论利用ATM机故障恶意取款行为的定性——兼论侵占罪、盗窃罪、信用卡诈骗罪实行行为的区别，本文主要内容关键词为：侵占罪论文,盗窃罪论文,诈骗罪论文,信用卡论文,恶意论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF613 文献标识码：A 文章编号：1673－8330（2008）06－0140－08
广为社会关注的许霆案件虽然作为一个个案，在司法程序上已有定论，但是由这个案件引发的理论争论并没有结束，有关的意见分歧也不会因为案件判决结论的最后确定而消除。在我国目前的社会生活条件下，许霆案件不是孤立的个案，而是一类新型侵财案件的代表。2001年云南某学院学生何鹏利用银行数据系统错误恶意取款42万余元，被判处无期徒刑；2008年宁波唐风军、唐风光兄弟利用ATM机故障恶意转账220余万元，并取走其中的50余万元，被检察机关以盗窃罪提起公诉。这些案件的发生都说明了这一点。刑法究竟应当如何评价利用ATM机故障恶意取款行为的性质？对这一问题显然有进一步研究的必要。
一、利用ATM机故障恶意取款行为的含义和法律特征
本文所称的“利用ATM机故障恶意取款行为”是指信用卡的合法持卡人，或者经持卡人合法授权的人，在明知银行的ATM机出现技术故障的情况下，进行取款、转账等操作程序，非法占有银行资金的行为。这种恶意取款行为与其他银行卡侵财行为相比较，具有以下几个特征：
第一，信用卡的真实性。刑法中的“信用卡”与商法中的“信用卡”的含义不完全相同。商法区别信用卡和借记卡。按照《银行卡业务管理办法》的规定，信用卡和借记卡的基本区别是信用卡具有透支功能，借记卡不具备透支功能。而根据2004年12月29日全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》的规定，刑法中的“信用卡”既包括可以透支的信用卡，也包括没有透支功能的借记卡。在利用ATM机故障恶意取款的行为中，行为人使用的“信用卡”不论是否具有透支功能，都是真实有效的信用卡。如果行为人使用伪造、变造的信用卡，使用以虚假身份骗领的引诱卡，或者使用已经作废的信用卡恶意占有银行资金，则不属于本文论述的范围。
第二，主体的合法性。这是指实际实施取款、转账操作的人是信用卡的合法持有人或者经持卡人授权的人。非持卡人使用信用卡必须得到持卡人的真实许诺并获得密码等身份识别信息。如果行为人捡拾到他人遗失、遗忘的信用卡后，或者以盗窃、欺骗等非法手段获得他人的信用卡后，通过猜解、欺骗等方式获得密码信息进行取款、转账等操作，也不属于本文论述的范围。
第三，银行的过错性。所谓银行的过错性，包括三方面的含义：一是银行的ATM机及其相关计算机系统发生技术的或人为的（如受到黑客攻击）故障，不能正常发挥功能，出现安全漏洞，或者银行工作人员在人工服务中出现差错（如输入错误数据）；二是银行系统故障或人工差错不是取款人引起的；三是银行系统故障或人工差错与银行的资金损失之间具有因果关系，倘若没有银行的过错，行为人便不能通过恶意使用信用卡非法获得银行资金。
第四，行为的形式正当性。行为的形式正当性表现为行为人的取款、转账等操作行为自身除了是建立在银行的客观过错之上以外，并没有积极或消极的违反法律规范之处，如果撇开其行为赖以发生的客观和主观背景观察，其行为完全是正当的，与一般的取款、转账行为没有区别。这一点与行为人采取破坏机器、欺骗银行职员等方式占有银行资金的其他犯罪行为不同。
