程(特别是法学教育)中的重要问题。司法公正之实现要求司法者应该具有法律人思维，缺失法律人思维的司法者将很难确定法律真意。法律人思维应包含两个层面的内容：在理念层面，法律人应具有区别于普通人的方法论原则；在具体层面，法律人应具有操作法律的实际技能。(23)2008年度对法律思维的特征与具体类型都出现不少研究成果。
1.改革思维与法律思维的矛盾。改革思维是以制度与法律的改变为主要内容的，目前仍然属于我国的主导性思维形式。这跟法律思维的保守性是有矛盾的。法律思维的特质是其保守性，这与和谐社会建设的理路有吻合之处。在进行和谐社会的建设中，应当奉行司法保守或克制主义，并按这种思维选择所要运用的法律方法。(24)由亚里士多德最先提出的过去面向，是法律思维的核心特征。在近代，它是西方文明迅速发展的重要保障。但在现代，它却日渐面临危机。近代法律思维过于面向过去的不足、现代社会状况之“法化”与“非法化”的推进、人类命运之事实一元与价值多元的交错，使法律思维在现代逐渐从单纯地面向过去，转变为了既要面向过去，又要面向现在，还要面向未来的全时间面向。(25)法律思维从理论描述上看是一种确定性思维。但法律思维所追求的确定性与法律本身的不确定性质是存在矛盾的，这是缠绕法学研究者的重要问题，影响着对法律思维的界定。有人从法律的历史性和规范性维度，从方法论的视角来解读法律的确定性。(26)自从20世纪初美国的法律现实主义者提出法律不确定性后，法律不确定性问题便成为法律理论的一个焦点问题。法律不确定性要求我国法治建设的重心应当从立法转向司法。(27)法律思维的确定性关乎裁判的合法、合理与正当性。有人认为，裁判的合理性体现在妥当的理由、主体间的共识之上。研究裁判合理性理论的关键词是有效性、融贯性和正确性。裁判合理性的研究为认识审判实践提供了新的视角和评价依据。(28)这显现出法律思维与其他思维的交叉。
2.法律思维离不开逻辑的运用。根据法律进行思维是法律思维的首要特征，因而法律体系关系到思维根据。有人对法律体系进行研究，认为法律体系的理想形象是人们所建构起来的民族国家的政治法律形象的一部分。我国提出“形成有中国特色社会主义的法律体系”这样的任务，绝不是为了体系而体系，而是为了实现国家正式法对社会关系的全面支配的法治理想。(29)法律体系跟体系思维相关。公理法在构筑法学理论体系时具有重要作用。(30)针对法律体系的建构，不同学派在方法选择上存在分歧，概念法学借助于抽象概念建构体系；利益法学以利益裁断间的关联为切入点建构体系；而评价法学则选择法律原则进行体系建构。为了维护法律秩序的统一性，立法者、执法者和司法者均应自觉贯彻体系思维，法学研究工作者也应致力于法学中的体系性研究。(31)法律体系的完善有利于司法过程中的法律识别。有人对逻辑思维做了研究。认为逻辑思维的作用领域很广泛，包括立法、案件侦查、法律事实认定领域，以及法律推理、法律论辩和法律论证领域等。但逻辑思维在法律事实认定、法律推理和法律论证诸领域的作用是有限的。(32)从思维类型的理性化程度的高低来考察，法律事实认定的思维类型大致可以划分为原始思维、经验思维、逻辑思维三种类型。逻辑思维在法律事实认定中则占据了绝对主导地位。法律事实认定中的逻辑思维是法制现代化进程中应当倡导的思维方式，也是法律现代化的一个重要层面。(33)类型思维也受到关注。有人认为，传统的抽象概念式思维倚重逻辑涵摄，排斥价值判断，无法保证法官的正当裁判。作为一种价值导向的思考方式，类型思维以其开放性、整体性等特征，克服了传统法律思维之不足，有助于司法者做出适切评价，因而在法学领域得到广泛应用。(34)法律与数学存在相似之处。个案分析表明，数学证明中的病例排除法、例外排除法、辅助定理整合法对评判裁判者的解释是有启发的。但由于数学命题与规范命题的差异以及法律解释自身的特殊性，数学思维在解释中的“运用”，终究只是一个表象、一种修辞。(35)关于文学思维在法律中的运用，有人认为故事文学的利用，可以削弱甚至消除司法中的一些争论，从某种角度更好地实现司法公正。(36)
(二)以开启智慧为目标的法律方法概念
近年来国内法律方法论研究虽有一定进展，但在中国法律实践语境下，我们没有形成自己的研究体系、特色和问题域，解决中国问题的智慧在研究中没有展现出来。因而很多问题从基础做起还有其必要性。《求是学刊》2008年第5期组织了关于法律方法概念的专门讨论。对法律方法概念的研究有重要意义，它是建立学科体系的逻辑起点。法律方法是方法论中的特殊领域，其特殊性表现在法律原则、规则与程序本身就是维护权利、保障秩序的方法。各种法律方法，我们在对其研究的时候是单独的方法，但法律人运用的时候却是综合性的，从这个角度看，法律方法的实质是智慧地达到目标的法律思维方式。(37)有人认为，法律方法是规范、指导法官做出合理的法律结论，并对该结论予以评价的规则和标准，其核心是对法律思维予以明确的规范和约束。法律方法应具有规范性、构建性、评估性等功能，应该遵守普遍的智力标准。(38)
有人主张用“法学方法论”之称谓，认为法学方法论中的“法学”指的是法教义学，是对法学方法的反思和理论化。法学方法是法律人将现行有效的法律规范适用于个案纠纷获得一个正当法律决定的过程中所使用或遵循的方法。法学方法具有评价性、体系性和分析性。相对于其他法学分支，法学方法论与法律实务联系得最为密切，在法学体系中具有独特的地位与功能。(39)但是不少人主张用“法律方法(论)”。目前中国法学界有关法学方法抑或法律方法称谓的争论，实际上是一场有关捍卫司法领域法律自足性的争论。从捍卫法治的确定性和司法场域法律自足性的角度来看，采取“法律方法”称谓更能捍卫和彰显司法的最终权威性。这也是对西方法律方法这一舶来品的中国语境的解读及其基本立场。(40)
法律方法的概念及性质问题也受到关注。近年来，国内一些学者否定法律方法自身的存在。但实际上，法律方法的研究本身即体现了一种建设性的研究方向。在反驳那种法律方法否定论观点的基础上，有人探讨了法律方法所具有的规范性、教义学属性和实践性等特征。在我国法治化进程中，法律方法的合理功能应予重视，国内法律学者需要认真对待法律方法。(41)也有人从事物本质、法律原理、司法经验、社会常识四个方面来论述法律技术的正当性依据。(42)从概念上，法律方法的研究是以法律适用为中心，从微观的视角来谋求法律自身的学问。作为一种职业性思维与技术，法律方法旨在处理事实与规范之间对立与紧张的难题，从而追求个案中法律判断的合法性与正当性。(43)法律方法论体系属于实用法学中的基础理论问题。从司法的视角看，法律发现、法律解释、法律论证、价值衡量、法律推理以及支持这些方法的诸多法学原理构成了法律方法论体系。(44)
