西方法官解释的历史与学派之争，本文主要内容关键词为：学派论文,之争论文,法官论文,历史论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
法官解释是指在应用法律规定解决具体案件时，法官对法律的理解、分析和说明。当今西方学界普遍认为，没有法官解释就没有法律适用，主要理由是：法律是抽象的、案件是具体的，要将抽象的法律适用于具体的案件、获得判决结果就离不开法官解释。然而，达成此认识经历了漫长过程。同时，法官如何解释即解释限度是什么也存在学派之争。
一 西方法官解释的历史溯源
（一）大陆法系国家的法官解释历史
大陆法系国家对法官解释的认识有一个从否认到肯定的过程，这个过程可以划分为下面不同的三个阶段。
1.古罗马时期法官解释的出现。随着古代罗马第一部成文法——《十二铜表法》的颁布，法律解释产生。那时，对该法的解释分为法学家解释和法官解释两种。法学家解释是对法律问题的解答，在整个罗马时期都具有权威的地位。法学家解释来源于奥古斯都的解答制度，即被认许法创造的学者对于案件的判断及意见。当被认许的全部学者的判断一致时，该判断具有法律效力；反之，如果法学家的意见不一致时，则法官可以遵从其中自己所同意的判断。
与法学家解释共存的法官解释（也称为裁判官解释）是指法官通过两种方式来解释法律：其一，通过解释“平等”、“权利”等自然法原则解答人们提出的法律问题；其二，用“平等”和“公正”来解释法律，公开、明白地改变法律的文字及内容，以取代陈旧过时的规范，从而将“市民法”与“万民法”融合在一起。其解释的正当性来源于古代罗马人如下观念：由于自然法原则是有法律效力的，所以法官运用原则来扩展、变更法律规范的内容是正当的、合法的。这种法官解释是通过告令的形式表达出来的。①
从古罗马时期来看，法官解释有两个特点：第一，法官解释存在法官造法，因为法官可以根据自然法原则来变更、取代陈旧过时的法律规定；第二，法官解释仅仅被视为一种权力。
2.中世纪法官解释受到严格限制。中世纪大陆法系国家只有法学家解释，严格禁止法官解释。而法学家解释又分为注释法学派和注解法学派（或称为后注释法学派）两个阶段。②注释法学派试图通过对法律的注释建立法律体系，即将法律规则综合为原则，又将原则综合为法律体系，最后系统化为一个整体。注释法学派用来达到目的的方法就是亚里士多德的三段论法，这种方法保证他们能够用法律的各个部分去构筑一个整体，同时又用整体去解释每个部分。而注解法学派的论著则倾向于注疏、论证、评论，同时擅长于鉴定各种法律问题或法院的实例。其解释更具有弹性，更严密，更关注现实的法律问题，能够应用类推解释变更文本的内容。注释法学派和注解法学派的解释虽然都是法学家解释而非法官解释，但对法官判案理解法律起着重要作用。因为此时法学家的主要任务有协助立法、办案、编写法学著作、从事法律教育及解释法律等，以致法官为避免责任追究，于判决前要向当地的法学家请教咨询相关法律问题。
3.现代大陆法系对法官解释有一个从否定到承认、重视的过程。现代大陆法系国家曾经否定法官解释。其理由包括：第一，政治原因。欧洲大革命为西方多数国家带来了独立与自由，同时也带来了思想上的变革，它是“自然权利、权力分立、理性主义、反封建主义、资产阶级自由主义、国家主义以及民族主义等理性力量的汇合”，认为国家的外在特征是它的统一和不可分割性；没有国家的许可，国家之外的任何力量都不能制定超越国家之上或在内部生效的任何法律；国家的内在特征是它平等的集中性，只有国家才享有立法权，国家内部的任何个人或团体都不能创造法律，法学家的论著也不是法律。“国家主义导致了国家对立法权的垄断”，③立法权只能由立法机关掌握，司法机关不享有立法权，它只能执行立法机关制定的法律，如果一旦法官在审判案件中对法律进行了解释，就是侵犯了立法权。所以，法官在审判案件时不能对法律进行解释，当在法律适用中遇到难题时，应该由立法机关进行解释。第二，法官的职责界定。受孟德斯鸠、贝卡利亚等启蒙思想家的影响，法官的职责被认为就是严格地执行法律。法官被视为一个自动适用法律的机器，其判决是对法律的严格复印，法官是宣告法律语言的嘴巴。④法官解释法律是侵犯立法权。因此，如果法官解释法律，便会遭到严厉的惩罚。如此，由于法官被认为无权解释法律，同时，法律也无需解释，所以，法官解释被当然禁止。
