幼儿教师劳动权益保障的立法完善：问题、判例与法理
曹 燕
(西北政法大学 经济法学院， 陕西 西安 710063)
摘 要： 保障幼儿教师劳动权益是我国幼教事业健康发展的前提基础。然而，我国幼儿教师劳动权益保障立法极不完善，相关劳动争议的司法裁判标准不统一，加剧了幼儿教师劳动权利保障的困境。因此，在对我国现行教育规章、法院审理相关劳动争议的裁判标准进行学理分析和规范解构的基础上，阐明法律实务界和法学理论界对保障幼儿教师劳动权益问题所达成的“共识”，提出完善我国相关学前教育立法的对策建议。
关键词： 幼儿教师；劳动权；立法完善；判例；劳动关系认定；社会保险费；解雇事由；同工同酬
一、问题意识
学前教育是国民教育体系不可或缺的组成部分，是儿童健康成长的必要保障。办好学前教育是关乎国计民生的重大工程，已被摆在党和政府治国理政的突出位置①。幼儿教师是学前教育的支柱，他们对幼教事业所付出的辛劳应当受到法律保障[
]。然而，我国现行学前教育法律制度对幼儿教师劳动权益保障不力，妨碍了幼教事业的可持续发展。有鉴于此，本文秉承立法论和解释论的立场，以完善我国幼儿教师劳动权益保障立法为主题，按如下顺序展开相关研究：首先，分析我国现行学前教育法律制度，阐明幼儿教师劳动权益保障的制度缺陷；其次，采取群案研究和类案比对的研究方法，对当前我国法院审理幼儿教师劳动权益纠纷案件进行分层抽样，研究相关案例的法律适用标准，对比现行法律制度，分析二者之间的共识与分歧；再次，通过法学理论分析，对相关法律规则进行规范解构，阐明法学理论界与法律实务界对于保障幼儿教师劳动权益所达成的共识；最后，在前述共识基础上，提出完善我国相关学前教育立法的可能路径。
二、我国幼儿教师劳动权益保障立法的缺陷分析
我国现行学前教育法律制度缺乏对幼儿教师劳动权益的保障性规范。实践中，一些由幼儿教师劳动权益保障不力所引发的法律问题，缺乏有效的制度应对措施。这些问题是：幼儿教师的劳动关系认定规则不明、社会保险权益难以获得司法保障、解雇事由难以认定、同工同酬权利缺乏救济手段等。下文，笔者将通过梳理我国相关学前教育法规，分析我国幼儿教师劳动权益保障的立法缺陷。
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1.我国幼儿教师劳动关系认定的立法缺陷
《中共中央国务院关于学前教育深化改革规范发展若干意见》(2018年11月7日发布，以下简称《意见》)规定：各地方政府应按照编制补充幼儿教师，民办幼儿园也应按照规定标准配齐幼儿教师(第13条)。《教育部关于加强民办学前教育机构管理工作的通知》(教基〔2007〕16号，2007年9月20日发布)明确规定：各地方政府应加强民办教育机构及其从业人员的资格审查，举办学前教育机构应经教育行政部门审批。地方政府依据有关规定对幼儿教师实行持证上岗制度，坚决淘汰不合格的教师。凡因审批把关不严，造成重大安全事故的，要严肃追究审批责任。《云南省学前教育条例》(2013年3月1日施行，以下简称《云南条例》)规定：违反资格准入的学前教育机构应受行政处罚，直接责任人员应受行政处分，构成犯罪的应依法追究其刑事责任(第47条)。《武汉市学前教育管理办法》(2014年9月1日实施)规定：未经审批且在规定期限内拒不改正的学前教育机构应被没收违法所得，并被处以1万元以上5万元以下罚款。有关部门在学前教育机构关停后，应妥善做好学龄前儿童转移安置工作(第35条)。《天津市学前教育条例》(2016年9月1日施行，以下简称《天津条例》)规定：幼儿园应与幼儿教师签订聘用合同。
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尽管，我国学前教育政策法规，对幼儿教师和幼儿园实行严格的资格准入制度，但只强调学前教育机构和教师的资质审查，普遍忽视了学前教育机构与幼儿教师之间劳动关系的规制问题。社会实践中，幼儿园，尤其是民办幼儿园不签劳动合同，在发生争议时推脱责任，致幼儿教师劳动权益落空的情形并不鲜见，极易引发劳资纠纷。