(三)法治实现的思维路径：法律渊源与法律发现
法律发现是指法律人在法律渊源的范围内探寻针对个案的法律。这是法律思维的“规范性”之所在，属于法律方法论的基础理论部分。关于国外法典化的研究，有人认为，在大陆法系国家，一方面，判例法的法源地位已越来越普遍地被认可；另一方面，在传统的基本法典之外，出现了大量的单行法规，呈现出所谓的解构法典化趋势。(45)有人对法国环境法法典化的原因、过程和方法进行了详细的分析。(46)国外的判例制度也受到人们的关注。2008年9月28日，在北京航空航天大学法学院举办了“大陆法系的判例制度——成文法系中的判例和成文法的关系”座谈会。
在国内法律渊源的研究中，有人以立体的、动态的视角探究民事法律渊源的实质内涵及运用手段。作者将法律原则、习惯、道德律、学理等均作为扩张的民法渊源加以对待。(47)民法典是建构和生成的统一，它需要大量的单行法、习惯法和判例的支撑。中国民法的法典化是必须的，但同时也是有限度的。当下的中国应该建立有自己特色的判例制度，运用成文法和判例法的双重调整机制，发挥司法造法的作用，继续完善民事单行法律，在成文法和判例法的互动、协调的过程中不断地确认和发展民事权利，及时回应民事关系调整的需要。(48)有人对有关判例制度的必要性与可行性做了研究。(49)在WTO争端解决中，无论是上诉机构的观点，还是上诉机构和专家组的实际做法，都体现出明显的案例法的指导作用的特点。与普通法制度不同的是，WTO的案例都是依据WTO规则的解释形成的，并非独立于WTO协定的法律渊源。(50)
习惯与习惯法是法律渊源的两种形式。虽然这两种法源范围有不断缩小的趋势，但依然是法律人发现法律的重要场所。2008年度出版了几部习惯法方面的专著。如高其才的《中国习惯法论》(修订版，中国法制出版社)分析了中国宗族习惯法、村落习惯法、宗教寺院习惯法、行业习惯法、行会习惯法、秘密社会习惯法、少数民族习惯法的内容和作用，讨论了习惯法的现实表现。汤建国、高其才主编的《习惯在民事审判中的运用——江苏省姜堰市人民法院的实践》(人民法院出版社)介绍了姜堰市人民法院将善良风俗引入民事审判工作的七个指导意见和说明，总结了习惯在民事审判中的具体运用，分析了习惯在审判中运用的法律依据、原因和积极效果，探讨了习惯在民事审判中运用的理论意义。陈苇的《当代中国民众继承习惯调查实证研究》(群众出版社)，是新中国成立以来，第一次在我国大陆选择具有一定代表性的省市进行的较大范围的当代民众继承习惯调查。全书共分为中国民众继承习惯调查实证研究概述、北京市民众继承习惯调查实证研究、重庆市民众继承习惯调查实证研究等五章。我国在民法典制定中，相关法律实施中的社会认同问题亦很重要。要想使民法典能够真正走入民众的生活，很重要的一个方面就是发掘固有的民事习惯，将民事习惯与民法典的原则进行整合。苗鸣宇《民事习惯与民法典的互动——近代民事习惯调查研究》(中国人民公安大学出版社)对此方面做了一定研究。
在实务界，构建和谐社会也对司法提出要求。司法活动需要整合各种资源。民俗习惯的司法运用也就开始越来越多出现在大家的视野中，司法实践者也不再满足于在审判过程中对于民俗习惯遮遮掩掩的适用或以坚守法律规则为大旗否定其价值。《法律适用》2008年第5期特别策划“民俗习惯的司法运用”，围绕民俗习惯司法运用的价值和可能性以及难点问题作出实证基础上的分析，同时力图将视野拓展至更高的理论层次，约请专家精辟分析了习惯的价值和在中国司法中面临的问题。(51)近年来，国内学界对民间法的研究一直比较热。
(1)关于习惯法的意义，在我国法制建设由传统向现代变迁的过程中，民事习惯并没有因为法制的现代化而淡出历史舞台，它与国家的制定法在法律实践的过程中发挥着同样重要的作用，从而成为法的渊源。(52)有人认为，处理好农村习惯法与国家制定法的关系，对于推进社会主义新农村建设具有积极意义。农村习惯法与国家制定法之间，既有法的目的等方面的一致性，也在法的规范、法的实施、法的价值等方面存在矛盾和冲突，习惯法对国家制定法在调整范围、功能方面还有一定的补充作用。(53)但作为一种司法规则进行运用，民俗习惯必须具备一定的内在条件和外部条件。在理论和实践中，民俗习惯的司法运用还欠缺一些必要条件，只有清除这些障碍，民俗习惯的作用才能得以有效发挥。(54)
(2)关于习惯法的运用，有人考察认为，基于我国的社会实际，习惯等民间规范在纠纷解决和基层司法中的作用远远大于立法，而其作用方式主要是通过调解由当事人选择适用，同时在审判中以经验法则、自由裁量和个案衡平等方式出现。民间规范最适宜的生存与作用空间是在民间社会和自治领域，因此司法机关的使命是支持基层自治、通过司法审查制约民间规范的合法作用，以及平衡国家法律与民间规范之间的冲突。(55)在司法实践中，只有经过证明的民间习惯才能作为法律渊源而得到法官的引用，该证明义务应由主张习惯的一方当事人承担。识别相关案件中的民间规则乃是法官的职权，在当下中国属于自由裁量的范畴。(56)还有人对习惯法在民法、刑法、诉讼法等领域的具体运用做了研究。
有人对法源的冲突解决做了研究。如杨登峰的《新旧法的适用原理与规则》(法律出版社)，对不溯及既往原则的理论基础、不溯及既往原则的例外及其在实践中遇到的疑难问题作了深入地研究和讨论，并对“新法优于旧法”、“从旧”、“从新”、“从优”等一系列相关适用规则的含义、适用范围、各规则之间的关系及其应用中的若干技术问题作了讨论，旨在为法律适用提供理论上的依据。有人认为，在宪法关系上，全国人大与全国人大常委会并不是同一机关，当全国人大制定的基本法律与全国人大常委会制定的非基本法律的效力发生冲突时，不能简单适用“新法优于旧法”原则，应通过合理的立法政策，建立有利于保障基本法律效力的机制。(57)还有人研究了“特别法优于一般法”规则的适用问题。
