加入WTO与我国刑法理论的发展与调整，本文主要内容关键词为：理论论文,我国刑法论文,WTO论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]D924
[文献标识码]A
“入世”并不是单纯的经济性行为，而是将对社会各方面产生影响的综合行为。它对法制发展的影响可以表现为直接和间接两个方面。
直接影响来自“入世”本身的要求。根据国际惯例，中国“入世”后，必须受通用法律原则的制约。这些原则包括：(1)公平贸易原则；(2)关税减让原则；(3)透明度原则；(4)针对“国营贸易企业”原则；(5)非歧视性贸易原则；(6)一般禁止数量限制原则。[1]与WTO规则不一致的法律法规和政策必须对进行修改和补充。
间接的影响则来自于经济发展对社会意识形态的变革要求。“入世”后经济结构的新变化，会促使全球化伦理价值、法律价值的形成，从而使法制建设在新的社会基础上发展、变化。这种影响的间接性，决定了变化的缓慢性和渐进性。但是，我们没有任何理由忽视或漠视这种影响，而应当作出相应的对策。在此前提下，研究刑事法学领域可能发生的变化和趋势并非空穴来风，无的放失。
一、基本观念的更新
在中国的刑法理论发展中，一个相对薄弱的环节是基本观念的保守与狭隘，因而制约了基础理论的开放与发展。“入世”后，我国刑法理论发展中的基本观念问题将受到间接的作用而发生变化。需要关注的问题主要表现在：
（一）在规范的犯罪概念上，阶级对立的观点仍然体现在现行的法律规范当中，需要作出必要的变更
所谓规范的犯罪概念，即刑法典中明文规定的犯罪概念。作为刑法的基本问题，犯罪概念反映着立法者的观念。我国刑法在第13条中明确规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这就是我国刑法规定的“实质与形式相统一的定义”，“既揭示了犯罪的阶级性、社会性特征，也揭示了犯罪的法律特征。”[2]其中阶级性特征无非是强调社会主义制度，从而沿袭了自前苏联时期形成的将社会主义与资本主义对立起来处理事物的观念。经历了几十年政治斗争的人们，已经在思想上形成了某种模式，容易使人们习惯性地作出判断：资本主义的就是腐朽、反动的，社会主义的就是先进、革命的。因而，社会主义刑法保护的是社会主义制度，不保护与资本主义相关的东西。这无疑是一种狭隘的犯罪观。犯罪是一种社会现象，而不是一种阶级现象。任何阶级社会中都存在着犯罪。综观国外刑法理论，在犯罪性质问题上，多数强调的是“法益”的保护，即对现行法律保护的利益的侵犯就构成犯罪。比较而言，社会主义与资本主义的分野可以作为社会制度的不同历史类型加以研究，而不能作为判断事物好坏，甚至作为区分罪与非罪的根据。事实上，在国家的社会生活中，哪些是“社会主义”的，哪些是“资本主义”的，很难加以判别。在犯罪性质的认定上，“立法者并未创造这个词，而是从大众词汇中借来的，他们甚至没给出它的定义，所做的一切就是对某些行为进行归类并将它们称为犯罪。”[3]所以，归根结底，犯罪行为是分割统治者利益的行为，在法规范的角度，就是侵害“法益”的行为。用“法益”观念代替阶段对立观念，在中国加入WTO后，尤其具有现实意义。在中国开放市场后，大量的外国公司、企业会在中国发展和开拓。其中，绝大多数是我们所称的“资本主义”。对这些“资本主义”的“资本家”在中国发展“资本主义”，刑法要不要保护他们？以现行刑法规范为依据，显然无法作出合理的解释。只有放弃阶级对立的观念，重新树立一种具有全球化立场的观念，才能使刑法适应社会的需要。
（二）在规范保护的利益上，国家本位观念仍然占主导地位，对个人合法权利的保护重视不够