然而，随着立法机关解释法律的失败，西方大陆国家逐渐承认法官解释法律。通常认为法国的上诉制度是对法官解释的一个历史性的让步。由于立法机关来解释司法过程中的法律问题不方便，而制定法又不可能包罗万象，不可能调整所有的社会关系及可能出现的新情况、新问题，而且立法技术不可能足够完善，所以，不承认法官解释是不明智的。正是认识到上述问题，为了解决立法者解释法律造成的弊端，法国建立了上诉法庭，授予它废除法院所作的错误解释的权力。而随着对法院错误解释的撤销和监督，上诉法庭发展成为可以正式对法律进行权威性解释的机构。由于上诉法庭逐步演变成为司法机关，于是法院获得了解释法律的权力。而标志现代大陆法系法官解释的最终形成和巩固的是德国复审制的确立。随着现代欧洲的法律观念的改变——法律解释被视为法院的日常工作，法院能解释法律，德国设立最高法院确立了复审制。最高法院可以撤销下级法院的错误判决，做出正确的法律解释，对被错判的案件进行复审。这样，最高法院既有案件裁判权又有法律解释权。⑤因而正如约翰·亨利·梅利曼所言：“从主张只有立法机关可以行使法律解释权和严格分权原则，到立法性法院的出现，再到有权审查和纠正下级法院错误的法律解释的法院产生这样一个过程中，必然伴随着对普通法院法律解释权的逐步承认。”⑥
（二）英美法系国家法官解释的历史
英美法系是以不成文法为特点、判例法为主体的法系。法律适用的过程就是一个法官解释法律、应用法律的过程，法官在法律适用过程中对法律的解释直接决定了对法律的适用。⑦以公元1215年《自由大宪章》的颁布为标志，英国从判例法国家开始进入了判例法与制定法共存的时代，法官解释也就开始了。从中世纪到18世纪法官解释实行灵活解释。如博登海默指出的那样，普通法法官在对待法规方面有很大的自由，这种自由大到法官被准许按照法规的目的对法律作任意解释，并且在一定的范围内法官可以运用类推的方法解释法律从而修改成文法的规定。而到了19世纪，这种灵活解释被严格解释取代了。法官的解释必须遵循立法意图——法官的职责在于严格按照法律规定，遵循成文法的字面意思，探求确定法规内容。因此，法官只能通过解释成文法的语词去探求立法意图。而用解释的方式弥补法律漏洞是不被允许的。⑧到20世纪以后，在英国法官可以进行灵活解释。正如有学者指出的那样，在现代的英国，制定法本身可以被视为不完全的，因为没有经过司法解释的法规被认为是缺乏经过司法确认后的那种权威。而法官解释一方面可以赋予制定法权威，另一方面还可以补充立法漏洞。⑨
因此，在英美法系的法律解释问题上不难发现，法官是解释法律的当然主体，法官解释法律既是权力也是职业技术，这是一个无须争辩的问题，值得争议的仅仅是如何解释法律。
纵观大陆法系和英美法系法官解释的观念和制度的历史，不难发现法官解释源于法律适用的需要。然而西方法学界在法官解释的问题上存在学派之争。其争论的焦点是：第一，是否存在法官解释；第二，在承认存在法官解释的基础上，法官解释有无限度。在是否存在法官解释问题上，又存在肯定与否定两派。
二 西方法官解释的学派之争
（一）否定与肯定之争
否定派是指否定法官解释的学派，主要包括古典刑事法学派、法国的注释法学派、德国的概念学派等。
1.法国注释法学派。法国注释法学派产生于19世纪资本主义生产方式得以形成和发展的时期，被认为是民法典编纂的直接后果。由于民法典的成功编纂，人们于是认为成文法具有完备性，能将所调整的事物一一纳入。而这正好迎合国家主权和三权分立原则的要求。在这种条件下，法国注释法学派应运而生。该学派认为：法典是明确和完善的；法官只能严格执行法典，严格禁止法官造法，视法官为适用法律的机器。即使有解释也不外乎探求立法的原意。如学者特鲁隆主张，解释应紧扣法律条文，不应轻易遵从判例的权威。⑩立法者是理性的、成文法典是完备的、法官的职责决定了法官是立法者的喉舌。所以，法官不需也不能解释法律，只能机械地执行法律。