关于法律发现的路径。有人认为，裁判规范应当首先在制定法中寻找与确定。法律规则和法律原则作为正式法源毫无疑问地成为法律发现的形式。此外，各种能作裁判依据的非正式法源也是法官进行法律发现的形式，可以在适当条件下选取为裁判之依据。(58)法律推理前提之获得又称为法律发现，一度被视为是心理学的研究议题。法律前提的获得虽然可以从思维与推理的双重加工理论这一新近的心理学研究成果进行普通的阐释，但更要从能够体现法律领域特点的法律认知上进行解读。(59)法律渊源作为一种规范性理论“规定了”发现法律之场所，但发现法律又不是机械地活动，它是灵活、智慧地实现法治的重要途径。
(四)法律思维的学理根基：法教义学研究
有人形象的指出，当代中国法学在短短的20余年之间，有了长足的发展，我们有了两三万人的法学研究队伍和五六百所法学院系，的确产生了一些优秀的学者。可是，的确也鱼龙混杂。远眺一派人多势众的景象，近看是不少人花拳绣腿的热闹，细察是看家本领基本功的欠缺。法学中有相当一部分的主题，原本就具有大众性，“专业槽”比较低，所以法学就成了人人可参与的热门“学问”。在没有方法意识的所谓“学术”之中，自然就谈不上有成熟意义上的法学。(60)也有人认为，正统法的定义突出了“意志”的地位，而“意志”的最大特征是偶然性和主观性。将偶然性和主观的事物作为核心研究对象，使得法学至今难以发展出属于自己的科学方法论，同时也很难称得上一门具有科学品质的学科。法学应该讨论实在的现象，应把真正有效的规则作为研究对象，同时把“伪规则”摒除在外，并在深入理解规则过程中，发展法学自己的科学方法论。(61)法学是一种规范学科。而规范之学在西方往往是在法教义学视域下进行研究。
法理学和一些部门法学者越来越关注法教义学的研究。(62)对规则的研究离不开对法律实证主义的研究。《法哲学与法社会学论丛》(12)收录了2007年11月在中国政法大学举办的“法律与权威”研讨会笔谈，分为三个主题：(1)权威的一般理论。(2)权威与法律理论。(3)权威与服从法律的义务。学界2008年度对规范分析方法做了不少探讨。(63)这种研究进路跟法律方法论是一致的。如有人认为，有关类比推理产生原因的讨论非常缺乏。类比推理的运用来自于规则的普遍性之外的特例——潜在包含，只有了解这一点，才能准确把握类比推理的重要性就在于规则的目的。(64)近年来大陆法学界从法律方法论的角度，对法律原则与法律规则的性质、地位、效力及适用问题展开研究，提出了许多富有启发的见解。有人指出，法律原则固然是法律所致力实现的价值，但法律事业主要是一种用规则来玩的游戏，即通过规则的中介实现其背后的原则。规则存在的必要性，来自于原则作为理由的不完全性。其主要功能在于将一个不完全的原则具体化，或者确定冲突原则的特定解决方案。(65)有人认为，法律规则属于为行动提供理由的指导性规则。行动理由存在一阶理由与二阶理由两种基本类型，其中前者包含自行权衡，而后者排除自行权衡。法律规则显然属于二阶理由，因此依据规则的裁判实际上是排除裁判者依据一阶理由自行判断的过程，只有法律规则才能成为法律推理的基础。但是由于规则本身存在正当化上的缺陷，因此作为一阶理由的道德理由在特定情形之下将会取代法律规则在法律推理中的地位。(66)而法律原则跟法律论证也有很大的关联，有人指出，用原则断案时，有着较为严格的论证要求，这是因为原则相对于规则的刚性，具有柔性的特征，在适用原则时会带有较多的价值判断和自由裁量。较之于“泸州遗赠案”，“里格斯诉帕尔默案”的成功之处很大程度上在于其充分的论证。(67)另有人从原则和规则的关系理论出发，将原则规则化为“裁量性规则”和“客观性规则”。其中，裁量性规则为“是否适用该原则”的前提性判断依据，而客观性规则是将原则适用的法律后果予以制度化。这在民法诚信原则和情势变更原则的法律适用中有充分体现。(68)
(五)法律思维的训练与传播：法律方法在法学教育中的作用
不少学者就指出，近年来法学教育的过度膨胀已导致毕业生供求比例的失衡，由此造成法学教育的目的不明确，法学教育与法律职业脱节，许多本科毕业生不知自己何去何从。解决这方面的问题当然需要多方面的探索和努力。但在近年来法律方法论研究逐渐深入的情况下，如何探索和完善其在法学教育中的功能，是很值得研究的。
法律方法与法律思维在法学教育中的重要地位，在2007年法律方法论坛已经有一些学者对此予以探讨，2008年度对此方面的研究更为广泛。目前，我国法学教育既没有重视法律方法知识在法律人才培养中的作用，也没建立起较完善的训练法律技能的有效机制。法律方法教育是我国目前法学教育的薄弱环节，因此能够提高学生实践能力的法律思维，应当成为法学教育中的重要内容。其具体培养途径就是引入法律方法的教学。(69)包括法律思维、批判性思维均应成为法律人能力的培养内容。(70)有人指出，法学教育的结果应是使学习者获得“渔”而不仅仅是“鱼”；并对法律思维的意义及其与法律逻辑、法律方法、法律知识等要素间认识上的错误予以矫正，亦是说，要明晰法律思维与法律知识的割裂性及非等量性，法律逻辑对法律思维作用的局限性，法律思维与法律方法的关联性与差异性等相关问题，以期在法学教育中为法律思维的培养独辟蹊径。(71)关于法学教育的任务，有人认为，第一项任务，是要针对中国的社会发展需求，培养更多的合格的法律人。第二项任务，同样需要所有法学院共同努力才能完成，就是必须在学术智识上建立中国法治实践的正当性，即基于中国法治实践的经验，面对中国问题，对中国的法律制度、法治经验和做法，予以具有知识的一般性和普遍性的系统阐述，使其成为中国当代文化、中国的软实力的一个重要组成部分。(72)
目前我国已经正式启动法学教育制度改革。(73)培养既懂理论、更擅实务的实践型法律人才是我国大多数院校法学教育的努力方向。为此，一些法学院校在实践中进行了一些探索创新。如上海交通大学凯原法学院近年来在职业法律人的培养方式上进行调整或创新。北京有些法学院通过培养具有丰富法律实务经验的“双师型”教师，出版法学核心课程系列特色教材与法学实践课程系列特色教材，开设庭审实务等实践性课程，在法学核心课程讲授中坚持以法条为中心、以案例为素材、以品牌教材为辅助的原则，建设校外实践基地，并辅以有效的教学质量监控体系，最终形成了富有特色的实践型法律人才的培养机制。(74)有人主张以实务界推行的案例指导制度为契机进行法学教育改革。(75)还有人研究了法学教育跟司法考试的关系。(76)
