服务型政府与行政法转型——基于“善治”理念的行政法，本文主要内容关键词为：行政法论文,理念论文,服务型政府论文,善治论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、一个实践性的话题
对服务型政府所达成的共识——无论来自于知识界还是实务界，在一定程度上都是源于对当下公共治理中时隐时现的危机所作的反思。然而，共识的达成仅仅是解决问题的第一步，且还是未迈出的一步，与此相关的林林总总的问题堆积在一起，总是让人对下一步应当如何起步不知所措。尽管如此，我们必须坚定地走出这一步。
“依法行政”是政府维持自身合法性的基本原则。服务型政府的兴起虽然会使政府放弃某些行为，但也会拓展出新的领域。在这样的背景下“依法行政”原则需要重新诠释，进而，当下的行政法也应当回应，从而推进行政法的转型。无论行政法如何转型，权利永远必须置于行政法之中心地位。权力必须臣服于权利，并为权利的实现“鞠躬尽瘁”。正如有学者所说：“从公民权利实践角度，国家权力不仅要保持理性的克制态度从而减少自身侵害公民权利的可能性，同时还需积极提供保护，以使公民权利免受国家权力的不正当侵害。”①
既然我们已将建设法治国家作为一个国家和社会稳定发展的战略目标，那么服务型政府的建设不仅是一种法理的建构，更是一种实践理性。因为，“我国建设服务型政府，初级目标是达到全体人民学有所教、劳有所得、病有所医、老有所养、住有所居五个方面，涉及教育、医疗、劳动分配、城乡建设和社会保障领域”。②
在这个过程中，行政法理论与规则体系必须尽快完成自我革命，在政府职能转变过程中实现自己应负的历史使命。
二、服务型政府之服务的展开
在传统的宪政理论框架中，政府的活动被严格限制在代议制机构给出的法律规则之内，消极地扮演着“守夜人”的角色。因为自由主义的奉行者深信，市场可以解决“私域”中的所有问题，无须政府到市场中去“指点江山”。然而，“市场失灵”所产生的社会问题迫使自由主义者们放下了原有的自负，政府适度干预市场是理所当然的。与西方国家相比，我国的情形则截然相反。1978年之前我们拥有一个无所不能的“全能政府”，国家居高临下地全面管制个人的一切活动，结果是窒息了社会的活力。改革开放之后，因经济发展的需要，政府必须从原有的治理领域全面后撤，将“地盘”让与市场机制来调控。而政府的职能重心应当转移到为社会提供服务。“政府不仅是执法者与管理者，也是一种货物与服务的提供者，它既非万能的强者，也非绝对地代表理性。”③服务型政府的理念由此形成。
我国没有发达的市场经济历史，但有着悠久的、以民为本的儒家思想传统。正如杜维明教授所言：“在东亚社会，包括受到儒家文化影响的社会，有个基本的信念，我最近强调地提出这一点，即政府不仅可以扮演积极的角色，而且政府有责任要为这个社会进行合理的分配。”④在这里，政府“积极的角色”、“合理的分配”职责，均为服务之题中应有之义。由此观之，当下我国政府履行服务职责，即便没有“市场失灵”的理由，也具有浓厚的传统政治文化的正当性。
政府提供的服务并非没有边界。“凡是公民、法人和其他组织能够自主解决的，市场竞争机制能够调节的，行政组织或者中介机构能够解决的事项，除法律另有规定的外，行政机关不要通过行政管理去解决。”⑤“有困难找警察”虽然具有政治上的正当性，但它当然并不都是服务的具体内容。⑥笔者认为，服务的内涵应当次第展开如下。
（一）作为服务之核心的“生存照顾”
市场机制给个人带来了获得财富的公平机会，但也同时伴随着个人丧失生存基础的危险，这是所谓“市场失灵”所产生的后果之一。政府既然从个人的市场活动过程中收取了用于确保其自身正常运转的“费用”（税收与规费），就当然负有了保障市场竞争中的“失败者”、“弱势者”基本生存的义务；没有这样的“生存照顾”，也就不可能形成健康的市场机制。“服务行政就是强调政府必须提供各种不同的服务措施，给公民和组织以‘生存照顾’。例如建立妥善的公用事业、社会救济、文化事业、社会保险等制度，使国民在生活、工作、教育等方面得到国家最多的服务和最大的照顾。”⑦因此，“生存照顾”必须置于服务型政府服务的核心地位，并以此为中心匹配相关的制度。