2.概念法学派。发端于19世纪初期的概念法学源于德国的“潘德克顿法学”。他们强调罗马法学的重要性，认为罗马法的概念很精密，任何问题都可依概念而计算，以求得解答，因而得名。在他们看来，立法者是理性的，有能力制定一个包罗万象、逻辑统一、完备无缺的法典；法官的职责，仅在于确定议会在其所制定的法规中所表述的内容如何，并以法规词语及其所含概念为大前提，运用逻辑方法去推演，适用于所受理的具体个案。(11)司法上要求法官机械地适用法律，法官解释是不被允许的。这里的法官正如美国著名首席大法官马歇尔所说的那样纯粹是法律的工具，不能依自己的意志办事，不能创造法律，也不能制定政策，从来就没有介入过公共活动的领域。
3.古典刑事法学派。针对中世纪的罪刑擅断，古典刑事法学派确立了罪刑法定原则，即“法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不处罚”，以限制刑罚权的滥用，保障人权。对于法官解释则是采取明确的排斥态度。贝卡利亚指出，“当一部法典业已厘定，就应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律”，“刑事法官根本没有解释刑事法律的权利，因为他们不是立法者”，“法官对任何案件都应进行三段论式的逻辑推理”。(12)法国著名启蒙思想家孟德斯鸠将国家政体分为专制国、君主国和共和国三种，对于“在什么政体与情况下法官应按照法律的明文断案”，他指出：“专制国家是无所谓法律的。法官本身就是法律。君主国是有法律的；法律明确时，法官遵守法律；法律不明确时，法官则探求法律的精神。在共和国里，政制的性质要求法官以法律的文字为依据；否则，在有关一个公民的财产、荣誉或生命的案件中，就有可能对法律作有害于该公民的解释了。”他还认为：一个政体越接近共和政体，裁判的方式也就越确定。在拉栖代孟共和国，由于该国是专制国家，民选长官断案是武断的，根本没有什么法律规定；在罗马，法官只能宣告被告犯了某一罪行，而对罪行的处罚则按照法律的规定；同样在英国，由陪审员根据向他们提出的事实，认定被告是否犯罪。如果他们宣告犯罪属实，法官便按照法律的规定宣布刑罚，做这件事，法官只要用眼睛一看就够了。(13)
可见，古典刑事法学派对法官解释的否定态度是很明朗的。其反对法官解释法律的理由无外乎以下几点：
第一，社会契约论决定的。贝卡利亚认为，在自然状态下，人人都享有自由权利。但是连续的战争状态使个人无力享受那种由于朝不保夕而变得空有其名的自由。只有通过社会契约，才能使人们联合起来建立政治社会。法律就是把这些人联合成社会的条件。为此，人们必须把自己的一部分自由转让给社会。正是这种需要迫使人们割让自己的一部分自由，而且，无疑每个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些，只要足以让别人保护自己就行了。这一份最少量自由的结晶形成惩罚权。一切额外的东西都是擅权，而不是公正的，是杜撰而不是权利。“只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。任何司法官员都不能自命公正地对该社会的另一成员科处刑罚。超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此，任何一个司法官员都不得以热忱或公共福利为借口，增加对犯罪公民的既定刑罚。”(14)所以他明确指出刑事法官根本没有解释刑事法律的权力，因为他们不是立法者。
第二，刑事法官解释法律的危险性决定的。如贝卡利亚认为，“‘法律的精神需要探询’，再没有比这更危险的公理了。采纳这一公理，等于放弃了堤坝，让位给汹涌的歧见。……法律的精神可能会取决于一个法官的逻辑推理是否良好，对法律的领会如何；取决于他感情的冲动；取决于被告人的软弱程度；取决于法官与被侵害者间的关系；取决于一切足以使事物的面目在人民波动的心中改变的、细微的因素。所以，我们可以看到，公民的命运经常因法庭的更换而变化。不幸者的生活和自由成了荒谬推理的牺牲品，或者成了某个法官情绪冲动的牺牲品。因为法官把从自己头脑中一系列混杂概念中得出的谬误结论奉为合法的解释。我们还可以看到，相同的罪行在同一法庭上，由于时间不同而受到不同的惩罚。原因是人们得到的不是持久稳定的而是飘忽不定的法律解释。”(15)