2.我国幼儿教师社会保险权利保障的立法缺陷
《意见》规定：各类幼儿园应依法依规足额为教职工缴纳社会保险费(第14条)。《天津条例》规定：幼儿园应保障幼儿教师的工资福利待遇并依法为其缴纳社会保险费(第26条第1款)。《沈阳市学前教育条例》(2015年1月1日施行，以下简称《沈阳条例》)规定：长期在少数民族地区和艰苦边疆贫困地区工作的公办幼儿园教师，依法享受补助津贴(第21条第2款)。吉林、南京、云南也出台了类似规定。可见，我国学前教育的地方规章普遍要求幼儿园依法为幼儿教师缴纳社会保险费，但没有明确规定应如何追究幼儿园违反该规定的法律责任。实践中，幼儿园不缴、欠缴社会保险费的现象屡见不鲜。幼儿教师的社会保险权利缺乏救济措施。
3.我国幼儿教师解雇事由认定的立法缺陷
规范幼儿教师的师德行为是学前教育师资队伍建设的重要任务。幼儿园因师德失范行为解雇幼儿教师面临的难题是：应如何认定师德失范行为的严重程度？《意见》规定：违反职业行为规范、影响恶劣的人员终身不得从教(第17条)。对存在伤害儿童、违规收费等行为的幼儿园应及时整改，相关责任教师终身不得从教，构成犯罪的应依法追究其法律责任(第22条)。《浙江省学前教育条例》(2017年9月1日实施)规定，幼儿教师的下列行为属于师德失范行为：虐待、歧视、体罚、变相体罚、侮辱学龄前儿童或其他损害学龄前儿童身心健康的行为，收受、索取学龄前儿童家长的财物等(第24条)。辽宁、天津、沈阳、云南等地的学前教育规章也有类似规定。然而，如何认定幼儿教师师德失范行为的严重程度，学前教育政策、法规没有明确规定，致使幼儿园在规范教师师德行为、处理相关劳动争议时进退维谷，不利于幼儿园劳资关系的和谐稳定。
4.我国幼儿教师同工同酬权利保障的立法缺陷
我国学前教育政策法规普遍要求公平保障幼儿教师同工同酬的权利。《沈阳条例》规定，应保障幼儿教师在专业职称评聘、工资待遇、进修培训和表彰奖励等方面与中小学教师的同等权益(第33条)。《云南条例》规定，应在学前教育教师专业技术职称评聘系列中设置正高级职称(第21条第1款)。武汉、福州、大连、天津也有类似规定。然而，这些地方规章，立法层级较低且缺乏系统性。同时，保障劳动者同工同酬权利的劳动法制度也严重匮乏，因此，幼儿教师同工同酬的权利难以落实。
三、我国幼儿教师劳动权益保障的司法标准分析
如前所述，我国幼儿教师劳动权益保障的教育法规存在较为明显的缺陷，法官在处理相关案件时的裁判标准就成为弥补立法缺陷的重要参考。为了探明我国幼儿教师劳动权益保障的司法标准，首先，笔者采用群案研究的方法，从中国裁判文书网收集全国各地各级人民法院2018年度有关幼儿教师劳动争议的裁判文书，进行分层抽样，获得了48份判决书。其次，笔者通过类案比对的方法，以数量统计和个案分析，研究这些判决书中法官对相关问题的解释立场，阐明我国各地法院对保障幼儿教师劳动权益问题所达成的共识和存在的分歧②。
1. 幼儿教师劳动关系认定的司法标准
抽样案例中共有7例涉及幼儿教师劳动关系认定问题。法官虽均以“用工”事实作为认定劳动关系的标准，但是，其法律依据有所不同。
NiCr薄膜电阻的设计线宽(LW)分别为50 μm、100 μm、200 μm、500 μm,方阻数分别为1,2,5,10,20,50。电阻值与图形线宽和方阻数的关系如图4所示。由图4可见,不同线宽和方阻数的薄膜电阻的阻值均一稳定。
有的法官依照劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号，2005年5月25日实施，以下简称《通知》)第1条的规定，以劳动者接受用人单位管理和支配的诸种事实作为确认劳动关系的依据。以阿某与克拉玛依区某幼儿园劳动争议纠纷案为例：阿某与幼儿园签订协议，由其代为招收随班幼儿并负责保育。后因幼儿死亡，阿某被幼儿园辞退发生争议。双方争议的焦点是阿某与幼儿园之间是否存在劳动关系。法院依据《通知》相关规定认为，阿某虽代为招收53名随班幼儿，但她个人不具有招生资格，被告幼儿园是实际上的招生单位。有证据显示，阿某在日常工作中接受幼儿园考勤、履行幼儿教师的职责，其所带班级幼儿学费也划归幼儿园。这些证据均证明阿某与幼儿园之间存在劳动关系③。
