社会自组织管理的司法应对，本文主要内容关键词为：司法论文,组织论文,社会论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF3 文献标识码：A 文章编号：1005-0078(2010)04-003-10
在政治法律领域，国家与社会二分是一个元结构，它既是各国用以塑造司法审查的根据，也被证明是导致各种争论的源头。因应国家与社会这对矛盾体彼此间的结构变动、功能补替与力量消长，以及国家与社会间的历时性转向和共时性变奏，①司法审查的功能、范围和强度也如潮水般涨落不定。从世界范围内看，由于社会管理境况的变迁以及格局日渐多元，司法审查的焦点问题已经跳出行政主体、行政行为、权利救济等传统范畴的窠臼，转而关注被既有行政法话语体系和研究框架遗漏或者拒绝但又为社会现实所需求的东西，比如行政决策②等国家行政活动，又如国家行政以外的权力性活动。尤其是后者，学界围绕基层自治组织、行业协会、公立高校等社会自组织管理活动展开热议，司法实践也通过各种方式探索。其背后不可不考虑的深层次问题是：一个走向文明的政府(在国家的名义下)如何处理与日益勃兴的同类竞争者③的关系。迪·托克维尔对此提出：“在统治人类社会的法则中，有一条最明显清晰的法则：如果人们想保持其文明或希望变得文明的话，那么，他们必须提高并改善处理相互关系的艺术，而这种提高和改善的速度必须和提高地位平等的速度相同。”④如果国家退却的速度和范围超过社会革新的要求，政治动荡就会产生——这一点看看那些处在动荡和骚乱中的亚非拉国家，或者回想一下中东欧的剧变⑤就明白了。反之，如哈耶克说的凡是对政治权威挑战的任何举动都被执迷于刻板保守传统秩序的国家威能所绞杀，以维系一种万世一系的稳定，那么，这种“稳定”是以牺牲政治文明进步和社会发展创新为昂贵代价的，亦不足取。在这二极之间，司法如何且“中”且“和”⑥地介入社会自组织管理，不能不谓一种“处理相互关系的艺术”。
一、社会管理的二元结构：政府管理和社会自组织管理
社会管理，实为“对社会⑦的管理”，管理的主体是未定的、也是开放的。西方普遍认为社会管理并不必然是政府的社会管理，公共部门、私营部门，乃至第三部门都可进行有效的社会管理。⑧在我国，人们也日渐意识到“社会管理主体就是国家”这个曾经的体认的错误之处，转而主张社会管理“应该是政府或国家主导，多主体参与的”。⑨2006年的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》，作为执政党近年来最重要的文件之一，旗帜鲜明地提出了党委领导、政府负责、社会协同、公众参与的社会管理格局，⑩传达的也是一种“官民共治”的施政理念。客观地看，随着社会的高度异质化，(11)完全由国家管理社会已无可能。而基于组织化状态优于散乱状态的理性考量，又基于人类作为群居性动物的结社本能，国家不便干预或不再干预的社会领域的组织化，是必要和必然的。由此形成社会管理的二元结构：一是与政治国家相适应的“他治”，即由与社会分立的国家对社会事务进行管理；二是与市民社会(12)相适应的“自治”，即社会某些领域通过非政府组织进行自组织管理。
(一)社会自组织管理的提出
“社会自组织管理”一词是新造的，大致对应既有的“社会自治管理”、“社会自我管理”、“社会自主管理”等概念。新造的理由是：“社会自治管理”、“社会自我管理”、“社会自主管理”虽能揭示自在自为的特性，但未揭示自治的相对性以及自治系统的开放性；虽包含管理的意思，但未包括社会系统进化和优化这样的意思。如在“颜色革命”中兴风作浪的非政府组织，活动目标在于颠覆和破坏，与“管理”所内涵的积极性、建设性不适应。笔者感到，系统论里的“自组织”一词可以弥补这个不足。钱学森说：“系统自己走向有序结构可以称为系统的自组织。”(13)它是“系统的运动时自发的、不受特定外来干预的，其自发运动是以系统内部的矛盾为根据、以系统的环境为条件的系统内部以及系统与环境的交叉作用的结果”。首先，“只有开放系统才有自组织，……封闭的系统不可能自组织起来，自发实现由混沌到有序的发展”；其次，“系统的自组织其中也常常包含了系统的进化和优化的意思”，“本质上体现的是系统的合目的的发展”。(14)有鉴于此，本文倾向于用“社会自组织管理”一词指代与市民社会(而非散乱、弱小的原初社会状态)相适应的，具有开放性、合目的性以及组织化功能的社会自治(自我、自主)管理。(15)