第三，排除法官解释法律是建立在如下两个假定上的：首先，以成文法形式出现的刑法，其含义必然是绝对清晰、确定的；其次，法官适用法律时，只要机械套用三段论式的逻辑推理规则就能不折不扣地遵守法律。
第四，缘于三权分立理论。三权分立理论认为创造法律是立法者的权力，而法官的职责仅在于适用法律，法官在判案时只能做逻辑上的机械操作而不能解释法律，因为法官解释法律会有损立法机关颁布成文法的尊严，破坏法律的统一性。
而肯定派承认法官解释，在他们看来，19世纪流行的见解，即认为法官可以并且应当机械地适用法律，通过套用三段论式的逻辑演绎方法，就可以推出结论，乃是一种天真的幻想，因为法律的规则、概念、用语并不具有数学的精确性或逻辑的严密性，法官在适用法律过程中至少在寻找大前提时，有其价值考量。(16)正是由于成文法典具有概括性、抽象性、不完备性，法官适用法律时就必须解释法律，从而在反对法国注释法学派及概念法学派僵化保守的解释理论基础上，形成了对注释法学派、概念法学派进行批判的自由法运动。
批判概念法学的自由法运动对法官解释予以肯定，理由是成文法典是概括性的、抽象的因而并非完备的；立法者也是非理性的，不可能制定一部面面俱到、完备无缺的成文法典；法官在适用法律过程中并非机械套用三段论逻辑推理的过程，因此，解释对法官是权力也同时是职业技术。
刑事实证学派肯定了法官具有解释刑法的权力。刑事实证学派与古典刑事法学派最大的不同在于：古典刑事法学派只研究犯罪行为而不研究犯罪人，只对刑事司法概念进行研究而不对犯罪原因与犯罪预防进行研究；古典刑事法学派的刑罚目的是惩罚犯罪，而刑事实证学派的刑罚目的是预防犯罪。所以，刑事实证学派将刑事司法的对象从犯罪转移到犯罪人，主张刑罚个别化。如此，每一个刑事判决是根据行为人的人身危险性做出来的，并非取决于成文法。所以，刑事实证学派主张从古典学派的绝对罪刑法定的框框中解脱出来，给予法官较大的自由裁量权，(17)也即承认法官解释刑法。例如刑事实证学派代表菲利就批判了刑事古典学派无视犯罪人的个性差别因而否定法官在这方面有解释权力的观点，他认为古典学派把犯罪看成法律问题，集中注意犯罪的名称、定义以及进行法律分析，把罪犯在一定背景下形成的人格抛在一边。(18)在他看来，古典学派犯罪学认为所有的盗窃者都是“盗窃犯”，所有的谋杀者都是“谋杀犯”，对立法者而言不是任何具体的人，只有在法官面前才重现这种具体的人。在学者及立法者面前，罪犯只是一种法官可以在其背上贴上一个刑法条文的活标本。除了刑法典所提及的例外的和少有的人类心理状况的情况之外，其他所有案件仅作为供法官从刑法典中选择某一适用于犯罪标本之条文的理由。(19)即刑事古典学派认为法官对行为人的行为定罪量刑不考虑行为人自身的因素——人身危害性，法官的审判行为只是一个机械地将犯罪的标签贴在行为人身上的行为，同类犯罪的行为人彼此毫无差别。事实上，从刑事司法的特殊性来看，菲利认为法官有解释法律的权力。在刑法中，将法令适用到具体案件中去不是或不应当像在民法中那样，仅仅是一个法律的和抽象的逻辑问题，它必须从心理学角度把某个抽象的条例适用于活生生的人，因为刑事法官不能将自己与环境和社会生活割裂开来，成为一个在一定程度上有些机械性质的法律工具。每一个刑事判决对人的灵活鉴定都取决于行为、行为人和对其起作用的社会情况等，而不取决于成文法。刑事审判应当是对被告和被降到次要地位的犯罪——从刑罚角度看罪犯应当被提到前面——的一次生理和心理学的审查，那么法律显然应当被限制在关于防卫和社会制裁方式以及每个重罪和轻罪的构成要素这样几个基本规则的范围之内，而法官则应当在科学的和实证的审判资料允许的范围内具有更大的自由，因此他可以运用人类学知识来审判他面前的被告。因此，菲利认为法官适用法律不是一个机械套用法律的过程。