现行刑法始终贯穿着这样的观念：在财产利益的保护上，先保护国家、公共财产，然后保护集体财产，最后保护个人财产；在其他利益的保护上，同样先国家，再集体，最后个人。因而，在保护国家利益、集体利益时，可以牺牲个人利益是当然的推论。刑法在实施过程中，时常体现出对个人权利的忽视甚至漠视。这是计划经济时期国家本位观念的延续。计划经济时期，整个社会生产和生活都在国家计划下进行。制定计划、组织生产、流通消费都由国家统一掌管，国家权力在社会各个层面都发挥着直接作用。“没有国家，哪有小家”是国家本位观念生存发展的社会土壤。但是，在计划经济向市场经济过渡中，国家本位观念受到了挑战。根据市场经济规律，国家不应当对经济领域的具体生产进行直接干预，只能通过制订政策对经济实行宏观调控。政府职能要实行三方面的转变：由直接管理为主转向间接管理为主；由微观管理为主转向宏观管理为主；从项目审批、分钱分物转向规划、协调、服务和监督[4]。在市场经济体制下，国家对社会生产不制定具体的计划，生产什么和生产多少完全由市场供求来调节，由生产单位自主决定。这就要求国家必须保障生产者作为个体，在社会生活中享有充分的自由和可靠的保护，以实现市场经济的自由竞争。个体的作用和影响不再淹没于国家的统一结构下，而是作为特性各异的基本单位，发挥着各自的作用。只有在充分保护好个体利益的前提下，才能发挥市场经济自由竞争、资源优化配置的优势，从而使国家受益。任何以保护国家、集体利益为借口，对个体利益的侵犯，都会造成竞争主体的实质不平等，自由平等竞争就不能实现，市场经济就是一句空话。应当认识到，在市场经济条件下“没有小家，哪有国家”的重要性，无条件牺牲个人利益以维护国家利益的观念必须转变。我国政府于1997年和1998年分别签署了《经济、社会和文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》，在尊重人权的道路上迈出了具有决定意义的一步。为了适应人权保护的需要，刑法规范应当作出相应的调查。首先，需要强调人的生命的价值，不能为保护一部分人的生存，而影响和牺牲另一部分人的生命权。联合国及其人权委员会突出强调，“国家、地区不能以维护国家利益和社会秩序的名义，而判处和执行一部分罪犯的生命，即不能把剥夺少数人的生命，作为维护国家利益和社会秩序的手段。”[5]其次，需要在财产权利保护方面，加强对个人财产的保护，将对个人财产的保护放在与其他财产同等甚至更重要的地位来对待。只有做好人权保护的工作，才能为中国“入世”后经济的良好发展奠定稳定的法制基础。
观念的调整，是制度改革的基础。正如学者指出的，“在中国，刑法学是一门政治色彩很浓的社会科学，它的兴衰存亡总是与法制在国家政治生活中的地位有关，以致刑法学者们总是有意无意地使自己的理论研究服从于、服务于国家和社会发展的现实需要。这就使中国刑法学的研究具有鲜明的实践性的品格。这种品格，既是中国刑法学研究的特色和优点，也表明中国刑法学研究的可悲的一面。如何在保持刑法学的应用价值的同时，避免它成为政治权威的附庸和现存制度和习惯的脚注，是我们在新的世纪里应当经常思考的一个问题。”[6]面对即将“入世”的形势，这种思考就显得更为迫切了。
二、犯罪基本形态的变化
犯罪的内涵和形态随着社会发展产生变化。其中，既有传统习惯的影响，也有犯罪观的变化（注：按照许多民族的习惯风俗，为报复谋杀而进行的谋杀不仅是被容忍的，而且被看作是被谋杀者后代最神圣的责任；在历史过程中，某一时期决斗被处以重刑，而另一时期内则是合法的，并成为法律程序的主要形式；异教、女巫和渎圣曾被认为是最明显的犯罪，而今天却从所有文明国家的法典中消失了；在某些国家，法律允许抢劫迫于天气而靠岸的外国船只；几个世纪以来，许多现在已走向文明的民族曾以作土匪强盗为其主要谋生手段。）[7]。在犯罪形态的规定上，中国刑法的变化已经表现得相当频繁。自1979年刑法颁布实施后，先后颁布了24个单行刑事法规，不仅对原刑法中的罪与刑进行了修改，而且增加了大量原刑法中没有的罪名。到1997年刑法修订，仅分则条文就从1979年的103条增加到351条，可见新罪名在大量增加。这种变化的主要原因就是改革开放促成了经济结构的变革，因而产生了新的法制需要。在“入世”后，我国的经济结构还会发生更大的变化，这些影响首先表现通过经济生活影响社会价值观的形成。受此价值观的影响，犯罪的趋势和类型又会发生相应的变化。据有关人士预测，“入世”后普通百姓的生活将在收入和就业方面受到严重影响。而百姓的收入和就业状况的变化，对犯罪趋势和类型会有直接影响。