2008年度，法律方法方面的教材开始出现，如郑永流：《法律方法阶梯》(北京大学出版社)；疏义红：《法律解释学实验教程——裁判解释原理与实验操作》(北京大学出版社)。另外还有一些侧重培养学生实践能力的教材，如尹丽华主编《刑事诉讼法学实验教程》(法学实验课程系列教材，北京大学出版社)；杨松、佟连发主编《法学实验教学探索与实践》(中国人民公安大学出版社)；马宏俊《法律文书制作》(北京大学出版社)；刘淑莲《庭审实务》(北京市法学品牌专业实践课程系列特色教材，北京大学出版社)；最高人民法院国家法官学院编《法律教学案例精选》(中国政法大学出版社)。
但总体而言，我国法学教育中依然还存在很多问题和不足。有人从法律技能的需求的视角，在制度层面分析技能教育为何在中国法学教育中发展不足和缓慢，认为这是法学院学生和教育者面对现有学科体制和由诸多社会因素构成的社会需求时的理性选择的结果；法律技能教育发展的关键不在于“重视”或“加大投入”，而在于中国社会的进一步发展和转型。(77)司法是一门技艺，法官需要承担其职能，需要具备技艺理性。技艺理性由技术性知识与实践性知识构成。获得后一类知识，须依靠司法职业化的种种制度设计。(78)从这个意义上，从法学院培养的学生并不应是毕业就能胜任各种法律实际工作。法学教育的培养目标需要重新予以审思和定位。在此过程中，既要避免以往乃至当前的法学教育严重与社会实践脱节那种情况，也要合理区分法学教育跟后续的职业培训，明确法学教育理应担负的使命。但法律方法论教育，应当是法学教育培养学生法律思维的必要一环。
四、恢复解释的本来面目：在和谐旗帜下衡量法意
解释已经被解释得面目全非。因而有必要恢复解释的本来面目，已经清楚的不需要解释，法律人直接运用就行了。不然就会在解释中丢失固有的意义。在法律解释原理方面，“法治反对解释”问题依然受到争议。法治反对解释的判断是对法律解释明晰性原则更为明确的一种说明。这一原则强调，法律条文所表述清楚的含义，只需要法官等法律人的认定，而无须进行意义添加或减损的解释。明确的法律必须执行，这是法治的基本要求。在现阶段，我国应该认真地对待规则，树立法律的权威，在反对解释的原则下逐步建设法治。(79)反对论者认为，“法治反对解释”命题是一个假命题，法治反对的是过度解释；“认真对待法律规则”不能成为反对解释的理由；“对强制性规定反对解释”的命题需要具体分析；创造性解释不是司法过程的本质。无论克制主义的还是积极主义的解释方法，都是反对过度解释的。解释之于法治不是解释与否而是如何解释。(80)还有人认为，法治对解释的需要依然是有限的，至少是被限制在法治能够承受的范围之内。法治的根基归根结底是由大量的简易案件所支持的。法治与解释关系的结论是：第一，法治必须有能力将大部分案件转变为简易案件，或者说，排除解释。这是法治的基础性条件；第二，法治必须有能力容纳一定数量的疑难案件，并且能够承受这些疑难案件所产生的不确定性；第三，法律解释在一定范围内或程度上的不确定性，为法律的演变提供了可贵的开放结构，也使得法治能够更好地适应变动的社会环境。(81)有人认为，法官的法律解释活动由一系列琐碎的活动组成，这些活动可以分为发现、阐明、论证和判断。发现是法律解释活动的逻辑起点，阐明是法律解释活动的核心内容，论证是法律解释活动的说理部分，判断是法律解释活动的最终归宿。(82)此外有人对法律解释的创造性、不确定性等问题做了研究。(83)
在法律解释的体制方面，有人认为，文政不分的中国古传统使我国立法实践表现为一种富有诗人情结的浪漫主义特色。这不仅直接导致了我国法律的抽象性与社会不适应性，而且由这种抽象性衍生出的众多司法解释也正在事实上日益排挤并架空立法权，同时也在侵蚀着我国《宪法》所确定的权力配置法治框架。因而，应提倡一种注重细腻规则的实用的立法观与最高司法机关在法律解释上的克己与守法观。(84)一些研究成果涉及对香港基本法解释问题。有关香港基本法解释权的所有争议均源于基本法的混合特性。由于基本法第158条“是两种法律制度妥协的产物”，它是导致基本法解释混乱和冲突的根源。总体上说，第158条蕴含着一种有待巩固确立的宪法秩序。(85)还有人对香港与内地在法律解释的体制、法律解释技术以及法律解释理念三个层面进行比较。(86)
在解释方法层面，有人对我国台湾“司法院”大法官解释方法做了研究。我国台湾地区“司法院”大法官凭借所谓“释宪”机制，在两岸关系发展中扮演着重要角色。其针对两岸关系，已作成“法统”型、权利型、制度型三类共16个解释。大法官在解释两岸关系时，综合运用了文义、论理、历史、体系等传统解释方法，以及“政治问题不审查”、“结果取向解释”以及“宪法解释宪法”等新兴解释方法。(87)有人对文义解释进行反思性重构，主张一种综合性的文义解释，抛弃纯粹的平义解释。(88)法律解释活动中，法官选用不同的解释方法会带来不同的解释结果，但法官对解释方法的选用不是任意的，法官的选择受自身价值取向的支配。(89)有人认为，司法中的伦理解释本质上是一种立基于正当性的价值论解释方法，它要求解释者在法律文本语义的最大化范围内，选择和适用最合乎法的制度伦理的含义。(90)
在和谐社会建设过程中，价值衡量(利益衡量)问题凸现出重要性。所以2008年度对价值衡量问题的研究有所增多。对利益衡量的研究首先表现为对相关理论的探讨。如有人对日本民法中的利益衡量论，包括加藤一郎的利益衡量论和星野英一的利益考量论做了研究。(91)法律原则的适用中，常常涉及到利益衡量方法的运用。有人对此做了研究。(92)有人指出，虽然不少法官对利益衡量概念和运用没有完整的和系统的认识，但利益衡量方法在司法审判实践中的运用却十分普遍。利益衡量的本质是一种主观作为，该方法在实践中的操作和规范并未引起理论界和实务界的足够关注。为此，有人对利益衡量的构成要件以及实践进路进行分析。(93)实际上，近年来学界对利益衡量方法的具体应用问题也作过一定研究。这主要体现在有关权利冲突、情与法冲突等场合。
五、支撑法律方法“脊梁”的是逻辑