第五，主观的恶意性。主观的恶意性是指行为人使用信用卡取款、转账时主观上的悖理性和可责性，这包括两个方面的含义：一是行为人明知银行的ATM机系统或人工服务过程存在故障或差错。这种“明知”虽然大多是行为人在获得正常服务的过程中偶然发现的，但是也不排除行为人通过其他途径提前获知银行的服务过错后，有目的地加以利用。二是行为人具有非法占有银行资金的目的，这一目的即是侵犯财产罪中通常所说的“非法占有目的”。
二、利用ATM机故障恶意取款行为具有刑事可罚性
有观点主张，许霆的行为属于民法上的不当得利，不构成犯罪。持这种观点的人提出的理由不尽相同。有学者指出，导致款项从银行方面转移到许霆手中直接的和主要的原因是ATM机的故障，如果ATM机不出故障，许霆不可能拿到多出款项，避免损失发生的最后机会在银行。① 还有的学者认为，“盗窃罪应该是当事人施行的一种秘密行为。然而，在这个案件中，当事人是持有自己的工资卡，利用个人的真实身份在公开场合公开取得的财物，不符合秘密取得的要件”。② 笔者不赞同这种意见。
首先，银行系统的故障不能阻却恶意取款行为的犯罪性。在这类案件中，银行的过错实际上是犯罪学中所说的“被害人过错”或“被害人责任”问题。犯罪的被害人是指生命、身体、财产等个人法益受到犯罪行为侵害的人。犯罪学认为，被害人在犯罪行为发生、发展的过程中起一定的作用，试图通过对犯罪人和被害人的交互作用的研究全面把握犯罪发生的原因，并提出相应的遏制犯罪的对策。诚然，被害人过错在刑事实体法中对犯罪人的定罪和量刑也可能产生影响。比如，如果“被害人”先对他人实施暴力侵害，由于受到正当防卫而造成身体损伤，“犯罪人”就不负刑事责任；在一般的杀人、伤害案中，如果被害人存在明显过错，也应当减轻犯罪人的刑事责任。但是，并不是被害人的所有过错都会影响犯罪人的刑事责任，甚至完全排除其行为的犯罪性。犯罪学理论根据被害人对犯罪发生的作用的不同，将被害人责任划分成两类：一类是助成犯罪，即被害人非故意地为犯罪人实施和完成犯罪提供了机会，创造了条件，结果使犯罪人轻易地完成了犯罪。比如，房屋主人不锁门离开房间，结果导致财物被盗。另一类是促成犯罪，比如，某人挑起斗殴之后被他人拉开，但是他又返回来打犯罪人，结果被犯罪人杀死。③ 第一类责任和第二类责任的区别在于后者具有针对犯罪人的积极不法性，超出了合法行为的界限，而前者的“过错”行为完全在被害人法律自由的范围之内，不具有违法性。前一种责任虽然对于防止犯罪的发生具有犯罪学意义，在刑法上也可能因为改变犯罪行为的实施方式而降低犯罪人的刑事责任，但是并不具有完全阻却犯罪人责任的意义。在许霆案中，ATM机出现故障，显然属于第一类过错而不是第二类过错，因此，它并不具有排除取款人责任的刑法功能，这就如同进入他人忘记锁门的家中偷盗财物仍然构成盗窃罪一样。
其次，取款（包括非法转账）行为的形式正当性不能排除整个行为的刑事违法性。从理论上讲，犯罪的刑事违法性是形式与实质、客观与主观的统一。形式违法要求行为符合刑法规定的构成要件的外在特征，实质违法要求行为具有侵害法益的危险性。客观违法要求行为在客观上侵害或威胁法益，主观违法要求行为人具有侵害法益的法规范敌对意识。然而，这种划分只具有理论研究和认定犯罪的方法论意义，而现实的犯罪行为则是四个方面要素的整合体，四个要素融合在一起，相互作用，而非游离存在，对某一要素的确定，往往要结合其他的要素才能进行。比如，刑法规定了杀人罪的构成要件，但是究竟什么是杀人罪行为，刑法并没有直接的规定，实际中往往要结合行为是否在实质上威胁了他人的生命安全来确定。而在一个行为尚未造成侵害生命的结果之前，它是否会侵害生命需要结合行为人的主观意图来认定，因为主观意图决定了行为的发展方向。因此，在犯罪的认定过程中，如同不能单独根据行为人主观意图的违法性定罪一样，也不能简单地根据行为的客观内容符合法律就排除整个行为的犯罪性。事实上，很多犯罪行为都可以借助合法的形式实施。比如，甲为了杀死乙而在商店买了一把菜刀。买刀的行为虽然形式上完全合法，但仍然是杀人罪的预备行为。因此，一个原本合乎民法的行为如果在犯罪意图支配下实施，就可能产生侵害法益的危险性而构成犯罪，那种认为只要许霆等人的取款行为在形式上符合民法的规定便可以排除其犯罪性的观点，理由并不充分。