（一）犯罪总量将呈缓慢上升趋势
据预测，“入世”后，我国经济将获得极大地发展，国民生产总值将会增加。虽然我们不能说社会经济的发展导致了犯罪的增加，但是，在社会发展过程中，尤其是工业化过程中，犯罪呈上升趋势已经得到证实。“随着一个地区的工业化，越轨、违法和犯罪行为也上升，不管该地区存在于一个社会主义社会还是资本主义社会，还是在一个发展中国家里。”[8]因此，我们必须有充分的准备，正视这一现实。一方面，“我们有义务谨慎从事，不要给文明以任何指责，以致于断言文明的进步促进了犯罪。”[3](P162)另一方面，认真分析社会发展过程中犯罪产生的原因，并寻求控制对策。此外，就业问题是另一影响犯罪的重要因素。在中国“入世”后，就业问题将成为严重的社会问题，从长远来看，就业机会会增加，但短期内会造成就业危机。由于农产品关税的降低，我国的农产品市场将受到国外农产品的极大冲击，农村将出现大批剩余劳动力，他们游荡于乡村或涌入城市，都将成为社会治安的隐患。在城市中，传统工业和幼稚工业也将因与国外工业相比竞争力不足，而使大批工人失业。即使在将来，有条件就业的也只能是具有较高知识和技能的人员，对为数不少的低层次农民和城市无业人员来讲，失业仍然是危及他们基本生存的问题。而大量存在的失业人员，在生活状况恶化时，是极容易产生犯罪的群体。所以，犯罪总量的缓慢上升将是难以改变的趋势。
（二）犯罪的类型结构及表现形式会发生变化
依据传统的犯罪类型分析，主要表现为：
1.危害国家安全的犯罪将以新的形式出现。在经济全球化的社会现实中，以武装力量推翻和夺取国家政权的方式将越来越少，逐渐增加的是以经济实力夺取和掌握一国的实际控制权。这种对国家安全危害的方式不仅不易被察觉，而且往往被人们忽视。我们面对持枪的外敌会勇敢抵抗，但对手持美金、以投资为名进行经济侵略的列强可能会疏于防范。这是值得重视的问题。
2.侵害人身权利的暴力犯罪比例会降低。“入世”将使经济观念在我国社会普及和扩展。对经济利益的重视和追求将成为社会的基本价值观。对人的价值的认识会出现两种分化倾向：一是因社会的普遍经济化，出现为金钱利益而杀人、伤人的案件。二是在社会普遍经济化的过程中，凸显了人的价值的独特性，因而重视人的生命、健康权。不论是哪一种观念支配，都会产生一种社会后果：无缘由的、本能发泄式的暴力杀人、伤害案件会减少。
3.涉及财产的犯罪或追求经济利益的犯罪将不可避免地增加，并将成为主要的犯罪类型。“不可否认，在那些拥有真正意义文明的国家中，犯罪正在减少，至少正经历着由智力和狡诈代替暴力的转变，诸如海盗、强盗、报复谋杀、为荣誉而杀人、抢劫和放火等最原始的犯罪形式正在最终走向灭亡。”[3](P129)这种状况已经被工业化国家的发展所证实。在二战后，“那时尽管西欧和北美工业国家里的经济长期持续繁荣，然而犯罪，尤其是财产、经济犯罪和交通肇事案件则上升了。入室盗窃和抢劫案的增加构成特别严重的问题。谋杀符合伤害人身罪虽也上升，但其规模不如财产和经济犯罪。”[8](P263)我国自改革开放后，经济犯罪数量和类型的快速增长，已经证明了这种趋势的存在。在新旧经济体制的交替过程中，由于存在制度上的缺陷和真空，经济管理上的不规范以及社会防控能力的下降，都是经济犯罪增长的原因。而这些弊端不是短期内能够得到改善的。