虽然霍姆斯说过法律的生命不是逻辑，因为法律的生命是与人的理解共存在，它没有独立的生命，但是支撑法律方法存在并发挥作用的恰恰是逻辑，离开逻辑就没有法律方法。因而法律逻辑的研究依然是2008年的热点问题。法律推理方面的专著有王洪的《逻辑的训诫》(北京大学出版社)，着重阐述了立法与司法的逻辑基本准则和基本方法，以揭示逻辑在立法与司法领域里应有的地位与作用。法律推理是形成公正判决的基础。恰当阐释的法律客观性观念可以作为法治的基石。共同的社会文化背景、适当的法律推理思维方法、成熟的法律职业共同体三者的共同作用将为法律推理的客观性的实现提供保障。(94)长期以来对逻辑的批判实际上建立在对逻辑误解的基础上。(95)推论规则是逻辑学研究的核心内容。法律逻辑是一门应用逻辑，但它并不是形式逻辑的推论规则在法律领域中的简单运用，而是形式逻辑的推论规则加上法律领域中的特殊推论规则的结果。因此，法律逻辑中的推论规则与形式逻辑中的推论规则相比，既有共性的一面，又有个性的一面。其共性表现为形式逻辑的基本推论规则是构成法律逻辑中的推论规则必不可少的组成部分，其个性表现为法律逻辑中有着与形式逻辑中的推论规则所不具有的特殊推论规则——证明责任规则。(96)
传统研究主要用形式逻辑的方法讨论法律推理问题，但是，随着学者们对非形式逻辑研究的不断深入，研究者在法律推理中发现了越来越多的非形式逻辑特征。有人从法律推理的非单调性入手，分析了非形式逻辑与形式逻辑、形式化的关系，通过案例总结法律推理的基本特性，试图论证法律推理的非形式逻辑特征。(97)辩证推理是在大前提不明确或相互矛盾的情况下，借助辩证思维寻找或选择最佳的大前提以解决法律问题所进行的推理。辩证推理的大前提不像形式推理那样由制定法明确地规定，而是法官以价值判断基于特定语境的案件事实审视和选择出来的，法官对大前提的选择具有语用学的性质。(98)最高人民法院公报案例中蕴含的辩证推理模式主要有：运用法律精神和法律原则填补缺失的法律规则；以公平正义观念理解细化法律规则；根据司法实际，确定法律规则。这些模式可为法律适用提供一种科学合理的确定法律规则的范式。(99)此外，有人从法学和逻辑学的角度研究了民事司法中的经验推理。
法律论证方面，《法哲学与法社会学论丛》(13)引介了国外经典的法律论证理论，着重介绍探讨了阿列克西的论证理论。2008年度的法律论证研究中，开始出现理论争鸣。有人认为，《法律论证：一个关于司法过程的理论神话》一文误读了阿列克西的法律论证理论，误解了司法裁判的目标，也没有认清道德论辩的性质，更没能正确理解司法论证的理论细节，因而陷入了一种“整体性错误”之中。它企图用完全的外部性立场来消解司法裁判的规范性立场，用经验验证与权力决断来取代价值论证与正当性证明。这种研究进路因为最终不能解决司法裁判中的“应当”问题，意义十分有限。(100)这种争鸣有助于正本清源，推进国内相关研究的进展。
(1)基本概念的研究。法律论证既是一种理性思维活动，也是一种职业技术与法律方法，因而法律论证一般被定位为一种法律方法。法律论证体现了当代法律方法论研究的重要成果。如何将法官做出的判决予以正当化、合理化，已经成为当今法律方法论研究的重要课题。法律论证充实并扩展了现今法律方法的内涵，法律论证范式在整个法律方法体系中具有十分重要的地位与意义。(101)
(2)关于法律论证的合理标准问题的研究。有人认为，判决结论宣告了一种对双方当事人的未来将会产生重大影响的可能生活。其中，应得可能生活体现了公平、正义等法律价值，因而是具有可接受性的可能生活。合理法律论证的四个构成要件是法官为当事人建构应得可能生活的法律依据、事实依据、逻辑依据和制度保障。能否满足当事人需要以及当事人需要是否具有正当性，分别是当事人和法律职业共同体、社会公众判断司法判决是否具有可接受性的标准。(102)还有人对法律论证中的融贯论、论证的充分性做了不少研究。(103)有人认为，法律论证并非理想言谈环境中的充分论证，而是法律主导下的有限论证，能否取得共识难以确定。事实上，法律论证的真正作用在于其所设置的公开、平等和自由的表达机制，可以有效地抵抗论证者的恣意。(104)
(3)法律论证的逻辑基础。法官作出判决的过程并非如传统涵摄推理模式所显示的那样直接。拉伦茨的“确定法效果的三段论法”也未能从根本上摆脱传统涵摄推理模式的某些缺陷。在法律论证理论中，为保证裁判的合理性与可接受性，必须重构使三段论完整所需要的要素。跟传统涵摄推论模式不同，法律论证的优势在于，具有比较清晰的规则和形式来使法律决定正当化。当然，三段论逻辑形式在法律论证中的运用也有一定的局限性。(105)法律论证作为一般论证的特定形式，其逻辑取向是非形式逻辑，关注思维的实质内容。逻辑学多元化发展的特征表明，可以选择多种方式来描述推理并定义推理的正确性。各种演绎模式只能刻画证明性的论证。论辩性的论证过程则需要运用非单调逻辑的工具加以分析。(106)作为非形式逻辑和论辩理论核心主题的论证型式，也日益成为论辩的人工智能方法关注的焦点。论证型式表征日常论证的常见合情论证模式，它是一种语用结构，往往表达为可废止的肯定前件式。(107)此外，法律论证中的修辞论证也受到关注。
(4)法律论证应用研究。如有人对环境权的法律论证、个案法律论证做了研究。(108)还有对专家法律论证的研究。中国政法大学疑难案件研究中心编《中国法律专家论证案件全书》(中国政法大学出版社)是一本较权威的专家论证意见，从学理和实践两个方面论述，对案例的分析和处理，极具实际意义。还有一些论文对专家论证做了研究。(109)法律论证理论也被学者运用于宪法学、诉讼法学等部门法学领域，推出一些应用研究。(110)
(5)论辩方法也属于法律论证的一种方法。法律论辩是通过交互对话或商谈为法律行为提供合法性、正当性理由的证明活动。它承载着一项重要的使命，即寻求达致司法公正、实现社会正义之方法。通过运用辩论方法，实现个案裁判之公正，彰显法治之目标。(111)法律论辩作为一种思维过程，它具有可分析性、可建构性以及可评价性等若干方法论特征。合理运用法律论辩的建构与评价的方法，可有效优化具体的法律论辩。(112)当然，对话方法也有自身的局限，需要我们在司法过程中予以警惕。2008年度在此方面出版了不少译著、专著。如：[美]格里·思朋斯《胜诉法庭辩论技巧》(牟文富等译，上海人民出版社)；顾永忠《中国式对抗制庭审方式的理论与探索》(中国检察出版社)；《中国名律师辩护词代理词精选：田文昌专辑》(法律出版社)；韩嘉毅《大律师精彩刑辩系列：刑辩路上的梦》(中国法制出版社)；张伟军《公诉人法庭辩论实务与技巧》(中国检察出版社)。