第三，利用ATM机故障恶意取款行为具有可罚的违法性。可罚的违法性，即一个行为的社会危害内容达到了值得动用刑罚处罚的程度。行为具备了可罚的违法性就应当作为犯罪来处罚。边沁认为，犯罪的“恶”包括两个层次：一是犯罪行为自身对社会的侵害；二是犯罪行为引起的社会恐慌。④ 如果说第一个层次的恶体现了刑罚运用的伦理公正性，第二个层次的恶则体现了刑罚运用的遏制犯罪的政策必要性。一个危害行为是否需要动用刑罚进行处罚也应当从这两个方面考量。
就犯罪行为自身对法益的侵害而言，犯罪的刑事违法性是结果无价值与行为无价值的统一。结果无价值指行为对法益造成的客观危害大小，行为无价值即危害行为的实施方式与法秩序的冲突程度。评价一个行为的社会危害程度，应当结合行为无价值和结果无价值两个方面因素进行。在利用ATM机故障恶意取款的案件中，虽然行为人没有采取破坏机器、盗用密码等积极的侵害方式，行为无价值程度较低，但是行为造成的法益侵害后果，即结果无价值程度往往相当严重。比如，在前文提到的三个案件中，许霆恶意取款171次，金额达到17万元；何鹏取款215次，取款金额42万余元；而宁波唐氏兄弟的涉案金额更高达220余万元。因此，整体而言，这种行为的社会危害程度仍然十分严重，不能片面地根据行为实施的方式较为缓和就给出“情节显著轻微，危害不大”的结论。
从遏制犯罪、保护法益的政策目的出发，也有必要将恶意取款的行为当作犯罪处罚。在边沁的理论中，一种危害行为是否具有刑罚处罚的政策必要性，取决于可能实施这种行为的主体的广泛程度和遏制危害行为发生的难易程度。⑤ 也许有人会说，对恶意取款行为，只要银行改进技术、加强管理，完全可以通过其自身的努力进行有效的防范，因而遏制行为发生的难度并不大。这种看法过于表面化。技术越发达，人们对技术的依赖就越强，人的行为就越会受到技术的制约。事实上，在现有的技术和人力条件下，银行不管如何尽力尽责，都不可能将服务差错完全消除。相反，随着金融服务的不断发展，ATM机等智能服务设施必然会不断增多，其中发生故障机会的绝对数可能还会增加，这无疑将银行所受的侵害置于防不胜防的境地，其面临的风险是明显的。另一方面，随着信用卡用户的不断增多，潜在“犯罪人”的数量也会变得越来越庞大。许霆案发生以后，有关网站曾经以“如果你遇到相似情况，你会从ATM上多取钱吗？”为题进行网上调查，结果发现参与投票的19437人中，49.57％表示“会多取”，而表示“我不会多取，我会给银行反映情况”的，只有7.37％。⑥ 这个调查结论中虽然可能包含了受访者对许霆表达同情的情绪成分，但是从中仍然可以看出一旦自动服务设施出错，银行财产面临风险的程度。
因此，不论从“罚当其罪”的伦理公正出发，还是从保护法益的政策目的考量，利用ATM机故障恶意取款的行为都有必要当作犯罪处罚，而不能视为一般的民事纠纷。
第四，对恶意取款行为进行刑罚处罚，是否侵犯了持卡人的民事权利？在ATM机发生故障的情况下，往往是持卡人在进行正常操作时，机器伴随性地多吐出款项，对此，持卡人无法避免。在这种情况下，如果持卡人占有多余款项的行为构成犯罪，意味着持卡人不能办理正常取款业务，这是否侵犯了持卡人的权益？就持卡人和发卡银行之间的服务合同而言，这的确限制了持卡人的约定权利，给持卡人带来不便。但是，在银行的巨额资金安全和持卡人一时的不便之间，刑法只能“两害相权取其轻”，在刑法的语境中，对持卡人权利的这种限制是必要的和正当的。在民法上，银行应当对因其自身的过错而造成的服务违约承担民事责任，但是这并不能使恶意取款行为在刑法上正当化。