在我国，社会自组织管理作为一个范畴提出来，是国退民进背景下非政府组织承接起政府“退却”后的职能的结果。邓小平曾指出：权力过分集中是党和国家领导制度中的主要弊病。“我们各级领导机关，都管了很多不该管、管不好、管不了的事情，这些事情只要是有一定的规章，放在下面，放在企业、事业、社会单位，让他们真正按民主集中制自行处理，本来可以很好办，但是统统拿到党政领导机关、拿到中央部门来，就很难办。谁也没有这样的神通，能够办这么繁重而生疏的事情。”(16)自1978年以来的改革，从本质上来说，就是国家向社会放权，是“社会把国家政权重新收回”，“变成社会本身的生命力”(17)的过程。“社会自身的生命力”的一个重要表现是非政府组织(18)的大量涌现。
(二)社会自组织管理的主体
社会自组织管理的主体是非政府组织。非政府组织，并非政府系统以外所有组织的统称，其特定内涵是营利组织和政府组织之外，以公益或互益为目标，以自愿参与、自我组织、自主管理为形式，以非营利性、非政治性、非宗教性为特征的民间自治组织。非政府组织的范围存在较大争论，在我国官方文件中包括社会团体、民办非企业单位与基金会三类。相承社会与国家二分框架，本文以是否代表国家活动为标准作形式上的判断，将村委会、高校等组织有条件地纳入其中。(19)
非政府组织是社会管理的主体之一。非政府组织参与社会管理的形式主要有：(1)承担部分行政任务。在现代社会里，行政事务极度繁杂，而且专业性很强，由政府包办力有不逮，通过法律法规授权的方式将部分任务交由非政府组织承担被证明是一种可行的选择。(20)(2)参与社会全面建设。在社会全面建设时期，我国面临着公共物品短缺的突出问题。根据国际经验，市民社会比较成熟的国家的非政府组织，在教育、公共医疗、慈善、扶贫和环保等领域能够发挥独特作用。非政府组织通过提供公共物品参与社会管理，既有助于提升全民整体福利，又使政府免于膨胀之忧，是兼顾发展福利国家和遏制行政过度扩张的优选方案。(3)推动政治结构的“合生态性互恰”。(21)非政府组织是政治舞台的制衡力量。美国学者达尔在《多元主义的困境》中指出，为防止多数人或少数人的暴政，重要的因素是社会的多元机制，而不是宪法上规定的分权制衡，尽管后者也是民主得以实现的重要条件。(22)(4)维护社会良好秩序。非政府组织内部往往有矛盾纠纷的调处机构和程序，自身便具有消解矛盾的固有功能。而其对外也是利益群体有组织、有理性地表达具体利益的一种机制，有利于减少群体性事件等社会失范问题。特别是在我国社会矛盾从总体上看还处于利益博弈形态的前提下，积极稳妥地发展非政府组织，有利于通过利益表达和博弈机制实现社会矛盾的和平、理智解决。(23)
(三)社会自组织管理权
非政府组织行为的性质是多向度的：第一，当处于政府管理结构中，它是具有国家行政权力的行政主体(或负有行政法律义务的相对人)；第二，当处于社会自组织管理结构中，它是具有社会公权力的公法主体；第三，当处于社会管理结构之外，它可能是拥有民事权利义务的主体。与社会自组织管理结构相对应的权力形态是社会自组织管理权。
社会自组织管理权是一种社会公权力。是建基在公益或互益基石上、为社会谋求利益、具有一定社会治理作用的权力。具有公共性，属社会公权力范畴。它以非政府组织的“组织优势整合了其成员及其所代表和所联系的群体的意志和权利，结成一股有纲领、有组织的社会力量，‘化合’而成集体权力，乃至一种具有较大威慑力的压力集团和社会势力，发挥其对社会、国家和国际社会的影响力和支配力”。(24)社会自组织管理权的内容可分为对外提供公共物品和对内维护秩序两方面，相应形成的法律关系包括非政府组织与有关公众(如公共物品消费者)的关系，以及非政府组织与其成员的关系。
社会自组织管理权是自治权。非政府组织通过自治权实现社会自主领域的管理，体现一种自由和民主的神韵——依此表明政府未干预或不再干预而又需要非政府组织承担公共职能的领域，是社会自治领域，国家不应侵犯。自治的权源，存在自上而下和自上而下两种认识走向。一是认为自治权来自国家授权，即是传来的。17世纪英国思想家托马斯·霍布斯提出的“进入公民社会的公民放弃了所有权利，只拥有上面赋予的东西”(25)被认为奠定了这个观点的根基。1922年在论述国家对工会活动的态度时，霍尔德沃斯回应：“我们当代的经验显著地证明了罗马法律家的政治智慧，他们教导说，作为权宜之计，要‘对社团严加看管’。事实上，由国家创造并附属于国家是确保大规模人类组织发挥积极作用的惟一条件。”(26)这种把非政府组织视为国家构造物并为其立法，甚至纳入国家系统的观点，为国家干预提供了理论支持。二是认为自治权来自成员的让渡，因此是组织所固有的。自治作为人类自由的延伸，形成于自然而非创设(国家授权)，以此为据，戴雪在论述工会的权力时指出，个人可做任何不违法的事，包括将自己的权利转让给团体。(27)这意味着“社会契约”的理路既可证成国家的存在，也能进一步证成非政府组织的存在。以上二说哪种宜采，并无定论。(28)如日本在战后不久，立足于自然法思想赞同固有权的主张，其后“传来说”成为主流学说(但“固有权”说仍未消失)。