刑事实证学派从社会出发责难犯罪人，将刑事司法的对象从犯罪转移到犯罪人，赋予法官较大的自由裁量权，重视刑罚个别化，强调法官在刑事司法中的主观能动性，承认在刑法适用中存在法官解释。其后，有不少学派承认在大多数案件中，法官直到程序的终点才自己塑造出一个法规范，然后才将案件事实归属此法规范之下。
无论否定派否定法官解释的理由如何，其观点是错误的。法官适用法律的过程就是法律解释的过程，如今西方无论大陆法系国家还是英美法系国家都认识到没有法官解释就没有法律适用。因此，关于法官解释的肯定与否定之争已尘埃落定，现代西方在此问题上已达成共识，只是在如何解释这个问题上存在争议。
（二）当代法官解释的限度之争
法官解释是客观存在的、必需的，而如何解释即法官解释的限度是什么则存在颇有争议。对于该问题，在当代西方主要存在三种有代表性的学说。
1.德沃金无需造法的法官解释观
德沃金认为，作为整体的法律的陈述既非因袭主义回顾过去事实的报告，又非法律实用主义展望未来的工具式的纲要，法律是阐释性的判断，回顾与展望的因素是合在一起的。(20)在他看来，法律是阐释性的概念，法官有解释法律的权力，但反对法官造法。所谓阐释性是指法律是通过人们特别是法官的诠释而实现其使命的。阐释是法律的动态生命存在和实现形式。在他看来，法律是由规则、原则和政策所组成的体系（这里原则是关于法律的道德指向和正义追求的内容，是社会公平和公正的法律标准；政策是必须实现的目标，一般是关于社会的某些经济、政治或者社会问题的改善），法官解释的出发点是法律的整体性，因此，不会导致法官造法。即使存在疑难案件，即没有清晰的法规加以确凿决断的案子，由于法律原则的包容性决定了当法律规则不能适用具体案件时，也不会出现法律漏洞。因为在现今高度发达的法制中，就算不被规则涵盖到的案件，也一定被抽象的、概括性的法律原则所规范。即使世上有些新的事例发生，看似无前例可循，只要法官会运用他所创造的“原则立论法”去解释过去的判例，就可以了解到其实美国过去的判例所秉持的立场，将足以对当下新的事例提供一个正确的判决结果。所以他认为法律体制是自足的，法官只有运用法律、解释法律而无需造法。另外，法官是赫拉克勒式的法官，这种法官具有很完美的品质和丰富的知识，能够得出唯一正确的法律结果。(21)德沃金认为法官通过解释原则处理疑难案件的过程中丝毫不会产生法官造法的后果。
2.哈特调和式的法官解释观
所谓调和式的法官解释是指当案件处于规则中心意思时，法官不能造法；当处于空缺结构时，法官造法。哈特是在形式主义和实用主义之间找到了一条中庸之道，因而可将之称为调和式的法官解释观。在他看来形式主义的观点是偏激的，因为形式主义认为法律是一个包罗万象、完整无缺的规则体系，法官只需运用逻辑推理将其套在某个具体案件上即可得出正确判决。这样，法官无需解释法律的权力，仅需机械套用就行。同时，哈特认为实用主义也是错误的。实用主义是形式主义对立面。它认为在适用法律的过程中，法官有高度的自由裁量权，因为法律是不确定的，所以，法官在适用法律时可以超越法律规定，任意解释法律。针对形式主义和实用主义的偏激看法，哈特认为法律是规则体系，存在“空缺结构”，即“任何选择用来传递行为标准的工具——判例或立法，无论它们怎样顺利地适用于大多数普通案件，都会在某一点上发生适用上的问题，将表现出不确定性”，从而“具有人们称之为空缺结构的特征”。(22)他分析了产生空缺结构的原因，认为“撇开法律的空缺结构自然归之于语言不管（语言本身就有空缺结构的特征），重要的是认识到我们为什么即使作为一个理想也不应当抱有这样的观念：一个规则应详尽无遗，以使它是否适用于特定案件总是预先已经确定，在实际适用中从不发生在自由选项中做出新选择的问题”，“无论何时，我们试图用不给官员留下特殊情况下的自由裁量权的一般标准，去清晰地、预先地调节某些行为领域，都会遇到两种不利条件，这是人类、也是立法所不能摆脱的困境。其一是我们对事实的相对无知；其二是我们对目的的相对模糊”。(23)他认为法律空缺结构需要法官造法，根据具体情况对案件进行价值判断和利益衡量。