还有法官根据《中华人民共和国劳动合同法》(2013年7月1日施行，以下简称《劳动合同法》)第7条，以“用工”事实为依据认定劳动关系。在李某某与常宁市板桥镇某小学劳动纠纷案中，关于未签订书面劳动合同，如何认定劳动关系问题，法院认为：原告作为幼儿教师，虽未与用人单位签订书面劳动合同，但从其入职受聘之日起，就已经与用人单位建立劳动关系④。
笔者基于“保障幼儿教师权益，加强幼儿教师师资队伍建设”的学前教育政策精神，以前述学前教育立法存在的突出问题为导向，以我国法律实践界和法学理论界对幼儿教师劳动权益保障的“共识”为基础，提出完善我国学前教育立法相关规定的可能路径。
2.欠缴幼儿教师社会保险费争议处理的司法标准
在抽样案例中，有13例涉及幼儿园欠缴幼儿教师社会保障费的争议问题，其裁判标准有二：
(1)明确判定用人单位欠缴社会保障费违反社会保险法律法规，应承担相应的法律责任
以颜某某与达州市达州区某幼儿园劳动争议上诉案为例：关于用人单位欠缴社会保险费用问题，法院认为，颜某在职期间，幼儿园作为用人单位没有为其缴纳社会保险费是不合法的。为职工完善养老保险关系、缴纳社会保险费是法律规定的用人单位应承担的法定义务。然而，幼儿园将单位应缴纳的社会保险费计入工资发放给颜某，并约定，由颜某在年底凭其自己缴纳社会保险费的凭证到单位报销。这种作法有悖于我国劳动和社会保险法的相关规定。因此，法院依据《劳动合同法》第38条第1款第3项以及第43条第1项，判令由幼儿园为颜某补缴养老保险费并退还颜某已经领取的养老保险费⑤。在抽样案例中，采用这种司法标准的案例有5个。
(2)以社会保险费征缴问题不属于劳动争议处理范围为由，驳回起诉
星期六，我做完作业，想去找李立涵玩，可是他不在家。我又想去找周玉清，得知他和父母外出旅游。回到家后，我闷闷不乐地躺在沙发上，爸爸看见后，放下手机对我说:“儿子，我来给你表演个魔术吧！”
以陈某与安徽省五河县某幼儿园劳动争议纠纷案为例：法院认为，关于陈某要求幼儿园为其补缴2010年8月至劳动合同解除期间的养老、医疗、失业等法定社会保险费问题，因征缴社会保险费是国家行政法规规定的一种强制性行政义务，根据《社会保险法》规定，社会保险费征缴属于社会保险有关部门的行政职责，不属于人民法院的受案范围，应不予受理⑥。抽样案例中，采用这种司法标准的案例有8个。
尽管，我国现行学前教育地方规章均规定，幼儿园应依法保障幼儿教师的社会保险权利，但是，对于如何落实该权利并无具体措施。从前述案例分析可见，当前对于欠缴幼儿教师社会保险费的司法标准虽然不一致，但是，以该类案件不属于劳动争议为由，不予受理的司法意见仍占据主导地位。由此可见，幼儿教师的社会保险权难以获得司法保障，学前教育政策、法规的相关规定形同具文。
3.解雇师德失范幼儿教师事由认定的司法标准
依据我国现行学前教育规章，幼儿教师有严重的师德失范行为，幼儿园可以将其解聘。但是，如何认定师德失范行为的严重程度是该类劳动争议处理的难题。抽样案例中有两个具有代表性的案件：
美国心理学家亚当斯于1965年提出了公平理论。他认为只有人们将奖酬进行横向或纵向对比并认为奖酬公平时，奖酬才能起到激励作用。
在李某某与山东省金乡县东城小学劳动争议案中，对于李某某与同事打架被解雇是否合法，法院认为：依照《劳动合同法》第39条第2项的规定，李某某与同为该园教师的案外人因琐事打架，虽经公安机关传唤，但未对其作出处罚。用人单位以李某某严重违反用人单位规章制度为由，将其解雇是不合法的，应当向李某某支付经济补偿金⑧。这两个案例虽然均涉及幼儿教师不当行为，但法院判决结果大不相同。