二、司法介入社会自组织管理的根据
司法根据什么介入非政府组织的社会自组织管理，既是一个世界性课题，也是一个世纪性难题。历史上，法国行政法上的“公务”，英国行政法上的“公共职能”，此类用以确定司法审查范围的概念(确定的过程必然涉及到社会自组织管理问题)，其内涵已几经变迁。晚近日本与放松政府规制的政治革新相配套的强化司法功能的改革，也涉及如何规制非政府组织管理行为的问题，加拿大一系列教堂与工会案件使这个问题在该国成为焦点，(29)同样的问题也造成英国近年来公法案件适用特殊程序的尝试的诸多困难、不确定性、不断的争讼和司法上的反复。(30)回观我国，针对足协、大学、工会、律协、村委会等非政府组织的起诉并不鲜见，但法制或理论上的难题横亘在前，亟待解决的方案。
(一)司法介入的障碍
其一，自治与他治的矛盾(价值层面障碍)。社会自组织管理的精髓在于自治。自治，即一般意义上的“自我管理”或“自我统治”，是不受干预且自负其责地管理自身事务的一种状态。一般认为，社会自组织管理第一层意思就是免受国家的干预和外部的指令。(31)而司法权是“国家运用法律审判案件和实行法律监督的权力，由国家的专门机关即司法机关行使。”(32)也就是说，司法权为国家所垄断，司法的介入意味着国家的干预，这无疑对自治构成一定的威胁。对此我们认为，系统的层次性，已经揭示了自组织的相对性，市民社会作为一国中的自组织系统，不可能是“国中之国”。而且政治国家与市民社会的分野即便在理论上是清晰的，现实中划出一道鸿沟并无可能。特别是随着政府组织与非政府组织的以互动、合作等方式的交互渗透，国家与社会的关系分中有合。所以，从更广阔的背景观察，社会自组织管理的自治功能远未止于在国家与社会之间确定一个边界。(33)
其二，法理和法律的限制(现实层面障碍)。社会自组织管理在我国当前司法上，尚处于不恰当的真空状态。根据行政法现有的框架，非政府组织可从三个角度纳入其中：一是通过“授权”理论使之成为行政主体；二是通过“受托”理论使之成为政府之延伸；三是通过“法律关系”理论使之成为行政相对人。但是，无论哪个方面的努力都把非政府组织问题对接在国家行政权力和行政相对人权利组成的传统结构中，处理的只是“他治”领域涉及到非政府组织的问题，至多算是政治国家与市民社会交叉领域的某些问题，而不是真正意义上的社会自组织管理问题。也就是说，对社会自组织管理行为，是排除在现有的司法审查范围之外的。(34)而根据民事法律的基本理论，社会自组织管理主体与其相对人之间并无法律上对等的意思力，此类纠纷不为民事诉讼所容。在社会需求与法制层面的困境之间，“恪守法律”对法官来说无疑是最容易的。但法官作为“活着的法律宣示者”，(35)当法律与社会现实发生冲突时，有义务合理地、在一定规则的约束下发展法律。(36)具体到非政府组织的有关问题，在司法上有必要提供原则上的灵活性以容纳公与私的混合，而不作非此即彼的选择，使其处于法外状态。
(二)司法介入的根据
第一，司法能否介入的根据。司法管辖权的国家保留是司法得以介入的根据。放在系统中看，国家并非最上位的概念，其上有“天下”、“全球”、“世界”等抽象的概念以及国际联盟(如欧盟)、联合国等具体的概念；亦非最下位的概念，其下有各类和各级权力组织(如联邦制国家下的州等)。一般认为，国家而非其上或其下的组织拥有主权。司法管辖权作为主权的标志之一，原则上保留于国家。至于我国港澳地区或者欧盟等情况，看似特例，实则是国家通过宪法或法律的授权将司法终审权的“下移”或“上交”，而且这种授权必须是明确的，《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第2条的规定即为适例。(37)明确性的要求决定了对自治权(如村民自治)、自主权(如自主办学)的概括性设定不能排除法院的司法管辖权。如我国足球协会在其章程中规定：“中国足球协会各会员协会、会员俱乐部及其成员，应保证不得将他们与中国足球协会、其他会员协会、会员俱乐部及其成员的争议提交法院”，而且建立了诉讼委员会，制定了《诉讼委员会工作条例》，规定对诉讼委员会做出的裁决不服，可以向中国足球协会常务委员会申诉，常务委员会的裁决是最终裁决。这种通过内部行规排除法院管辖的做法，仅在内部发挥自律作用，对外则既无法理支持，亦无法律效力。