2008年度一个热点话题是“三十年”，因此放在这个更长的时间段内，对国内法律方法论进行回顾与展望，会更有启示意义。我们有关法律方法问题的讨论，直接或间接地总与如何实现法治以及实现什么样的法治相关联，从而形成一系列的法律方法的问题领域，如：法律是说理或强制、法律确定还是不确定、法律的内容客观与否、法律是理性的经验的还是感性的、法律实施中谁在说理、法律实施中的道理是说给谁听的、借助了公共知识的法律是否还是一个独立的知识系统、法律决定的正当化过程是否在规则体系中完成，语言在正当化过程的作用如何，等等。法律方法问题不是一个简单的技术问题，它涉及到法律的性质、特征、历史等诸多方面，也与哲学、逻辑学、经济学、社会学、语言学等诸多问题相关。(113)我国法律方法论研究刚起步，所面临的问题很复杂，因此可谓任重道远。2009年，国际法哲学与社会哲学大会将在北京举办。法律方法论实际上也是当今国外学界重点关注研究的领域之一。因此可以说，法律方法论也是我们融入国际法理学界，进行学术交流的一个重要平台。
法律方法论同样也是法学的中国化以及流派化的一个重要发展方向。所以，法律方法进行中西对比的考察研究，当属很有价值。(114)法律方法论的研究也促使我们对社会中通行的思维观念、生存方式等予以反思。如改革开放三十年来，改革思维取代了之前的革命思维。但在迈向法治的过程中，我们似应完成从改革思维到法治思维的转变。改革思维与法治思维奉行的不是一种主义：改革是激进主义，法治是保守主义。二者对待传统及规则有不同的态度，要建设法治就必须时刻警惕激进主义的思想。发展公民文化也应成为法治建设的重要环节。公民文化是法律文化的组成部分，其核心是法律思维方式。无论是权利的维护还是对权力的限制，都离不开法律思维方式的运用。(115)
(附：限于篇幅，“部门法学中的法律方法论研究”综述，另刊登于2009年即将出版的《法律方法》第九卷。)
注释：
①[德]萨维尼、格林：《萨维尼法学方法论与格林笔记》，杨代雄译，北京：法律出版社，2008年；[比]马克·范·胡克：《法律的沟通之维》，孙国东译，北京：法律出版社，2008年；[法]保罗·利科：《解释的冲突——解释学文集》，北京：商务印书馆，2008年；[日]星野英一：《民法的另一种学习方法》，冷罗生等译，北京：法律出版社，2008年；[美]欧文·费斯：《如法所能》，师帅译，北京：中国政法大学出版社，2008年。
②如蒋剑鸣等著《转型社会的司法；方法、制度与技术》，北京：中国人民公安大学出版社，2008年；张洪涛：《国家主义抑或人本主义——转型中国法律运行研究》，北京：人民出版社，2008年；朱晓阳：《面向“法律的语言混乱”——从社会与文化人类学视角》，北京：中央民族大学出版社，2008年。
③参见吴英姿：《法官角色与司法行为》中的具体分析，北京：中国大百科全书出版社，2008年；另见陈洪杰：《论法官的角色扮演与功能担当》，载张卫平主编：《司法改革论评》(7)，厦门：厦门大学出版社，2008年，第106-117页。
④胡桥：《现代大陆法系法律方法的嬗变轨迹及其背后》，《政治与法律》2008年第11期。
⑤参见张青波《拉伦茨对法学方法论前史的评述》，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》(12)，北京：北京大学出版社，2008年，第271-279页。同作者对德国克里勒理论的研究，可参见张青波《马丁·克里勒的法律获取理论》，载http://www.legaltheory.com.cn/info.asp?id=12000(2008-11-18)。
⑥李安：《从心理学法学到法律现实主义》，《杭州师范大学学报》2008年第2期；许小亮：《法实证主义的方法论特质》，《中外法学》2008年第3期。
⑦徐继强：《法哲学视野中的疑难案件》，《华东政法大学学报》2008年第1期。
⑧桑本谦：《疑案判决的经济学原则分析》，《中国社会科学》2008年第4期。
⑨陈林林：《权、合理性与司法裁判——古典司法的一种样态考察》，《浙江社会科学》2008年第4期。
⑩周兴生：《〈墨子·经上〉中“成”式法律推理约束力考论(上/下)》，《重庆工学院学报》2008年第2/3期。
(11)李交发等：《略论中国传统诉讼审判的判决依据》，《法学家》2008年第1期。
(12)胡剑：《不偏不倚入情入理——清代光绪年间的一桩婚姻案件判例》，《四川档案》2008年第2期；李启成：《功能视角下的传统“法”和“司法”概念解析——以祭田案件为例》，《政法论坛》2008年第4期。
(13)李启成：《法律近代化过程中的外来规则与固有习惯》，《中国社会科学》2008年第3期。
(14)郑磊：《清末与民国时期宪法学方法运用状况考察》，《法学家》2008年第4期。
(15)另参见《中国法律评论》(第2卷)，北京：法律出版社，2008年，卷首语。
(16)喻中：《从立法中心主义转向司法中心主义？》，《法商研究》2008年第1期。
(17)季卫东：《法学理论创新与中国的软实力》，《上海交通大学学报》2008年第3期。
(18)张千帆：《我们真正信仰法律吗》，《同舟共进》2008年第7期；张千帆：《规避新〈劳动合同法〉背后》，《南风窗》2008年第18期。
(19)参见胡锦光主编：《2007年中国典型宪法事例评析》中的具体介绍与分析，北京：中国人民大学出版社，2008年。
(20)参见杨福忠《公民财产权保障如何成为可能》，《判解研究》(第3辑)，北京：人民法院版社，2008年。
(21)高艳东：《从盗窃到侵占——许霆案的法理与规范分析》，《中外法学》2008年第3期；顾培东：《公众判意的法理解析——对许霆案的延伸思考》，《中国法学》2008年第4期；张明楷：《许霆案减轻处罚的思考》，《法律适用》2008年第9期；游伟：《许霆盗窃案涉及的法律关系梳理及反思》，《法律适用》2008年第9期；蔡宏伟：《“许霆案”与中国法律的形式主义困境》，《法制与社会发展》2008年第4期。
(22)解亘：《案例研究反思》，《政法论坛》2008年第4期。
(23)董玉庭等：《司法语境下的法律人思维》，《中国社会科学》2008年第5期。
(24)陈金钊：《法律人思维的保守性——和谐社会建设中的法官意识形态》，《学习与探索》2008年第1期。
(25)张利春：《现代法律思维时间面向的转换》，《法制与社会发展》2008年第2期。
(26)蒋传光等：《法律确定性的探寻》，《法制与社会发展》2008年第2期。