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4.幼儿教师同工同酬权利保障的司法标准
与此不同的是，在李某某与山东省金乡县东城小学劳动争议案中，虽然李某某作为幼儿教师与人打架，行为不检，斯文扫地，但是，值得注意的是，李某某的行为与前案刘某的行为性质不同。首先，刘某的行为是在从事本职工作时发生的，属于“业务行为不当”。然而，李某某与人打架与其工作内容无关，属于“业务外行为不当”。其次，刘某恐吓幼童的行为，严重违背幼儿教师职业道德规范，属于行政规章明令禁止的行为。按照社会一般通行理念，该行为足以使得用人单位预期她不适合继续担任幼儿教师。然而，李某某与人打架，与工作职责无关，属于个人私生活范畴中的不当行为。依照法律和劳动合同，劳动者的职务行为应当服从雇主管理支配，但私生活行为一般不在雇主管辖范围内。依据禁止滥用解雇权法理，雇主对于劳动者业务外不当行为行使解雇权的前提是，该行为严重影响雇主生产经营、重大利益、社会评价以及信用等(下井隆史、菅野和夫)[
]。李某某的行为未受治安处分，对幼儿园的声誉和社会评价也不足以造成无法挽回的不良影响。另外，雇主对于劳动者有教育诫勉的义务，也有诸如罚俸、停职、降职等多种惩戒手段，足以教育、引导李某某正身清心，没有必要立行解雇。因此，该案的裁判标准是妥当的。
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四、我国幼儿教师劳动权益保障的规范解构
基于前述立法问题分析与判例综述，可见：我国幼儿教师劳动权益保障的立法缺陷明显，司法标准不一致。在如何保障幼儿教师劳动权益问题上，立法者与法官之间存在分歧，加深了幼儿教师劳动权益保障的困境。下文，笔者将通过规范分析与学理解构，寻求法律实践界与法学理论界对保障幼儿教师劳动权益所达成的共识，为突破幼儿教师劳动权益的规制困境、完善有关幼儿教师劳动权益保障的学前教育立法，提供新的标准和理据。
1. 幼儿教师劳动关系认定的规范解构
由于我国学前教育政策法规中对于幼儿教师劳动关系的规制匮乏，因此，司法裁判多适用劳动法处理相关争议。我国《劳动合同法》第7条将“用工”作为劳动关系成立的法定标准。“用工”是劳资双方的“合意”，以劳务提供与受领以及工资等劳动条件给付为内容。这决定了劳动合同是一种以“行为”(事实)为允诺的合意形式。与以意思表示为允诺的合同不同的是，作为一种法律事实，“用工”因《劳动合同法》第7条的规定所产生的法律效力是劳动关系的成立。这就是劳动关系认定的“事实第一”原则[
]。书面劳动合同的订立与否与劳动关系成立之间并没有法律上的因果关系。就法理而言，书面劳动合同对于劳动关系成立只具有证据意义。劳动关系是一种长期继续性关系，合意内容会在长期合作中不断变化。为了防止长期不断变化的合同出现欺诈行为，以书面形式记录合意内容并将其作为诉讼证据的做法，在合同法领域由来已久。我国《劳动合同法》采取传统合同法对书面合同的强制性规定，也是为了贯彻劳动合同法的诚实信用原则，保障劳资信赖以及劳动关系的和谐与稳定[
]。据此，在未签订书面劳动合同情形下，认定劳动关系成立的判决，符合劳动法的基本精神。但是，法官对劳动关系认定的“事实第一”原则缺乏深刻理解，常常忽略作为上位法的《劳动合同法》，转而适用效力层级较低的《通知》，导致法律适用标准不一致。加之，学前教育法规在幼儿教师建立劳动关系方面规制不足，相关争议处理常常“无法可依”。像《天津条例》那样，明确要求幼儿园与幼儿教师签订书面劳动合同的地方立法仍是“凤毛麟角”，这一现象亟待改变。
2. 保障幼儿教师社会保险权益的规范解构
我国学前教育政策法规要求幼儿园依法为幼儿教师缴纳社会保险费。法院对该等案件应依法审理。前述案例中，部分法院以社会保险费征缴是具体行政行为、不属于人民法院的受案范围为由，不予受理的裁判意见是不正确的[