第二，司法介入方式的根据。公共职能是判定进入民事诉讼管道或者行政诉讼管道的根据。具有公共职能的非政府组织所为的管理行为并不都是公共行为，也可能是应归入民事救济管道的私行政行为，由此决定了如何判别管理行为的公共性成为问题的关键所在。从国外的情况看，对公共职能的表述形式并不一致，如在法国是“公务”，在美国是“政府行为”，在英格兰是“公共职能”。但相同之处在于，各国普遍认为“公共职能”并不是一个外延明确的概念，需要在个案中通过衡量各种要素确定。例如在法国，行政法院的做法是：首先考虑相关的立法意图；其次，在法律无明确规定的前提下，根据一系列的外部标志加以判断，其中最主要的标志在于是否享有公法特权，但所有这些外部标志都具有相对性，不能普遍适用。(38)在美国，一个机构的行为符合以下情形之一的，具有行政可诉性的标准：(1)政府和非政府组织之间的相互渗透；(2)非政府组织行使了在传统上专门保留给政府所行使的职能；(3)非政府组织是由政府为了达到一政府目标而设立的并且是受政府所控制的；(4)政府明示或暗示地对非政府组织行使了威慑力，或者向其提供了显著的鼓励；(5)政府和非政府组织之间存在着一种共生的关系。(39)英格兰对公共职能的判断，是由法院通过不同的案件确定几个不同的标准，但是任何一个都不具有决定性。法院应该在考虑所有相关的标准后综合决定某一机构是否具有行政可诉性。(40)上述域外经验的启示是，试图为标准确定明确外延，超出了人类理性所能达到的能力，务实的办法是在个案中考量各种因素(41)综合确定。例如有人提出，非政府组织的行为“公共性、重要性在50%上下，相对模糊的情况适用推定技术，推定其为重要，纳入行政诉讼范畴”。(42)这种个案考量与技术处理相结合的方式，是颇具启发性的。
第三，司法介入限度的根据。虽然自治权在一定程度上能够发挥抵御国家干预的作用，例如对受教育者直接针对高等学校对其作出的警告、记过、留校察看等不涉及身份变更的决定，受教育者仅就学术评价问题与高等学校发生的争议等，一般认为不宜纳入司法审查的受案范围，但自治绝非是影响司法介入限度的唯一标准。在考虑司法介入限度时，至少需要考虑以下因素：(1)非政府组织的自治程度；(2)管理的强制程度(如是否采取强制加入制、经费的强制征收等)；(3)对被管理者权益影响的程度，等等。司法介入的强度与非政府组织的自治程度负相关，与管理的强制程度和对被管理者权益影响的程度正相关。方向相反的因素发生抵消，方向相同的因素相互补强，具体的审查需要在逻辑分析和经验分析基础之上进行目的识别、利益衡量和价值权衡。例如通过自上而下的特殊转型路径形成的工、青、妇等组织，与自下而上发起的纯民间组织相比，应受到强度更大的司法介入。又如，尽管体育社团的自治性较强，但考虑到体育社团的成员是专业运动员，具有强制性的开除处罚关涉被处罚人的职业发展甚至个人生计，司法不仅要介入，而且要进行实体审查。同样是社团处罚，如果是关涉个人兴趣的钓鱼协会作出的开除，则可仅作形式和程序上的审查。而如果是一个不具有垄断地位(即不采取强制加入制)的钓鱼协会作出的开除，司法甚至没有介入的必要。在司法介入强度问题上，要防止规则适用的“错位”问题。例如对高校颁发学位证行为的司法审查，村委会协助维护治安或者宅基地初审行为的司法审查，注册会计师协会在授权范围内实施的处罚行为的司法审查等等，有的法院按照法律法规授权的组织的行为受理，却又按自治事项审查，不当地减小了审查强度。此外，社会自组织管理与国家行政管理在审查强度方面的不同，还体现在社会自组织管理中的规章制度、章程、规约上，即非政府组织通过民主程序制定的，不违反国家法律、法规及政策规定，并已向被管理者公示的规章制度、章程或规约，可以在司法审查时参照，对其中自治程度较高的事项，如高校论文水平评定标准，法院在参照适用时应当予以尊重。
三、适应社会发展需要的司法新面向
通过社会自组织管理这个点来考虑司法面向问题，除理解改革开放以来国家还权于社会并着力培育和发展社会力量以塑造均衡政治生态结构的努力外，尚须把正在展开的社会管理创新放在近十年来在中国全面展开的社会建设图景中来把握。在可以预见的未来，中国仍将是一个以发展为内质的国家，只有把发展动能释放出来，国才能强，民才得富，社会才有新文明。定格于此时空经纬的中国司法，固然要承继和珍视几十年来初步形成的保障权利、重视个体的经验——这确实是来之不易的成就——但更不能不考虑司法究竟该如何调整，才能超越传统经验和智识以继续建立它同现实社会的功能联系。
第一，致力于均衡发展。如果经济建设、政治建设、文化建设、社会建设和生态建设之间的协调性远离均衡的中轴线走向极端，国家与社会关系就会失序。但人类共同体系统作为一个整体上的自组织系统，具有从无序到有序的自我修复能力。这个过程的完成需要通过某种控制力，而这种控制力的大小、强弱决定着社会实际的存在和运行状态。