三、利用ATM机故障恶意取款行为不构成信用卡诈骗罪
在对许霆案定性的争论中，有学者主张类似行为属于刑法第196条信用卡诈骗罪中的“恶意透支”，应当以信用卡诈骗罪处罚，理由是：“许某明知本人银行卡中的余额不足，利用ATM机的发生错误，未经许可提取远远超出本人银行卡余额的现金”，⑦ “由于许某进行恶意透支后携款潜逃一年多，发卡机构无法催还，因而推定为发卡方已经催还。”⑧
根据刑法第196条、2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》和1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定，信用卡诈骗3万元以上20万元以下的属于“数额巨大”，应当处5年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金。显然，许霆的案件如果以信用卡诈骗罪处罚，就可以避免以“盗窃金融机构，数额特别巨大”定罪带来的量刑困难，便捷地实现罪责刑相适应原则的要求。但是，笔者并不赞同这种处理方式。因为，在笔者看来，利用ATM机故障恶意取款的行为并不符合信用卡诈骗罪中“恶意透支”的特征，理由如下：
第一，在利用ATM机故障恶意取款的案件中，行为人使用的可能是信用卡也可能是借记卡，如果使用没有透支功能的借记卡，不属于信用卡诈骗罪中的“恶意透支”。根据刑法第196条的规定，信用卡诈骗罪中的“恶意透支”，是指“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为”。据此，“恶意透支”所使用的应当是具有透支功能的信用卡，因为，只有这种信用卡的持卡人才拥有在“规定限额或者规定期限透支”的权利，使用没有透支功能的借记卡恶意取款不存在“超过规定限额或者规定期限”的问题。也许有人会认为，根据前述全国人大常委会关于刑法有关信用卡规定的解释，刑法中的信用卡包括了借记卡，因此，在刑法中没有必要区分信用卡（狭义）和借记卡。这种观点不准确。立法解释的目的在于通过扩张解释把伪造、冒用借记卡等金融诈骗行为纳入信用卡诈骗罪的处罚范围，并不意味着在信用卡诈骗罪内部完全不顾及信用卡（狭义）和借记卡金融性质和功能的区别，应当认为刑法196条“恶意透支”中所说的信用卡是狭义的信用卡，不包括借记卡。所以，如果使用借记卡恶意透支，不能以刑法第196条“恶意透支”处罚。
有观点认为，借记卡虽然在通常情况下不具有透支功能，但是在银行系统发生故障的情况下透支成为可能，因此使用借记卡恶意取款仍然是一种“恶意透支”。笔者并不否认，单从违背银行意志而占有其资金的层次来看，利用借记卡恶意取款行为中包含了196条所说的“恶意透支”的全部内容，这犹如说杀人罪中包括了伤害罪的全部成分。但是，并不能由此得出使用借记卡恶意取款应当以信用卡诈骗罪处罚的结论。信用卡（狭义）的合法透支额本质上是发卡银行在约定的范围内给持卡人提供的一种信用贷款服务，这种服务是建立在银行对信用卡申领人信赖的基础上的。在这个意义上说，“恶意透支”的行为虽然也侵害了银行的财产权，但是“本质是滥用信用，即滥用信用卡发行者给予会员（持卡人）的信用，侵害了信用卡发行者与会员（持卡人）之间的信赖关系”。⑨ 正是基于这一点，德国等国刑法并没有把恶意透支行为当作诈骗罪处罚，而是另外规定了滥用信用卡罪。由于发卡银行与持卡人之间信赖关系的存在，利用信用卡（狭义）超过规定限额和期限透支，比利用没有透支功能的其他银行卡“透支”的危害性要小。我国刑法第196条规定，“恶意透支”只有在“经发卡银行催收后仍不归还”的条件下才构成犯罪，恐怕也是基于这种考虑。如果行为人“恶意透支”后，经过银行催收归还了透支金额，则不构成犯罪。所以，对使用借记卡恶意取款的行为以信用卡诈骗罪处罚，降低了对行为违法性的评价，如同以伤害罪处罚杀人行为，以挪用公款罪处罚贪污行为，势必会产生处罚过轻、放纵犯罪的司法效果。