]。这是因为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》(2008年5月1日施行，以下简称《劳动争议调解仲裁法》)第2条的规定，因欠缴社会保险费发生的争议应作为劳动争议处理。社会保险机构不是拖欠社会保险费的责任人，也不是劳动争议的当事人。法院以社会保险费征缴属于社会保险经办机构的行政职责，因此发生的争议不属于劳动争议为由驳回起诉，是因案外因素剥夺本案当事人的诉讼权利，侵害了当事人的诉权。法院判令用人单位赔付社会保险费之后，在执行过程中，社会保险机构如何处理补缴事宜是其配合法院执行的问题。不能将“执行难”作为不履行审判义务的理由。另外，当劳动者与用人单位因社会保险费缴纳发生争议时，《社会保险法》第83条第3款赋予劳动者行政救济手段，但没有排除劳动者提起劳动争议仲裁、诉讼的权利。如果法院以法律已经赋予劳动者行政救济权为由，拒绝审判是对劳动者诉讼权利的不当剥夺。寻求司法保障还是行政救济是劳动者的权利而非义务，法院不得强制劳动者寻求行政救济而放弃司法救济。据此，法院应依法保障幼儿教师的社会保险权利，不得以拒绝审判来推脱责任。
3. 解雇幼儿教师事由认定的规范解构
我国学前教育政策法规明确列举了幼儿教师师德失范行为。如果幼儿教师师德失范行为情节严重，将被终身禁止从教。然而，该等规范均未说明，应如何认定“情节严重”。法院裁判此类案件时，对于如何认定师德失范行为的严重程度几乎无法可依。法官自由裁量的空间较大且无充分的法理依据，致使该类案件裁判的公正性受到质疑。因此，如何正确判断师德失范行为的严重程度，是当前司法实践中解雇事由认定的难题。
解雇权是雇主单方解除劳动合同的形成权，对劳动者职业安定以及生活保障影响很大。因此，法律一般要求，解雇劳动者应有客观合理的事由。解雇事由的具体内容可以通过立法明确列举，或者通过判例对劳动规章记载的解雇理由进行解释。该等解释的一般原则是，解雇事由必须符合社会一般正当理念。关于如何具体化社会一般正当理念，德国劳动法确立三项规则：第一，最后手段规则，即只有当雇主已经采取维持雇佣的所有可能的手段，仍没有继续雇佣的可能性，且无法变更劳动条件时，方可解雇。第二，预测规则，即劳动者的行为足以使得雇主判定，未来没有继续雇佣该劳动者的可能性，方可解雇。第三，比例规则，即雇主将维持雇佣的利益和损失与解雇的利益和损失进行权衡后，认为解雇是更加合理的选择时，可以解雇。这三项规则成为法官判断解雇事由是否符合社会一般正当理念的依据[
]。我国《劳动合同法》将解雇事由划分为惩戒性解雇事由和一般解雇事由。前者包括试用期解雇、严重违纪、营私舞弊造成重大损害、违约兼职、欺诈、胁迫致劳动合同无效以及被追究刑责等。后者包括情势变更、劳务给付不能等。我国法律没有像国外立法那样，规定解雇事由认定的一般原则和具体规则 ，难以概括现实生活中导致解雇的各种行为或事实，仍然需要司法裁判加以解释。
在刘某与大连某幼儿园有限公司劳动争议案中，在判断刘某不良行为是否达到“严重”的程度时，法官直指其行为严重违背幼儿教师的师德规范，认为刘某不具备作为幼儿教师的基本素养，从而作出解雇合法的判决。该裁判意见所依据的法律准则与德国劳动法上的预测规则相一致：因为刘某的行为违背了教师基本道德规范，使雇主和法官根据其行为合理预测，她未来不适合继续担任幼儿教师，因此，解雇是合法的。
同工同酬是幼儿教师享有的基本劳动权利，然而，该项权利在司法实践中常常得不到保障。抽样案例中有4个案例涉及该问题，法官的裁判立场基本一致。以付某与沂源县某小学劳动纠纷案为例：付某作为保育员，要求幼儿园给予其与正式在编职工同等的工资待遇。法院依据《劳动法》第47条认为：用人单位在法定最低工资标准之上，有权自主决定劳动工资的分配和工资水平。付某没有提供证据证明用人单位向其支付的工资标准存在违反法律、行政法规的情形，故不支持付某的诉请⑨。由此可见，以依法保障用人单位用工自主权为由，拒绝保障幼儿教师同工同酬的权利，是当前此类案件裁判的通行标准。幼儿教师同工同酬的权利难以获得法律保障。