“就整体功能而言，司法是这种控制力有机构成的一部分。虽然不能说它是人类社会由无序走向有序状态唯一起作用的结构，但说它是其中不可缺少的主导型结构则是恰如其分的。”(43)在当前，对社会自组织管理问题，司法上存在一个不恰当的敬而远之倾向。例如对涉及到村民自治事项的外嫁女问题，根据调查，在广东一些地区的法院，对外嫁女问题首先要求乡镇政府介入并回应他们解决问题的要求。如果外嫁女认为乡镇政府的决定不公平，他们应当到乡镇政府的上级政府——区政府——要求行政复议。对于行政复议的结果，外嫁女可以到法院提起行政诉讼。在这个过程中，如果乡镇政府拒绝干预或者拒绝作出决定，外嫁女可以按行政不作为提起行政诉讼。(44)同样的问题也发生在高校与学生之间的纠纷处理上。据了解，自刘燕文诉北京大学案后，在某些地方的行政审判实践中形成了一个不成文的规定，即对高校教育纠纷先经教育行政主管部门的申诉处理，对申诉处理决定不服的，学生可以教育行政主管部门为被告，以学校为第三人提起行政诉讼；对学生直接以学校为被告提起行政诉讼的案件，法院通常不予受理或驳回起诉。法院对介入社会自组织管理领域的谨慎，一方面反映出有的法官对国家行政管理之外出现的社会自组织管理尚不适应，另一方面也表明对司法能否介入社会自组织管理领域尚存疑虑。但是，非政府组织作为一定意义上的政府竞争者，其自治主要是针对政府而言的。这种把纠纷处理的责任推给政府的做法，固然能在法院“与政府的权力关系中保持有力的位置”，(45)负面影响则是，或者推动政府重新介入已经退离的领域，使国家还权于社会的努力付之东流，或者使社会自组织管理这个匮乏系统无法与外部建立正常联系，培育和发展社会力量成为一句空话。因此，司法在当前面临的一个重要任务就是通过完备的纠纷处理程序调节社会自组织管理领域及其与外部的联系，以推动国家社会均衡发展，失此，则无力应对政府职能转变导致的一些失衡及无序问题(以村民自治在当前存在的“过度自治化”和“附属行政化”问题为例)。
第二，致力于形成合力。德国著名社会学家达伦道夫有这样一个观点：“社会应该有两幅面孔，一幅是一致，另一幅就是冲突”。(46)与此相呼应，在界定非政府组织与政府关系时，有两种范式竞相吸引着学者和实践者的注意力：
(1)竞争范式。竞争范式是一个法律的、经济理论的和保守主义社会思想的范式。它强调非政府组织的独特性，并假定它与政府存在内在的冲突，政府的扩张被视为对非政府组织生存发展的威胁。
(2)伙伴关系范式。伙伴关系范式是一个实践的、自由的范式。它承认非政府组织的独有特点，但强调非政府组织和政府重合的领域以及潜在的合作关系。(47)
两种范式的并存，提示了非政府组织与政府之间的复杂关系，并且更加凸显出二者在国家、社会的发展中所形成的合力(而不是相互消耗)的重要性。中共十六届四中全会指出，要发挥社团、行业组织和社会中介组织提供服务、反映诉求、规范行为的作用，形成社会管理和社会服务二者的合力。这是在国家层面处理与非政府组织关系的一个基本态度。当前，很多人都看到非政府组织的加入导致“权力——权利”这个行政法核心结构在内容和形式方面发生了的变化，一些相关的研究，比如“社团处罚”、(48)“非政府组织法律规制研究”(49)等已经展开。但是，人们几乎没有注意到非政府组织作为与私人不同的权力主体与政府形成的“权力——权力”关系对行政法的影响。致力于政府与非政府组织合力的形成，行政法需要对二者的“权力——权力”关系建立起正式的控制(formal control)，(50)也就是制度化控制，(51)以更好地调节政府的行政性介入以及非政府组织的有序参与。(52)
第三，致力于控制风险。如前所述，政府与非政府组织之间的关系在深层次关涉一国政治文明和社会发展的进度的同时，也关涉社会稳定的程度。如果说司法在致力于协调发展和形成合力方面发挥作用是促成和保障正面价值的话，那么控制风险则要求司法周全地考虑到并设法降低负面因素的影响。一方面，需要为了发展和培育社会力量而控制国家对非政府组织的过度干预，坚持国家介入的法定主义原则和比例原则。前者意味着所有的介入都必须有法律的根据，即使是指导性的劝告、建议等。后者意味着介入的程度以必要为上限。另一方面，要防止非政府组织的异化，包括三个层面：一是防止政治化，进行角色底线控制；二是防止自治被劫持，如“农村宗族势力乃至黑社会性质的团伙势力……利用村民意愿来抗拒国家的合理要求”；(53)三是防止外壳被利用，如一些行政部门设立所谓的“民间自治组织”，以此为幌子获取超越法定权限的权力与利益。
综上，尽管通过司法平衡国家和社会的相互关系存在间接性和局限性，但正如卢梭指出的，司法是“将力量化为正义，将服从化为责任”的事业，它所确立的正义感和责任心，对社会管理而言，虽然间接但更具根本性，虽有局限但因此更为深刻。
注释：