第二，在利用ATM机故障恶意取款的行为中，即便行为人使用的是具有透支功能的信用卡，也不能以信用卡诈骗罪定罪。因为信用卡诈骗罪中的“恶意透支”，除了行为人主观上具有非法占有的意图和客观上超过了规定的限额与期限之外，取款程序自身是完全正常的。银行的服务系统准确地识别和记录了行为人所取款项的数额，ATM机按照持卡人的操作指令将款项吐出提供给持卡人，发生在系统预设的正常功能范围之内，所以，可以认为提供款项行为本身并不违背银行的意志，真正违背银行意志的是事后的不归还行为。对这样的交易行为，银行系统有准确清晰的记录，银行能够通过正常工作程序发现透支行为，并且凭借它与持卡人之间的信赖关系及时实施催收行为，从而防止受到损失。但是，在本文研究的恶意取款行为当中，行为人的取款行为是建立在银行服务系统出现故障的基础之上的，系统执行的“吐款”或转账操作超出了系统预设的功能的范围，因此，这种操作自身是违背银行的真实意思的。并且，由于系统故障，有些情况下，银行的交易记录往往不能准确反映真实的取款金额，从而不能及时发现恶意取款行为的发生和实施“催收”行为。这就决定了利用ATM机故障恶意取款的违法性程度远大于一般意义的“恶意取款不归还”的行为。
四、利用ATM机故障恶意取款行为不构成侵占罪
在对许霆案件定性问题的讨论中，有一种颇具影响力的观点认为，对类似的行为应当定侵占罪，理由是：许霆在发现ATM机故障之后继续取款的行为本身是正当行为，他占有ATM机多吐出的17万余元实际上是非法占有拾得的他人的遗忘物。⑩ 笔者不赞同这种主张。
在刑法规定的侵犯财产犯罪的罪群体系中，侵占罪和盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪等都属于不正当地占有他人财产的取得罪，所不同的是他们取得财物的方式不一样。盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪等是占有转移罪，而侵占罪属于占有不转移罪。占有转移罪是将他人占有的财物转移到行为人自己或者第三者的占有或控制之下，占有不转移罪则是取得自己占有之下的他人财物。(11) 侵占罪的本质特征是“行为人无须破坏他人对物之支配关系”，“他人之物必须在侵占行为之前，业已在行为人持有之中”。(12) 根据这一点，司法中区别侵占罪与盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪等，关键是看侵财行为发生时财物归谁占有、支配。占有、支配属于行为人的财物的构成侵占罪，占有、支配属于他人的财物的构成盗窃罪、诈骗罪或抢夺罪。刑法上的占有虽然并不以物理上掌握财物为必要，但是必须是事实的、现实的占有。判断某人对财物是否事实上占有，应该根据社会上一般人的观念，并结合案件的具体事实而定。(13) 另外，在侵占罪中，行为人先前对他人财物占有、支配关系的取得，虽然不以合法方式为限，基于不法原因而占有他人财物之后也可能构成侵占罪（如代为行贿者侵吞贿赂款），但是，如果行为人以盗窃、诈骗、抢夺等侵财犯罪手段占有他人财物的，则应当以先前行为定罪处罚，事后占有赃物的行为属于不可罚的事后行为，不另定为侵占罪。