由此可见，在司法审判中，已经有法官借鉴国外经验，运用解雇事由具体认定规则，正确区分了师德失范行为与一般不当行为，妥当处理了看似相同但实质不同的、由幼儿教师不当行为引发的解雇案件。该等裁判规则对进一步完善解雇幼儿教师事由认定的法律制度具有参考价值。
4. 幼儿教师同工同酬权利保障的规范解构
尽管我国学前教育政策法规“三令五申”幼儿教师同工同酬的权利应当予以落实，但是，从抽样案例分析可见，法官们均以工资决定权是雇主用工自主权的组成部分，他人无权干涉为由，不支持幼儿教师同工同酬的诉请。这些裁判曲解了《劳动法》第47条的含义。如果将第46条和第47条联系起来考察，就会发现，用人单位没有工资分配的形成权。第46和47条的立法原意是，明确工资形成机制中政府、用人单位和劳动者的权限划分。我国的工资形成机制带有鲜明的政府宏观调控色彩。第46条就是对该特点的充分肯定。这决定了我国的工资分配首先是国家实施经济宏观调控的工具，用人单位并没有自主权。在承认工资宏观调控的前提下，对第47条的正确理解是：用人单位有权“依法决定”工资分配。“依法决定”不仅是用人单位的权利，也是用人单位的责任。
我国《劳动法》要求工资分配应当实行同工同酬(第46条)。《中华人民共和国就业促进法》(2015年4月24日修正，以下简称《就业促进法》)规定，用人单位招用员工时，应向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件(第26条)。该等规范是我国顺应国际潮流，以反歧视规则保障劳动者同工同酬的法律依据
。幼儿教师作为劳动者，理应享有同工同酬的权利。幼儿园作为用人单位享有“依法”决定工资分配的权利，也就意味着幼儿园负有贯彻同工同酬的工资分配原则的责任。同时，《劳动合同法》赋予劳动者与用人单位协商确定工资等劳动条件的基本权利，这就意味着工资分配从来不是用人单位单方的决定权。用人单位要行使工资分配权，不应违背《劳动法》、《劳动合同法》以及《就业促进法》等规范精神。用人单位只有在“依法”保障劳动者同工同酬权利的前提下，才能行使工资分配自主权。反之，违法决定工资分配，就是滥用雇佣权，侵害劳动者同工同酬的权利。由此可见，法院裁判标准适用法律不当，对法律与政策的解读有误。我国学前教育地方规章所倡导的、以反歧视规则落实幼儿教师同工同酬的权利，符合劳动法的基本精神，具有推广价值。
五、我国幼儿教师劳动权益保障立法完善的可能路径
这两种裁判意见，虽然结果相同，但是适用法律不同，抽样案例中有6例支持第一种意见，有1例支持第二种意见。这表明：认定幼儿教师的司法标准仍存在一定分歧。
如表3所示，通过将发表文献数量前10的作者统计排名，发现除了排名第一的作者杨剑有6篇文献，排名第二、第三位的作者均有3篇文献外，其他的作者均为2篇文献，表明杨剑、邱坚、陈锐是情报信息机构开展科技创新知识服务研究的主要研究者，对本领域的学术交流与发展发挥了重要作用。
最后，学前教育立法应当保证幼儿教师不受工资歧视，落实幼儿教师同工同酬的权利。首先应公平保障民办幼儿园教师的工资水平不低于当地公办幼儿园教师的工资待遇。可以考虑以政府购买幼教服务岗位，推行公办幼儿园教师全员聘用制，公平保障不同性质幼儿园教师的均等待遇
。其次，应充分发挥各地各级教科文卫体工会维护教职工合法权益的功能，要求各地展开幼儿教师工资集体协商，以确定幼儿教师工资“指导价”，为法院裁判案件以及推动学前教育立法，保障幼儿教师的同工同酬权利提供制度参照。
其次，学前教育立法应当明确规定幼儿园负有为幼儿教师依法缴纳社会保险费、建立健全社会保险关系的法律责任，明确幼儿园作为用人单位是欠缴社会保险费争议案件的当事人。幼儿教师社会保险权益受到侵害时，有权依法提起劳动争议仲裁或诉讼，人民法院应依照《劳动争议调解仲裁法》的相关规定依法审理，不得拒绝审判。