但当法律规定明确时，应根据法律的要求判决。“法律的空缺结构意味着的确存在着这样的行为领域，在那里，很多东西需留待法院或官员去发展，他们根据具体情况在相互竞争的、从一个案件到另一个案件分量不等的利益之间做出平衡。然而，法律的生命在很大程度上存在于确定的规则对官员和私人的指导，与各种可变的标准适用不同，这些确定的规则不要求他们一个案件、一个案件地做出全新的判断。即使关于规则（成文的或由判例传播的）可适用于具体案件的不确定性会发生，社会生活的这个突出事实仍然是真实的。在规则范围和判例理论空缺的领域，法院发挥着创制规则的作用，这一作用主要是由行政机构在制定可变标准方面执行的。在严守判例肯定明确的制度中，法院的这个作用颇似行使行政机关的委托立法权。在英国，这个事实经常被法院的姿态模糊：因为法院常常否认任何这种创制职能并强调解释法规和适用判例的任务分别是探寻立法机关意图和已经存在的法律。”(24)主张案件的处理属于规则的意思中心范围时，法官不能造法，但当案件的处理属于规则的空缺结构时则可以造法。
3.波斯纳超越成文法的法官解释观
波斯纳认为法官解释可以超越成文法，因此，他的观点也被称为激进的法官解释观。他认为现实主义法学和当代批判法学关于法律适用在具体案件上的高度不确定性的分析是正确的，即在判案时法官的直觉、价值判断、个人偏好和政治取向对判决具有决定性作用。他对语言的意义、解释的客观性和普遍真理的存在持怀疑态度，因而主张从实用的角度来解释法律。在他看来，在一个社会或共同体中，成员在其思想文化、价值观念和生活方式等各方面的同质性、纯一性越高，多元性越低，那么他们就某问题达成共识的机会便越大，法律和司法判决的客观性的可能性便越高。然而人类经验是多元的，每个人不能超越他所存在的境况。每个人的见识、视域、思想和判断，都受制于他的文化背景、他所属的社会共同体的价值观念，乃至他个人的人生经验历程。因此，他认为德沃金关于可就每个案件找到一个唯一的正确答案的说法是荒谬的。因为法律原则、概念和学说过于抽象化、形而上学化。法官判案的方法，是尽量少依赖这些形而上学的东西，集中精力搞清楚有关法律规范的社会目标和务实层次的功能，掌握有关事实情况，考虑不同解决问题的方案的社会后果，用经济学的分析方法来评估利害、权衡轻重，然后做出判断。(25)
三 西方法官解释观对我国法制建设的意义
透过西方法官解释历史溯源以及对学理之争的考察，使我们对法官解释的认识更加丰富、更为全面，对完善我国法制建设具有重大意义。
第一，端正对法官解释的认识。法官适用法律是将法律规定运用于案件事实、获得判决的过程，因此，法律规定和案件事实是法官在这一过程中的两个思维界限。然而法律规定是概括、抽象的，案件事实则是具体的。概括、抽象的法律规定与具体的案件事实并非一一对应关系。法官在适用法律时，不可能仅靠机械套用三段论式的逻辑推理就能得出结论。因为当确定三段论中的大前提时，法官要解释抽象的法律规定意义为何。同时，三段论中小前提的形成也依赖于法官对法律规定的解释。唯有如此，才能判断具体的案件事实是否为大前提所指的具有法律意义上的案件事实，方能判断能否将之归摄于大前提之下，得出结论来。因此，法官解释是必然的，不存在创建的问题，而是人们能否客观承认的问题。不承认法官解释的错误观念在于：1.权力的观念。把解释仅仅看成权力，不能从法律的实际运用上考虑法官解释是履行其职能的必然。正确的看法是，法官解释既是法官的权力，也是其应有的职能技术。 2.对法官解释功能的误解。不少学者在谈及法官解释时对其功能做了不恰当理解。如有学者认为法官解释就是法官随心所欲地理解、分析和适用法律。在他们看来，如果存在法官解释，人们的正当权利可能会被法官以解释的名义破坏。尤其是在刑法适用过程中，如果法官具有解释的权力就可能以此侵犯公民的合法权利。因此，这种解释显然与罪刑法定原则相违背。正因为存在这种危险，人们排斥法官解释。事实上，法官解释的功能就是适用法律，只有解释是将抽象刑法与具体的案件事实相连接的桥梁，因此，法官解释必然存在。当然，法官滥用解释的情况也是客观存在的，但我们可以采取相应的预防措施。