（二）基于生存前提下的个人发展
政府的服务不能止步于仅为个人提供“生存照顾”亦即解决温饱问题，而应当以宪法层面上社会基本权利的实现为宗旨，为个人在确保其生存的前提下实现人格上的全面发展提供方便。“所谓的社会基本权，即是每一个人均有的通过经济安全保障措施，维持个人独立自主以及人格尊严价值的权利总和，涉及到社会安全、普遍生活标准、社会保障和健康权。”⑧如有的地方政府规定，零就业家庭一旦提出就业申请，受理部门必须在7天之内，提供岗位。⑨这是服务型政府的当然职责。当然，对于政府的职责而言，它只要公平地提供这样的一种就业机会，即已满足了服务型政府的基本要求。至于那些挑三拣四的就业申请者没有“就业”，就不能归咎于政府的“无能”与“失职”了。
（三）借用私法的方式履行服务职能
在传统的行政法理论上，政府实现行政法任务的基本手段是行政行为，即“命令—服从”的行为模式。这与行政法的任务主要限于公共管理有关，如“秩序行政”。在服务型政府之下，公共管理依然是政府不得不完成的行政法任务，尤其在我国这样行政秩序发展极不平衡的社会中，政府更是需要关注基本社会秩序的维持。“与秩序行政不同，服务行政不承担框定社会基本秩序的职能，它以造福公民为目标，在性质上属于形成性的授益行为，因而在行为方式上，行政机关既可以采取传统的公权力行政方式，也可以采取行政私法行为方式。”⑩但是，当提供服务也成为政府的行政法任务之后，基于服务内容所引发的实现行政法任务之方式转变，同样成为行政法的一个独特现象。“公法功能定位从公共管理的桎梏上解放出来，在保留必要的公共管理功能的同时，强化和优化公共服务。”(11)从西方国家行政法发展的经验看，一方面政府原有的职能不断地收缩；另一方面，借用私法的方式履行服务职能已成为一种趋势，如公用事业中的水、电供给“民营化”。“当代发达国家行政改革的一个重要经验，是一方面将公共服务部门从对行政组织的依附中剥离出来并给予充分的业务活动自主权，另一方面又通过一系列制度安排强化对其业务活动的监督和约束。”(12)正如有学者所说：“在这种政府职能的缩减过程中，政府仍然可能采取传统的行政控制手段对民营福利机构进行控制，其中以行政许可最为重要。”(13)
在现代经济学看来，“现代政府最本质的特征在于对其角色的基本设定，即按照公众的意愿和偏好提供公共物品和服务”。(14)我国自20世纪90年代尤其是21世纪初以来，建设服务型政府的理念已逐渐深入人心。2008年3月5日，温家宝总理在《政府工作报告》中指出：“加快建设服务型政府。进一步转变政府职能，健全政府职责体系，在加强和改善经济调节、市场监管的同时，更加注重履行社会管理和公共服务职能，着力改善民生和加强社会建设。”(15)比如，农村义务教育阶段的学生全部免除学杂费、对艾滋病等重大传染病患者免费救治、城镇职工基本医疗等保险制度覆盖面显著提高以及廉租住房、经济适用住房的供给等，均为服务型政府的具体实践。同时，在方便民众办事方面的制度建设上，政府也有良好的表现。目前，全国大多数县级以上地方政府和部分中央国家机关建立了行政服务中心，全国已建立综合服务中心2100多个。(16)例如，广东省广州市建立了市政府政务服务中心，审批部门集中办公，审批事项统一受理，程序简化、流程优化、公开透明，规范监督行政许可行为，提高了行政效能。(17)与此同时，随着《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）的实施，中央和地方政府开始分期分批对行政许可项目和非行政许可项目进行清理，旨在实现政府职能的转变，满足服务型政府的需要。“据统计，国务院这两三年来共分三批取消和调整了1806项行政许可项目和非许可项目。31个省、自治区、直辖市政府和58个国务院部门，共清理行政许可项目25797项，取消8666项，调整1841项；清理行政许可依据25554项，废止3981件，修改2493件；清理行政许可实施主体2389个，保留1932个，取消302个，调整71个。”