在法律上，可以把利用ATM机故障恶意取款的行为分为两个部分：第一部分是行为人明知银行系统发生故障而取款的行为（以下称先前取款行为）；第二部分是行为人得到额外款项之后不退还的行为（以下称事后占有行为）。笔者认为，恶意取款行为是否构成侵占罪，应当对这两部分分别考察。
首先，先前取款行为不构成侵占罪。如果认为先前取款行为构成侵占罪，其逻辑前提应当是：在取款之前行为人所取的额外款项已经处于行为人的占有、支配之下。只有这样，行为人的取款行为才属于“将自己占有的他人财物非法据为己有”。这样，判断先前取款行为是否构成侵占罪的关键是确定行为人恶意提取的款项在取款行为发生之前是否属于行为人占有？如果答案是肯定的，行为人就构成侵占罪；如果答案是否定的，行为人就不构成侵占罪，而构成其他的罪。
在利用ATM机故障恶意取款的行为中，根据银行系统错误内容的不同，可以将这类案件分为两种：一种是由于银行错误，造成行为人卡内的金额（数字记录）超过行为人实有的金额，行为人提取的现金或通过转账取走的钱是已经落入其卡内的额外金额；另一种是行为人卡内记录的金额并没有增加，但是银行系统的错误使得行为人通过普通的取款操作取走了超过操作指令的款项，所取金额在银行卡记录金额之外。
第一种情形中涉及的问题是，银行基于过错输入行为人信用卡内的金额是否属于持卡人占有。关于储户在银行存钱后，存折或银行卡内记载的款项属于谁占有，大陆法系刑法理论中有不同的意见。日本刑法理论通说和判例认为，“存款人对于与存款相当的（存放在银行的）金钱具有占有权利”。(14) 但是也有学者对通说的观点提出了批评，认为“存款的名义人履行一定手续的话，是可以将存款取回的，因此，在法律上看起来似乎具有支配力量。但是，邮局或者银行不是说只要履行手续就自动地让取款，而必须是在确认是真正的权利人之后才让取款，因此，存款的事实上、法律上的支配效力还是在邮局、银行的手中”。(15) 笔者认为，对于信用卡或借记卡内记载的真实金额的占有支配究竟归谁或许可以争论，但是无论如何不能认为银行基于错误而输入的额外金额归持卡人占有。理由是：（一）信用卡作为一种金融凭证，其本质上是持卡人在银行存储一定现金或者与银行订立一定信贷契约（对透支功能而言）的权利证明，持卡人依此证明通过银行服务系统办理支付、取款或转账业务，实现对其卡内资金的处分、使用。这些处分行为的实施应当以权利的真实性为前提，否则其操作就没有合法的根据。银行按照持卡人的指令提供支付服务时，要对持卡人权利的真实性和有效性进行核查，一旦发生错误，银行有权拒绝支付。如果认为凡是落人卡内的金额都属于持卡人支配，则意味着即便银行发现将卡里多输了钱，对多输入的部分银行也必须按照持卡人的指令无条件地先行支付或办理取款，而其损失只能事后向持卡人追偿，这显然与实际不符。（二）在银行存款不同于在银行租用特定的器皿或空间，自己将贵重财物放入其中并掌握开启的钥匙。在后者的情形里，行为人对特定的空间具有完全的支配权，如果因为系统故障导致他人的财物进入了行为人租用的空间，则可以认为行为人对财物取得了占有、支配权。然而，货币属于种类物而不是特定物，不同储户的钱一旦进入银行的账户就归银行统一保管，不能再分你我，逻辑上具体的储户不可能对其中的某一部分实施独立的占有、支配。因此，由于银行错误而多输入信用卡的钱在被非法支取或转账出去之前属于银行占有，不属于持卡人占有。第二种情形中涉及的问题是行为人提取的“卡外资金”是否属于行为人占有。如果确认银行多输入信用卡的钱都不属于持卡人占有，那么，银行并没有输入信用卡的“卡外资金”在被恶意支取之前就更不能说是归行为人占有了。可见，在上述两种情形中，行为人的先前取款行为都不属于非法占有自己支配、控制之下的他人（银行）财物，因此，不能以侵占罪定罪。