①具体内容见刘京希：“国家与社会关系的政治生态理论诉求”，载《文史哲》2005年第2期。
See Liu Jingxi,Pursuit of the Political Ecology Theory on the Relation between State and Society,2 Journal of Literature,History and Philosophy,(2005).
②参见于安：“论我国社会行政法的构建”，载《现代法学》2007年第5期。
See Yu An,On Construction Of China's Social Administrative Law,5 Modern Law Science,(2007).
③政府以外的公权力拥有者。
④[美]塞缪尔·P·亨廷顿：《变化社会中的政治秩序》，王冠华等译，三联书店1989年版，第4页。
Samuel P.Huntington,Political Order in Changing Societies,Translated by Wang Guanhua,SDX Joint Publishing Company,4(1989).
⑤一般认为，从一定角度看，中东欧的剧变是代表“社会”的力量对于代表“国家”力量的胜利。
⑥《中庸》讲“喜、怒、哀、乐之未发，谓之中。发而皆中节，谓之和。中也者，天下之大本也。和也者，天下之达道也。致中和，天地位焉，万物育焉。”
⑦这里的社会一词是广义的，即社会学意义上的“人类社会的共同体”。除此之外本文其他部分涉及到的“社会”一词，一般都是在国家与社会二分框架中的狭义概念。
⑧陈振明等：“政府社会管理职能的概念辨析——《‘政府社会管理’课题的研究报告》之一”，载《东南学术》2005年第4期。
Chen Zhenming,the Concept of Government's Social Management Function,4 Southeast Academic Research,(2005).
⑨杨雪冬：“走向社会权利导向的社会管理体制”，载《华中师范大学学报》(人文社科版)2010年第1期。王勇的“近年来我国社会管理问题研究综述”(《云南社会科学》2007年第5期)对社会管理主体的多元化问题也进行了归纳。
Yang Xuedong,On the Trend of Social Rights-orientated Social Governance System,1 Journal of Huazhong Normal University,(2010).
⑩党的十七大报告对此予以重申。
(11)美国学者乔尔·S·米格代尔将这种异质性形容为“由多个经常是公开争斗的宗教、种族、部落、语言、文化、经济和民族群体，或者是由不同偏好、情感和需求的个体构成”。[美]乔尔·S·米格代尔：《强社会与弱国家》，江苏人民出版社2009年版，第3页。
Joel S.Migdal,Strong Societies and Weak States,Jiangsu People's Publishing House,3(2009).
(12)按照马克思主义经典作家的观点，市民社会是近代西方工业资本主义社会里，国家控制之外的社会、经济和伦理秩序，是一个具有高度自组织功能和拥有自身行为规则的社会体系。也就是说，市民社会实质上是联结国家和个人的一系列中介组织和社会团体，一种“私人领域”的自律结构和自我调节机制。
(13)钱学森等：《论系统工程》，湖南科学技术出版社1982年版，第242页。
Qian Xuesen,On the Systems Engineering,Hunan Science & Technology Press,242(1982).
(14)魏宏森，曾国屏：《系统论——系统科学哲学》，世界图书出版社2009年版，第274-275、280页。
Wei Hongsen & Zen Guoping,System Theory,World Books Press,274-275、280(2009).
(15)实际上是给社会自治(自我、自主)管理作了一些限定。
(16)《邓小平文选》第2卷，人民出版社1983年版，第328页。
Selected Works of Deng Xiaoping(vol.2),People Press,328(1983).
(17)《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1995年版，第95页。
Marx Engels Selected Works(vol.3),People Press,95(1995).