再次，我国学前教育立法不仅应该规定幼儿教师师德失范行为的类型，还应明确规定，判定该等行为严重程度的基本规则。具体而言，该等判断规则包括：依社会一般通行理念，该行为的恶劣程度足以使人们认为此人不适合继续担任幼儿教师；或者其行为对幼儿园的经营秩序或社会声誉造成无法挽回的损失；或者幼儿园已经穷尽一切手段矫正教师师德失范行为，但仍无法继续留用时，才能解雇。学前教育立法应正确区分解雇和行政处分的界限，坚持解雇必须有合理事由的基本原则。
首先，学前教育立法应明确要求幼儿园与其聘任的幼儿教师签订书面劳动合同，依法建立劳动关系，并比照《劳动合同法》，规定幼儿园拒不签订书面劳动合同的法律责任。法官在审理该等案件时，应当坚持劳动关系认定的“事实第一”原则。另外，如果因主体资格不符合学前教育行政规章的要求，导致幼儿教师劳动合同无效，应比照《劳动合同法》明确规定，保障已经给付劳务的幼儿教师的基本工资权利。在关闭不合格幼儿园时，改变只关注幼儿安置、对教师的基本劳动权益置之不理的制度现状。
注 释:
在刘某与大连某幼儿园有限公司劳动争议案中，法院将刘某被幼儿园解雇的事由解释为：本案中，幼儿园提供证据表明，刘某在给幼儿过生日时，说出了“给你两刀，砍死，忒狠的”这类具有暴力色彩和恐吓性质的语言。这类语言显然不应出自一名幼儿教师之口，更不应出现在幼儿园这样一个培养幼儿身心健康、教书育人之所。刘某这种言行有悖于一个幼儿教师最基本的道德规范，给幼儿的身心健康带来不良影响。后来，记录其上述言行的视频被转发到幼儿园班级家长微信群，甚至上传至互联网，损害了幼儿园的形象和声誉。幼儿园根据内部劳动规则将该行为认定为不良行为，并据此解雇刘某是合法的⑦。
① 参见《中共中央国务院关于学前教育深化改革规范发展的若干意见》(2018年11月7日发布)第1段。
旅游业的发展催生更多的旅游人才岗位需求，而“培养什么样的人？”“如何培养人”依然是两大核心难题。高等教育“大众化”转型成为推进“应用型”培养目标的重要动力，而旅游管理专业人才培养模式，也应该对接“应用型”教育改革，来满足旅游产业新业态的人力需要。如传统的观光旅游已经无法满足现代游客的需要，更多以体验为核心的新型旅游方式，如生态旅游、冰雪旅游、红色旅游、采摘旅游、会展旅游、修学旅游等呈现多元化格局，这些变革都需要旅游高等教育能够转变人才培养观，顺应行业发展定位。
② 数据收集的路径与方法如下：在中国裁判文书网的高级检索中，全文关键词检索“幼儿教师”；案件名称检索“劳动争议”；判决日期检索2018年1月1日—2019年1月1日。检索日期为2019年1月18日，共计检索到48份判决书。由于中国裁判文书网的司法文书更新速度很快，同一检索条件在不同时间检索的结果可能有所不同，本文的分析样本以检索当日的数据为准。
抽象美术于20世纪初产生于国外，在中国传统绘画中没有与之对应的作品。而中国的草书，则可以看作是一种抽象的艺术。
③ 参见新疆维吾尔自治区克拉玛依区人民法院(2018)新0203民初235号民事判决书。
以上两种模型均不适合组分油黏度相差较大的情况，于是Kendal和Monroe对黏度相差较大的溶液进行实验和分析，提出一种立方根加和性模型[7]，如式(8)。据API报道[8]，有学者曾利用1300组混合油测试结果对该模型进行评价，结果显示平均误差仅为5.7%，预测效果明显。
④ 参见湖南省常宁市人民法院(2018)湘0482民初386号民事判决书。
⑤ 参见四川省达州市达州区中级人民法院(2018)川17民终字997号民事判决书。
⑥ 参见安徽省五河县人民法院(2017)皖0322民初字3864号民事判决书。
⑦ 参见大连市金州区人民法院(2018)辽0213民初746号民事判决书。
⑧ 参见山东省金乡县人民法院(2017)鲁0828民初字3001号民事判决书。
⑨ 参见山东省淄博市中级人民法院(2017)鲁03民终3979号民事判决书。
因NB=AM=DC，故四边形NBCD为等腰梯形(当N与D重合时该图形为等腰三角形)，它的顶点N, B, C, D共圆，因此点N在圆ω1上.