(27)邱昭继：《“法律不确定性”；内涵、渊源及启示》，《理论探索》2007年第6期。
(28)蔡琳：《裁判合理性理论研究》，《中国社会科学院研究生院学报》2008年第4期。
(29)黄文艺：《法律体系形象之解构与重构》，《法学》2008年第2期。
(30)何柏生：《公理法：构筑法学理论体系的重要方法》，《现代法学》2008年第3期。
(31)梁迎修：《方法论视野中的法律体系与体系思维》，《政法论坛》2008年第1期。
(32)杨建军：《逻辑思维在法律中的作用及其限度》，《华东政法大学学报》2008年第5期。
(33)杨建军：《原始思维、经验思维和逻辑思维》，《法律科学》2008年第4期。
(34)梁迎修：《类型思维及其在法学中的应用》，《学习与探索》2008年第1期。
(35)陈林林：《法律解释中的数学思维》，《求是学刊》2008年第1期。
(36)刘星：《司法决疑与“故事文学”利用》，《清华法学》2008年第3期。
(37)陈金钊：《法律方法的概念及其意义》，《求是学刊》2008年第5期。
(38)张传新：《法律方法的普遍智力品格及其限度》，《求是学刊》2008年第5期。
(39)王夏昊：《法学方法论的概念及其地位》，《清华法学》2008年第1期。
(40)王国龙：《“方法”称谓之争抑或法律观之争》，《求是学刊》2008年第5期。
(41)焦宝乾：《法律方法的性质与特征》，《浙江社会科学》2008年第1期。
(42)胡玉鸿：《法律技术的正当性依据》，《法治论坛》2008年第2期。
(43)焦宝乾：《“法律方法”的用语及概念解析》，《甘肃政法学院学报》2008年第1期。
(44)陈金钊：《法律方法论体系的“逻辑”问题》，《政法论丛》2008年第4期。
(45)刘兆兴：《比较法视野下的法典编纂与解法典化》，《环球法律评论》2008年第2期。
(46)彭峰：《法国环境法法典化研究》，《环境保护》2008年第4期。
(47)姚辉：《论民事法律渊源的扩张》，《北方法学》2008年第2期。
(48)季金华：《成文法与判例法；双重调整机制中的民法典问题》，《江苏社会科学》2008年第4期。
(49)刘亚妮等：《建立行政判例制度的必要性研究》，《中国人民公安大学学报》2008年第1期；黄楠：《判例法在中国建立的可行性分析》，《科教文汇》2008年第1期。
(50)韩立余：《WTO争端解决中的案例法方法》，《现代法学》2008年第3期。
(51)刘作翔：《习惯的价值及其在中国司法中面临的问题》，《法律适用》2008年第5期。同期刊登的另如江苏省高院课题组《民俗习惯司法运用的价值与可能性》。
(52)李哲：《民事习惯在法律实践中的意义》，《理论界》2008年第2期。
(53)高其才：《试论农村习惯法与国家制定法的关系》，《现代法学》2008年第3期。
(54)徐清宇等：《民俗习惯在司法中的允许条件及障碍消除》，《中国法学》2008年第2期。
(55)范愉：《民间社会规范在基层司法中的应用》，《山东大学学报(哲学社会科学版)》2008年第1期。
(56)王林敏：《论民间法的识别》，《山东大学学报(哲学社会科学版)》2008年第5期。
(57)韩大元：《全国人大常委会新法能否优于全国人大旧法》，《法学》2008年第10期。
(58)魏胜强：《有关“法律发现”的几点思考》，《理论探索》2008年第2期；邱爱民：《论法律发现的形式》，《扬州大学学报》2008年第2期。
(59)李安等：《法律推理前提如何获得》，《法律科学》2008年第2期。
(60)孙笑侠：《作为职业知识体系的法学——迈向规范科学意义上的法学》，《现代法学》2007年第4期。
(61)俞江：《历史深处看规则——论规则作为法学研究的中心》，《法制与社会发展》2008年第1期。
(62)孙笑侠：《法学的本相——兼论法科教育转型》，《中外法学》2008年第3期；许德风：《论法教义学与价值判断——以民法方法为重点》，《中外法学2008年第2期；高秦伟：《反思行政法学的教义学立场与方法论学说》，《政法论坛》2008年第2期。
(63)谢晖：《论规范分析的三种实证方法》，《江海学刊》2008年第5期；魏治勋：《法律规范结构理论的批判与重建》，《法律科学》2008年第5期；魏治勋：《“规范分析”的概念分析》，《法学论坛》2008年第5期；雷磊：《法律规范冲突的含义、类型与思考方式》，载陈金钊等主编：《法律方法》(7)，济南：山东人民出版社,2008年，第140-149页。
(64)陈景辉：《规则的普遍性与类比推理》，《求是学刊》2008年第1期。
(65)范立波：《原则、规则与法律推理》，《法制与社会发展》2008年第4期。
(66)陈景辉：《规则、道德衡量与法律推理》，《中国法学》2008年第5期。
(67)张卓明：《用原则断案时的论证义务》，《常熟理工学院学报》2008年第1期。
(68)杨明：《论民法原则的规则化》，《法商研究》2008年第5期。
(69)孙光宁：《法学教育视野内的法律方法》，《河北师范大学学报(哲学社会科学版)》2008年第8期；房文翠：《我国法律方法教育的反思》，《现代法学》2008年第4期；黄小英：《论法律方法在法学教育中的属性和意义》，《经济与社会发展》2008年第6期。从研究生阶段开始试点是比较现实的选择。可以从理论学习和实践探索两个方面，在教学相长中不断完善法律方法课程。见孙光宁《法律方法课程在法学研究生教育中的引入》，《学位与研究生教育》2008年第11期。
(70)张静焕：《法律思维、法学教育与法律逻辑学教学》，《重庆工学院学报》2008年第12期；缪四平：《批判性思维与法律人才培养》，《华东政法大学学报》2008年第4期。
(71)李敏华等：《法律思维认识的矫正》，《学术交流》2008年第8期；陈骏业：《法律思维能力在法律高等教育中的核心定位及培养》，《河北法学》2008年第2期。
(72)苏力：《当下中国法学教育的两项根本任务》，《中国大学教育》2008年第2期。
(73)何苗：《法律人才培养体制改革大幕初启》，《人民法院报》2008年11月30日第4版。
(74)李仁玉等：《实践型法律人才的培养探索》，《当代法学》2008年第3期。
(75)房文翠：《法学教育改革新导向：案例指导制度》，《法律适用》2008年第6期。