其次，事后占有行为不能以侵占罪定罪。独立地看，行为人恶意取款之后已经事实地占有了款项，行为人如果不退还，完全符合侵占罪的特征。这时，对事后占有行为是否独立定罪，或者说对整个恶意取款行为是否在处断上以侵占罪处罚，取决于其先前的取款行为是否构成更为严重的侵犯财产犯罪。如果先前取款行为本身不构成犯罪，应当对事后占有行为单独定侵占罪；如果取款行为构成了盗窃、诈骗等更为严重的占有转移类型的侵犯财产犯罪，就不能对事后占有行为独立定罪处罚。如后文所述，笔者认为，在利用ATM机故障恶意取款的案件中，行为人的先前取款行为已经构成了盗窃罪，所以对其后占有款项的行为不应再定独立的侵占罪，更不能对整个案件以侵占罪处断。
五、利用ATM机故障恶意取款行为构成盗窃罪
在利用ATM机故障恶意取款的行为中，行为人打破银行对额外款项的占有，建立了自己对款项的占有，实施了转移财物占有关系的行为。在这种前提下，行为是否构成盗窃罪，取决于行为人的取款行为（转移占有行为）的方式是否属于刑法盗窃罪中规定的“窃取行为”。
关于盗窃罪中“窃取行为”的含义，中外刑法理论中都存在不同理解。大陆法系刑法学一般认为，“窃取”不以秘密方式为必要，只要是和平的或非暴力的手段即可。如日本学者西田典之指出：“所谓窃取，是指违反占有人的意思，将他人所占有的财物转移至自己占有的行为。窃取，本来指秘密取得之意，但即便公然实施也可以构成本罪。”(16) 我国台湾学者林山田也认为，“窃取只要以非暴力或和平之手段，违反持有人之意思，或未得持有人之同意，而取走其持有物，即足当之，并不以系乘人不知不觉，且以秘密或隐秘之方法为必要。”(17) 我国内地刑法理论中，虽然也有学者主张窃取是以和平手段转移财物的占有，“窃取行为并不限于秘密窃取”，(18) 但是通说认为，“‘秘密窃取’是盗窃行为的基本特征”，并指出，“‘秘密窃取’是指行为人主观上自认为不为财物所有人或保管人所知的方法将财物取走”(19)。按照通说的观点，“秘密窃取”具有两个特征：一是主观性，即行为人自认为不被人发觉，在客观上受害人也许是知道的；二是相对性，即财物的所有人、保管人不知道，而其他人则可能是知道的。
大陆法系刑法对窃取行为做广义的解释，可能是出于两个原因：第一，德国、日本的刑事立法中没有规定抢夺罪，于是有意识地将部分公然夺取财物的行为解释为盗窃罪，以便处罚抢夺行为；(20) 第二，先客观地、绝对地理解“窃取”的含义，在此基础上，又意图通过扩张“窃取行为”的含义，将那些客观上受害人知晓或者其他人知晓而行为人自认为他们不知晓的窃取行为纳入盗窃罪的处罚范围。我国台湾地区刑法中规定了抢夺罪，有关学者还坚持“窃取不以秘密为必要”，属于后者的情况。关于后者观点的立论原因，有关论著虽然没有明确表达，但是从其所举出的“非秘密的窃取行为”的例子中可以清楚地看出来。(21) 笔者认为，德日刑法理论对盗窃行为的解释与我国通说的观点有本质的区别，我国刑法在抢劫罪和盗窃罪之间规定了抢夺罪，因此对那些利用受害人来不及反抗而公然拿走其财物的行为应当以抢夺罪处罚，而不能像德日刑法那样定盗窃罪。但是，我国台湾地区学者的观点与通说的观点其实只是表述方式的不同，而没有本质的差别，都认为对于那些虽然客观上受害人知晓或者其他人知晓的，但是行为人自认为受害人不知晓的窃取行为，应当以盗窃罪处罚。笔者认为，我国通说的观点既准确限定了盗窃罪实行行为的范围，也更加符合“盗窃”一词的语文含义，应当得到支持，成为司法中认定盗窃行为的标准。在利用ATM机故障恶意取款的案件中，行为人取款的行为符合这一标准的要求。