4.贪污、贿赂等职务犯罪将改变普遍性、多发性特点，而呈现集中性、严重性特点。根据世界贸易组织的要求，政府行为必须改变过去多变的政策、含混的手续与规则、灰色的管理等状况，使其行为可以让民众预测。同时，外国公司的进驻，也要求消除国内的部门垄断。这将削弱政府直接干预和控制经济行为的能力和个别部门对行业的垄断地位，实质上减少了职务犯罪的权力优势。用“寻租理论”解释，即减少了官员寻租的资本，使贪污、贿赂犯罪在范围上缩小。但是，政府及个别部门出于国家需要保留的对经济活动的干预和调控权仍然存在，而且在一定范围内是相当大的，这就为少数掌握大权的人提供了犯罪的可能。一旦他们凭借手中的权力实施贪污、贿赂犯罪，必然在数额上巨大，并且在影响上极其恶劣。
5.环境问题日趋严重，环境犯罪的危害将被重新认识。在近一个世纪的工业化进程中，环境问题被严重忽视。人类在享受工业化发展带来的便利时，也吞食着它带来的苦果。猛然间我们发现，享受纯净、清新竟然成了奢望。虽然污染环境被规定为犯罪，但是，对环境问题的重视程度仍然不够。为了眼前的经济利益而牺牲环境的事件仍然大量发生。我们应当认识到，环境的破坏已经不是影响生活质量的问题，而是影响人类生存的大问题。对环境的破坏和危害，并不亚于对公共安全的危害。只有充分认识到问题的严重性，才可能采取必要措施进行防治。
（三）在经济类犯罪中，具体的犯罪类型会随着社会经济技术的发展，呈现此消彼涨的变化
根据影响因素的不同，大致有以下的变化：
1.利用高科技的犯罪，尤其是利用计算机的犯罪将呈现上升趋势。在人类利用高科技创造文明的同时，高科技也被某些犯罪分子所利用。这类犯罪既包括利用高科技手段实施的传统型犯罪，如使用电子扫描技术盗取他人电信码号赢利；使用先进复印、制作机械，伪造、变造货币等等。也包括新出现的犯罪类型，如利用网络传播计算机病毒的犯罪。
2.跨国、跨境犯罪将增加。由于国际交往的频繁进行，犯罪的国际化趋势也将成为必然。洗钱犯罪、毒品犯罪、拐卖人口犯罪、环境犯罪将超越一国国境而形成跨国、跨境犯罪。
3.走私犯罪将逐渐减少。根据世界贸易组织的基本规则，成员国之间实现关税减让，这将有效减少因走私而带来的巨大利润。比如小轿车，现在的进口关税高达80%-100%，而到2006年，进口汽车的关税将下降到25%。走私不再能够带来巨大收益，因而会自然减少。
三、刑罚的应用
适用刑法，归根结蒂要落实到刑罚的应用。在罪刑均衡问题上，由于理论上的巨大差异，刑法规定的适当性往往难以定论。但是，在刑罚应用的某些关键问题上，仍然存在着一些通用的价值准则。从刑罚发展的普遍趋向来看，我国刑法典在刑罚规定上，存在着一些不容忽视的问题。例如，仍然体现着“重刑”特色；在刑罚配置上，单纯强调主刑，尤其是有期徒刑的应用，对附加刑应用缺乏切实可行的法律规定，因而使附加刑无法执行，影响其作用的发挥；在刑罚适用上，仍然主要从报复刑观念出发，刑罚量定以犯罪行为及其产生的危害结果为依据，对犯罪人的品格特征考虑较少等。上述问题的存在，使我国与世界的刑罚发展趋势有了一定的距离。为了适应“入世”后的社会需要，在刑罚制度方面需要进行以下调整：
（一）提倡刑罚谦抑与刑罚效益，少用重刑，尤其是死刑
我国的重刑体现为两个方面：一是以刑为重，犯罪化倾向明显。将刑罚作为治理社会的工具频繁适用；二是施刑唯重，主要是死刑应用过多。刑罚手段是社会控制中最严厉的手段，因此被作为社会秩序的最后防线。只有在其他手段不能有效治理的情况下，才能适用刑罚。这就是刑罚的谦抑。如果刑罚手段被频繁使用，只能在极短时期内产生效果，从长期效果来看，会由于人们对刑罚习以为常而降低其威慑力。我国自1983年实行“严打”后，犯罪趋势在短时期下降后持续高发的现状，证明了过分倚重刑罚难以取得预期效果。在过分倚重刑罚的同时，我国刑法还表现出对死刑的过分使用。