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The Legislative Improvement of Labor Rights Protection for Preschool Teachers :Problems ,Cases and Jurisprudence
CAO Yan
(School of Economic Law ,Northwest University of Political Science and Law ,Xi ’an ,Shanxi 710063,China )
Abstract : Protecting the labor rights and interests of preschool teachers is the premise and foundation for the healthy development of preschool education in China. However, the legislation of labor rights protection for infant teachers in China is very imperfect and the judicial judgment standards related to labor dispute are not unified, which aggravates the dilemma of the protection of preschool teachers’ labor rights. In view of this, this paper makes a theoretical analysis and normative deconstruction of the current educational regulations and the judgment standards of the courts in handling labor disputes in China, clarifies the “consensus” reached by the legal practice circle and the legal theory circle on protecting the labor rights and interests of preschool teachers and puts forward countermeasures and suggestions for improving China’s relevant preschool education legislation.
Key words : preschool teachers; labor rights; legislative improvement; case; the determination of labor relations; social insurance premiums; grounds for dismissal; equal pay for equal work
DOI： 10.19503/j.cnki.1671-6124.2019.03.010
*收稿日期： 2019-03-13
基金项目： 西北政法大学教学改革研究项目“基于司法文书大数据的《劳动法》实训课程教学方法改革研究与探索”[XJY201836]
作者简介： 曹 燕，西北政法大学经济法学院教授，教育部政策法规司/西北政法大学教育立法研究基地研究员。
中图分类号： G40- 011.8
文献标识码： A
文章编号： 1671- 6124( 2019) 03- 0069- 07
标签：幼儿教师论文; 劳动权论文; 立法完善论文; 判例论文; 劳动关系认定论文; 社会保险费论文; 解雇事由论文; 同工同酬论文; 西北政法大学经济法学院论文;