首先，在利用ATM机故障恶意取款的案件中，行为人恶意占有银行资金的行为相对于银行而言具有客观的秘密性。不论是行为人在卡内金额没有错误的情况下提取“卡外资金”，还是在卡内金额超出实有存款数额的情况下，提取卡内记载的“额外资金”，都是基于银行的系统错误或者人工差错进行的，银行对错误的发生并不知情。行为人在实施取款操作时，虽然行为本身是在银行监控设施的监视或者他人的注视下进行的，但是银行只知道行为人在实施取款行为，而并不知道其行为的真实意义，即不知道行为人在超过合法数额非法取款。行为人多取出的款项相对于银行而言仍然是秘密的。这如同甲驾驶汽车去煤矿买煤，交了十吨的钱，在煤场销售人员不知情的情况下装了十五吨的煤，尽管甲装煤的行为是在煤场公开进行的，其多装的五吨煤仍然构成盗窃罪（假定煤场在收了煤款之后完全让客户自行装车称重，事后不再查验数量）。
其次，行为人的恶意取款行为具有主观的秘密性。这种秘密性主要表现在取款时行为人自认为银行不知道系统错误的发生，不知道ATM机在违背银行的意志向其多支付款项。
总之，利用ATM机故障恶意取款的行为符合盗窃罪中秘密窃取行为相对性和主观性的特征，应当以盗窃罪定罪，而不能因为取款操作的表面公开性而否定非法占有银行资金的实质秘密性。
注释：
① 参见刘言浩：《法律解释的扩张与限制》，载《检察风云》2008年第3期。
② 《专家直指银行滥用公众权力》，载新浪网新闻中心：http://news.sina.com.cn/o/2007－12－24/031013131266s.shtml，发布时间：2007年12月24日。
③ 陈明华等编：《比较犯罪学》，中国人民公安大学出版社1992年版，第282—283页。
④ ［英］吉米·边沁：《立法理论——刑法典原理》，李贵方等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第6—14页。
⑤ 前引④。
⑥ 黄琼、李斯璐：《网上模拟“恶意取款”情景调查仅7％可抵挡诱惑》，载搜狐新闻：http://news.sohu.com/20071227/n254322911.shtml，发布时间：2007年12月27日。
⑦ 阮齐林等：《利用ATM机故障恶意取款应如何处理》，载《人民检察》2008年第4期，第36页。
⑧ 前引⑦。
⑨ 刘明祥：《论信用卡诈骗罪》，载《法律科学》2001年第2期，第92页。
⑩ 董玉庭：《ATM机上非正常取款行为的刑法学分析》，载《人民检察》2008年第8期；前引⑦阮齐林等文。
(11) 刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第2—5页。
(12) 林山田：《刑法特论》（上册），三民书局印行1978年版，第289页。
(13) 前引(11)，第40页。
(14) ［日］西田典之：《日本刑法各论》（第三版），刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第177页。
(15) ［日］大谷实：《刑法讲义各论》（新版第二版），黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第271页。
(16) 前引(14)，第116页。
(17) 前引(12)，第207页。
(18) 张明楷：《刑法学》（第二版），法律出版社2004年版，第768页。
(19) 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（下编），中国法制出版社1999年版，第898页。
(20) 前引(11)，第182页。
(21) 参见前引(12)，第207页。
标签：信用卡论文; 信用卡诈骗罪论文; 侵占罪论文; 信用卡安全论文; 信用卡存款论文; atm论文; 刑法理论论文; 盗窃罪论文; 借记卡论文; ATM机论文; 银行论文;