(18)与此相关的概念，在国外有第三部门、非营利组织、独立部门、慈善部门、自愿者组织、免税部门、公民社会组织、草根组织等，在我国有民间组织、社会团体、社会中介组织、民间非营利性组织等。一般认为，这些称谓在严格意义上存在微妙不同，但没有实质性区别。
(19)即法律法规授权以外，行使社会自组织管理权情形下。
(20)如我国《行政许可法》第28条规定行政机关与非政府组织之间的分工：“对直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的设备、设施、产品、物品的检验、检疫，除法律、行政法规规定由行政机关实施的外，应当逐步由符合法定条件的专业技术组织实施。专业技术组织及其有关人员对所实施的检验、检测、检疫结论承担法律责任”。
(21)此为“政治生态理论”的提法。该理论认为，在社会—政治生态关系中，社会环境是政治体系运作的生态源，社会生态环境是政治生态体系的基础和氛围。“生态性互恰”是社会体系与政治体系生态化关系建构的契合点。刘京希：“国家与社会关系的政治生态理论诉求”，载《文史哲》2005年第2期。
See Liu Jingxi,Pursuit of the Political Ecology Theory on the Relation between State and Society,2 Journal of Literature,History and Philosophy,(2005).
(22)转引自郭道辉：《社会权力与公民社会》，译林出版社2009年版，第228页。
See Guo Daohui,Social Power and Civil Society,Yilin Press,228(2009).
(23)参见迟福林：《政府应当积极鼓励民间组织参与公共服务》，载2006年7月17日《上海证券报》。
See Chi Fulin,The Government Should Encourage the Civil Organization to Participate the Public Service,ShangHai Securities News,Jul.17,2006.
(24)参见郭道晖：《社会权力与公民社会》，译林出版社2009年版，第161页。
See Guo Daohui,Social Power and Civil Society,Yilin Press,228(2009).
(25)H.Laski,"The Personality of Associations"(1915-16)29 Harv LR,425.
(26)W.S.Holdsworth,"English Corporation Law in the 16th and 17th centuries"(1922)31 Yale LJ,383.
(27)英国的有关情况参见珍妮特·麦克林：《中间团体与国家》，载《行政法的范围》，迈克尔·塔格特编，金自宁译，中国人民大学出版社，第192-196页。
Michael Taggart,The Province of Administrative Law,Translated by Jin Zining,Renmin University of China Press,192-196.
(28)在我国，国家学说非建立在社会契约论上，似不能按上述观点分析。有学者独辟蹊径，提出参与式民主理论：人民主权不能完全委授代表机关行使，社会管理公权力也不能完全委授政府行使。人民选举代表组成代表机关，只是将部分权利转让给代表机关和通过其转让给政府，自己仍保有大部分权利。人民可通过多种方式和途径(如直接草拟和提交立法议案、参加国家决策和具体行政行为的讨论、听证、举行重大事项的全民投票等)参与国家管理；同时，可建立各种社会自治组织(包括行业性、区域性、地区性和全国性、国际性的)，让渡部分权利，使之承担部分社会管理职责，行使部分社会公权力。见姜明安：《法治的自治基础与自治的法治保障》，载2002年2月17日《法制日报》第3版。
See Jiang Mingan,Autonomy Basis of Rule of Law and Guarantee of Rule of Law of Autonomy,Legal Daily,Feb.17,2002.
(29)珍妮特·麦克林：《中间团体与国家》，载《行政法的范围》，迈克尔·塔格特编，金自宁译，中国人民大学出版社，第192页。
Michael Taggart,The Province of Administrative Law,Translated by Jin Zining,Renmin University of China Press,192.
(30)J.W.F Allison,A Continental Distinction in the Common Law:A History and Comparative Perspective on English Public Law(Clarendon Press,Oxford,1996)80,90-100,237.
(31)“国家之下的主体或其他公行政主体，以自己的名义，对列举或概括的从国家本身分配或转移出去的公共事务，独立且不受专业指令监督地履行”。Woff/Bachof,Verwaltungsrecht Ⅱ,4,Aufl.,1976,§ 84Rn.34.转引自应松年主编：《当代中国行政法》(上卷)，中国方正出版社2005年版，第379页。
See Ying Songnian,Administrative Law in Contemporary China(vol.1),China Integrity Press,379(2005).
(32)孙国华主编：《中华法学大辞典·法理学卷》，中国检察出版社1997年版，第412页。
Sun Guohua,Dictionary of Law Science in China:Jurisprudence,China Procuratorial Press,412(1997).