虽然在1997年修订刑法时意欲改变这种局面，但是，由于种种原因，97年的新刑法比“79年刑法成倍地增加了死刑条款”，即由原有的28种罪名增加到68种[5]。所以，如何慎用刑罚是一个现实问题。在市场经济的条件下，刑罚的应用要讲求效益，即用最小的成本获得最大的收益。刑罚的应用成本既包括国家为此付出的人力、物力（如监狱管理人员和设施），也包括犯罪人为此付出的生命或自由代价。刑罚的收益主要是维护社会秩序和改造犯罪人。在市场经济运作中，人的生命和自由是最为宝贵的资源，是社会生产力中最活跃的因素。任何物质财富都是人创造和使用的。所以，在实现刑罚的目的过程中，尽量减少投入，尤其是生命和自由的投入，将使我们不得不考虑减少死刑的应用。尤其在我国加入人权公约后，死刑的问题更成为刑罚应用中的敏感问题。根据我国的现实情况，废除死刑还不可能实现，但是，减少死刑已成为学者的共识。因为人的生命是无法用财产价值衡量的，在可能的限度内，减少经济和财产犯罪中死刑的应用是符合社会价值观和世界刑罚趋势的。
（二）重视刑罚的多样化，充分发挥财产刑与资格刑的作用
从我国刑事立法来看，虽然规定了许多刑罚方法，并形成体系，但在实践应用中，以剥夺自由的刑罚方法为主导刑种，主要是有期徒刑，较为单一。刑罚多样化的途径有两条：一是增加刑罚种类，主要是对单位犯罪适用的主刑和对单位及个人适用的附加刑。我国刑法在单位犯罪上只规定了罚金，实际没有主刑。而1994年生效的法国刑法典对法人犯罪规定了8种刑罚，很值得我们借鉴。在资格刑方面，我国刑罚规定的剥夺政治权利既单一又笼统，有必要增设更加具体的剥夺资格的附加刑。如剥夺从事某项公职、职业的权利等（注：意大利刑法第19条规定的针对重罪的附加刑包括：(1)褫夺公职；(2)禁止从事某一职业或技艺；(3)法定禁治产；(4)禁止担任法人和企业的领导职务；(5)剥夺与公共行政部门签约的权能；(6)剥夺或者停止行使父母权。）。二是增加现有刑种的执行方式。如在有期徒刑的执行上，国外有“间歇监禁(intermittent imprisonment)”，“其适用对象一般是罪刑较轻的非暴力初犯，被判监刑的犯人在一定周期（一日或者一周）的一定时间（白天或黑夜，平日或周末）内在监所服刑，其余时间在社会上工作、学习和生活。”[9]在附加刑中，罚金刑的适用是个难题。国外的“日额罚金制”、罚金刑的缓刑及易科制等都是值得我们研究借鉴的。
（三）重视犯罪人的人格特征，完善刑罚个别化措施
早在19世纪80年代，德国著名刑法学家冯·李斯特就提出“从行为刑法转为行为人刑法”。他反对在已经实施的犯罪行为和刑罚之间确定一种均衡关系。在刑罚的种类和期限应当对特定之人起到最大的特殊预防效果的前提下，行为报应原则是违背理性的、不可理解的，转向行为人和其个性似乎是更合理的且也是必须的[10]。根据李斯特的思想确立的刑罚个别化原则在世界范围内得到重视。许多西方国家在大量应用不定期刑，将确定刑期的权利交给行刑官掌握，根据犯罪人改造的现实状况，因人而宜。我国刑法理论的主流仍然坚持行为主义，对犯罪人刑罚的衡量主要依据犯罪事实。关于犯罪人人格问题的研究，往往被视为唯心的和宿命的而难以深入。但是，人格具有的连续性和一贯性特点，决定了了解其人人格，便可“窥见此人将来可能采取之行为”[11]。而以一时之行为为依据判定刑罚，往往忽视人格特征，使偶犯者负重刑，惯犯服轻刑，不利于改造犯罪人。由于不定期刑的实行还存在较大障碍，只能在量刑时增加对犯罪人人格特征的考虑。也有学者提出，对犯罪人的含义进行重新确定，将“实施了刑法规定的危害社会行为并具备了犯罪人人格”的人称为犯罪人，“对其中没有犯罪人格而落入刑法处罚范围者，使其主体行政违法化，即成为违法行为者。对其处罚则实行非刑罚化，即处以行政处罚”，称为“非犯罪人化”[12]。这表明对犯罪人人格特征的研究已经受到关注。