第二，完善法官解释的相关制度。在法律适用中，法官解释客观存在，没有法官解释就没有法律的适用。而法官解释是一个发挥法官主观能动性的过程，法官的自身因素诸如法官的知识、经历、情绪、偏好以及法官的外界因素诸如领导的关注、新闻媒体的介入、公众的容忍度等都影响法官解释。受这些因素的影响，法官任意解释在所难免。为防止任意解释，必须制定相关的制度对其解释进行制约。影响因素的多方面也决定了制约手段的非单一性：如从宏观层面完善司法独立、司法监督制度。从微观层面则可以：一是制定解释原则，从原则上进行制约；二是从解释方法及其顺序上进行制约；三是从判决说理制和错案追究制度上进行制约。
注释：
①郭华成：《法律解释比较研究》，中国人民大学出版社1993年版，第10-12页。
②刘青峰：《审判解释引论》，法律出版社2004年版，第181、182页。
③［美］梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，知识出版社1984年版，第20、25页。
④刘青峰：《审判解释引论》，法律出版社2004年版，第182页。
⑤董皞：《司法解释论》，中国政法大学出版社1999年版，第122-124页。
⑥［美］梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，知识出版社1984年版，第46页。
⑦郭华成：《法律解释比较研究》，中国人民大学出版社1993年版，第45、46页。
⑧［美］E.博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来等译，华夏出版社1987年版，第508-510页。
⑨董皞：《司法解释论》，中国政法大学出版社1993年版，第129页。
⑩董皞：《司法解释论》，中国政法大学出版社1993年版，第153页。
(11)［英］丹宁勋爵：《法律的训诫》，群众出版社1999年版，第55页。
(12)［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第11-13页。
(13)［法］孟德斯鸠：《论法的精神》上册，商务印书馆1961年版，第76、77页。
(14)［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第9页。
(15)［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第12-13页。
(16)季卫东：“法律解释的真谛（上）”，载《中外法学》1998年第6期，第11页。
(17)刘文仕：《刑法类推与司法造法》，学林文化事业有限公司2001年版，第20页。
(18)参见［意］菲利：《实证派犯罪学》，郭建安译，中国政法大学出版社1987年版，第24页。
(19)参见［意］菲利：《实证派犯罪学》，郭建安译，中国政法大学出版社1987年版，第37页。
(20)［美］德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第201页。
(21)林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版，第10、12、13、45、46页。
(22)［英］哈特：《法律的概念》，张文显译，中国大百科全书出版社1995年版，第127页。
(23)［英］哈特：《法律的概念》，张文显译，中国大百科全书出版社1995年版，第128页。
(24)［英］哈特：《法律的概念》，张文显译，中国大百科全书出版社1995年版，第134-135页。
(25)陈弘毅：“当代西方法律解释学初探”，载《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第22、23页。
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