(33)当然这并不否定，对刚刚将社会从国家权力的湮没中转移出来的国家来说，确定国家行动的边界至关重要。
(34)行政法中把行政主体资格与行政诉讼被告资格关联起来的制度设计，以及行政主体包括行政机关和法律法规授权组织的僵化认识，从理论和实务层面均构成司法介入社会自组织管理之阻滞。
(35)莱克斯东的名言。
(36)马克思说：“法庭的任务就是要超过(笔者注：不是“违反”)法律，直到它认识到必须满足社会的需要为止。”(《马克思、恩格斯全集(6)》，人民出版社1961年版，第274页)。美国大法官卡多佐也说：“法官必须服从社会生活中对秩序的基本需要。”([美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第39页)。这些名言提示我们，对什么是司法这个基本命题的把握，不能脱离它同现实社会的功能联系。
(37)该条规定：“全国人民代表大会授权香港特别行政区依照本法的规定实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。”
(38)例如行政主体的工商业活动是否构成公务主要依据其经营目的判断。王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第480页。
See Wang Mingyang,French Administrative Law,China University of Politic Science and Law Press,480(1988).
(39)需要说明的是：第一，在上述标准中，只要符合一个标准就足以让法院认定该行为构成政府行为。任何以其他标准没有得到符合而非政府组织不具有行政可诉性的理由都不成立。第二，即使某一行为符合众多的可以用来判断某一行为是否属于行政行为的标准中的一个标准，也有可能由于其他的一些例外的存在，例如公共政策，而不应把那些行为认定为行政行为。林峰：《论足协及其他自治组织的行政可诉性》，载《公法研究》第2辑，商务印书馆2004年版。
Lin Feng,On Administrative Sue Nature of Football Association and Other Autonomous Organization,2 Public Law,(2004).
(40)林峰：《论足协及其他自治组织的行政可诉性》，载《公法研究》第2辑，商务印书馆2004年版。
Lin Feng,On Administrative Sue Nature of Football Association and Other Autonomous Organization,2 Public Law,(2004).
(41)如在德国“立足于本案中更为广泛的关联点，尤其是行政活动的目的和目标”。参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第43页。
See Hartmut Maurer.,Administrative Jurisprudence,Translated by Gao Jiawei,Law Press,43(2000).
(42)方洁：“从第三部门组织到行政诉讼被告——社会公务的司法监督路径”，载《行政法学研究》2007年第3期。
Fang Jie,From the Third Sector Organizations to the Defendants in Administrative Litigation,3 Administrative Law Review,(2007).
(43)程竹汝：“社会控制：关于司法与社会最一般关系的理论分析”，载《文史哲》2003年第5期。
Cheng Zhuru,Social Control:A Theoretical Analysis of the Basic Relation between Judiciary and Society,5 Journal of Literature,History and Philosophy,(2003).
(44)贺欣：《为什么法院不接受外嫁女纠纷——司法过程中的法律、权力和政治》，载《法律和社会科学》第3卷，苏力主编，法律出版社2008年版，第82-83页。
He Xin,Why the Court Don't Accept the Out-Married Women Disputes,3 Law and Social Science,Legal Press,82-83(2008).
(45)贺欣：《为什么法院不接受外嫁女纠纷——司法过程中的法律、权力和政治》，载《法律和社会科学》第3卷，苏力主编，法律出版社2008年版，第66页。
He Xin,Why the Court Don't Accept the Out-Married Women Disputes,3 Law and Social Science,Legal Press,82-83(2008).
(46)Ralf Dahrendorf,"Out of Utopie:Toward a Reorientation of Sociology Analysis",American Journal of Sociology 64,1958,p.127.
(47)[美]莱斯特·M·萨拉蒙：《公共服务中伙伴》，田凯译，商务印书馆2008年版，第215页。
Lester M.Salamon,Partners in Public Service,Translated by Tian Kai,The Commercial Press,215(2008).
(48)见方洁的博士论文，以及体育社团处罚等更为细致领域的研究。
(49)中国政法大学法学院的课题。其成果是王建芹等：《从管制到规制——非政府组织法律规制研究》，群言出版社2007年版。
Wang Jianqin,From Regulation to Norm,Qunyan Press,(2007).
(50)在社会学上，社会控制通常被分为两种基本形式，即正式控制和非正式控制。
(51)比之无明文规定、非组织行为的非正式控制，正式控制具有规范确定性、组织和角色专门性、控制过程客观性、结果的可预测性等优势。程竹汝：“社会控制：关于司法与社会最一般关系的理论分析”，载《文史哲》2003年第5期。
Cheng Zhuru,Social Control:A Theoretical Analysis of the Basic Relation between Judiciary and Society,5 Journal of Literature,History and Philosophy,(2003).
(52)缺少正式控制，对非政府组织与国家之间的冲突(如乡政管理与村民自治的冲突)就缺少理性处理手段。
(53)金太军，王运生：“村民自治对国家与农村社会关系的制度化重构”，载《文史哲》2002年第2期。
Jin Taijun & Wang Yunsheng,Systematical Restructure of Relationship between State and Countryside Society Caused by Villagers' Autonomy,2 Journal of Literature,History and Philosophy,(2002).
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