(76)谭世贵：《法学教育与司法考试的改革与协调》，《法治论坛》2008年第2期。
(77)苏力：《中国法律技能教育的制度分析》，《法学家》2008年第2期。
(78)姚中秋：《技艺理性视角下的司法职业化》，《华东政法大学学报》2008年第6期。
(79)陈金钊：《“法治反对解释”命题的诠释——答范进学教授的质疑》，《法制与社会发展》2008年第1期。
(80)范进学：《“法治反对解释”吗？——与陈金钊教授商榷》，《法制与社会发展》2008年第1期。2008年度的第二次商榷可见范进学：《通向法治之途的方法论——与陈金钊教授第二次商榷》、陈金钊：《反对解释与法治的方法之途——回应范进学教授》，《现代法学》2008年第6期。
(81)范立波：《解释与法治》，《法制日报》2008年4月6日第10版。
(82)魏胜强：《法官的法律解释活动解析》，《华东政法大学学报》2008年第6期。
(83)韩成军：《法律解释的创造性》，《江海学刊》2008年第1期；李伟：《法官解释确定性的内外视角》，《法律科学》2008年第2期。
(84)黎四奇：《对中国浪漫式立法实践的批判与反思》，《内蒙古社会科学》2008年第3期。
(85)朱国斌：《香港基本法第158条与立法解释》，《法学研究》2008年第2期。
(86)李昌道：《香港基本法解释机制探析》，《复旦学报(社会科学版)》2008年第3期；仲丽媛：《香港与内地法律解释传统的比较研究》，《华商》2008年第4期。
(87)周叶中：《论我国台湾地区“司法院”大法官解释两岸关系的方法》，《现代法学》2008年第1期。
(88)王彬：《文义解释的反思与重构》，《宁夏大学学报(人文社会科学版)》2008年第1期。
(89)魏胜强：《价值取向与解释的选择》，《山东警察学院学报》2008年第1期。
(90)刘爱龙：《司法中的伦理解释及其限度》，《法律科学》2008年第5期。
(91)张利春：《日本民法中的利益衡量论》，陈金钊等主编：《法律方法》(7)，济南：山东人民出版社,2008年，第140-159页。
(92)王书成：《论比例原则中的利益衡量》，《甘肃政法学院学报》2008年第2期；褚江丽：《我国宪法公共利益原则的实施路径与方法探析》，《河北法学》2008年第1期。
(93)林怡：《论利益衡量原则的实践进路》，《武夷学院学报》2008年第4期；[英]布莱泽顿VS.易兹：《谁该获胜？——论利益衡量方法在审判中的运用》，黄英等译，载《山东审判》2008年第2期。
(94)李桂林：《法律推理的客观性及其实现条件》，《政法论丛》2008年第3期。
(95)张传新：《法律中的逻辑分析方法》，《甘肃社会科学》2008年第5期。
(96)熊明辉：《论法律逻辑中的推论规则》，《中国社会科学》2008年第4期。也有人指出，审判三段论不是严格的逻辑推理。因此，法律推理与严格的逻辑推理亦判然有别。周安平：《法学与科学及逻辑的纠缠与甄别》，《江西社会科学》2008年第8期。
(97)赵利：《法律推理的非形式逻辑特征分析》，《广州大学学报(社会科学版)》2008年第7期。
(98)聂长建：《辩证推理中的大前提的选择》，《政法论丛》2008年第5期。
(99)罗兴平等：《法律辩证推理及其良性运用》，《陕西理工学院学报(社会科学版)》2008年第3期。
(100)雷磊：《法律论证何以可能？——与桑本谦先生商榷法律论证理论的基本问题》，《政法论坛》2008年第4期。
(101)焦宝乾：《法律论证及其在法律方法体系中的地位》，《法制与社会发展》2008年第3期。
(102)张继成：《可能生活的证成与接受——司法判决可接受性的规范研究》，《法学研究》2008年第5期。
(103)蔡琳：《融贯论的可能性与限度》，《法律科学》2008年第3期；侯学勇：《麦考密克论融贯》，《政法论丛》2008年第2期；侯学勇：《从法律规范的可反驳性到法律知识的不确定性》，《内蒙古社会科学》2008年第1期；侯学勇：《融贯论在法律论证中的作用》，《华东政法大学学报》2008年第4期；戚金霞等：《试论法律论证的充分性》，《毕节学院学报》2008年第2期。
(104)贾敬华：《法律论证的效能：排除专断而非达成共识》，《环球法律评论》2008年第6期。
(105)焦宝乾：《三段论推理在法律论证中的运用》，《求是学刊》2008年第1期。
(106)张晓光：《法律论证的逻辑取向》，《政法论丛》2008年第3期；孔红：《司法论证的逻辑模式》，《政法论丛》2008年第2期。
(107)武宏志：《非形式逻辑或论证逻辑》，《榆林学院学报》2008年第1期。
(108)吕忠梅等：《环境权的法律论证——从阿列克西法律论证理论对环境权基本属性的考察》，《法学评论》2008年第2期；杨贝：《合法律性论证与合理性论证——从南京彭×撞人案一审判决书谈起》，《法治论坛》2008年第2期。
(109)李伟：《试论司法中的专家论证意见》，《西安电子科技大学学报(社会科学版)》2008年第2期；朱海兰：《专家法律意见书与“法院之友”的比较分析》，《湖北行政学院学报》2008年第3期；赵雪丽等：《专家论证与精英法治在中国》，《安徽文学》2008年第7期；聂昭伟：《对专家论证并出具法律意见现象的重新思考》，《中南财经研究生学报》2008年第1期。
(110)如余净植：《宪法中的法益衡量；一种可能的重构——以阿列克西的理论为思路》，《浙江社会科学》2008年第2期；梁智刚：《浅析法律论证理论视域中的民事诉讼理论——以阿列克西理论为切入点的分析》，《政法学刊》2008年第1期。
(111)张超：《试论司法过程中法律论辩的意义》，《理论界》2008年第10期。
(112)余芳等：《法律论辩建构与评价的方法论探析》，《湖北社会科学》2008年第9期。
(113)葛洪义：《导言》，《法治论坛》2008年第2期。
(114)相关研究如王志强《中英先例制度的历史比较》，《法学研究》2008年第3期；程汉大等：《中西“小传统”法文化之“暗合”》，《华东政法大学学报》2008年第3期。
(115)陈金钊：《和谐社会建设的主流思维探索》，《法治论坛》2008年第2期；陈金钊：《法律思维方式与公民文化的塑造》，《社会科学研究》2008年第1期。
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