(18)当然，简单地清理行政许可项目并非可以保证服务型政府的实现，也就是说，服务型政府从某种意义上说需要政府经历一次“脱胎换骨”的磨难，尤其是在利益多元化的社会背景下，政府如何运用行政权实现社会财富的公正分配是其所面临的一项重要任务。“服务型政府强调政府的作用集中在公共产品和公共服务的提供上，它的管理哲学是实现社会正义，它的主要职责是实现和保障社会公正，其基本任务是实现城乡、地区和各个阶层的均衡、协调发展。它在进行社会管理时必须严格遵守法律，认真履行公共服务的职能，接受权力机关和社会公众的监督。”(19)因此，服务型政府之服务并非仅仅是对行政相对人的一种利益给付，更是一种理念和职能的转变。
三、面向服务型政府的行政法之回应
服务型政府的理念与实践虽然没有彻底解构行政法体系，但也在相当程度上冲击了以行政行为为中心的行政法体系。“服务型政府首先要求政府从‘全能政府’转变为‘有限政府’，改变政府直接控制生产、交换、分配的每一个环节，几乎垄断资源配置、收入分配等所有职能的状况，将政府职能定位在政策制定、秩序维持、体制创新、社会整合等方面，坚持弥补‘市场失灵’和补充性原则，从而实现市场职能与政府职能的协调。”(20)由于政府在提供服务过程中的许多活动无法纳入行政行为规范体系进行调整，势必要求行政法进行必要的自我革新，从而适应服务型政府的需要。“‘权利’更多的是感受到法律的温情，而‘权力’则更多的是感受到法律的掣肘。”(21)从这个意义上说，行政法的转型势在必行。
（一）给付行政
与“干预行政”不同的是，“所谓给付行政，又可称为服务行政或福利行政，系指提供人民给付、服务或给予其他利益的行政作用”。(22)这种行政活动在原有的行政法体系中几乎是不存在的，即使有的行政行为也具有给付行政相对人利益的性质，如行政许可，但它往往不是该行政行为的宗旨与目的所指向的，甚至可以看做仅仅是一种反射效果。由此观之，现有的行政法学理论体系已经不能适应具体的给付行政实践。
现代行政法意义上的给付行政主要是供给行政、社会保障行政和资助行政。(23)政府在实施给付行政过程中，需要获得更多的裁量空间，对“依法行政”之原则必须基于具体的行政实践给予重新解释。因为在以干预行政为核心的行政法体系下，政府对外进行的行政活动必须具有法的依据，它必须严格受制于法律保留原则。之所以如此，是因为行政活动或多或少会对行政相对人的合法权益产生不利影响。“此种定位，使行政权背后的国家强制力所形成的支配效果，得到了无限放大。”(24)因此，对行政权加以严格控制便成了行政法的基本功能。然而，在给付行政下，政府的行政活动是给予行政相对人利益，“即给付行政的内涵，狭义上说就是政府对公民提供物质帮助的职能”。(25)这与干预行政的法律效果完全不同。在这样的情形下，原有的行政法理论体系，诸如“依法行政”原则等，是否必然适用于给付行政领域，显然不能作出简单的“是”或者“不是”的回答。
正因为如此，行政法体系必须从原来的以干预行政为中心的单线结构，发展出与之平行的以给付行政为中心的双线结构。也就是说，在保留现有的干预行政理论框架的基础上，构建出另一个给付行政的理论框架。
（二）参与行政
行政是一个过程。在传统行政法理论体系中，行政相对人处于被动接受行政行为的消极地位，在相当程度上成为行政权所支配的客体。行政相对人只有在行政过程结束之后才知道行政结果并可据此提起行政救济，而对于此前行政过程中发生的事情，行政机关没有告知的义务，行政相对人当然也没有知情的权利。然而，20世纪之后伴随着服务行政的兴起，这样的行政过程已经无法满足社会发展的需要，行政法理论体系也需要为之作出一个积极的改变。
民主理论的发展在行政法中产生的重要影响之一是行政程序法典化。的确，行政程序法典化运动的兴起与发展使行政相对人获得了参与行政过程的权利。“从一般意义而言，行政机关应该从中立的立场公正地听取、吸收或者协调各种意见。同样，在构筑相应的法律制度时也应该保持同样的中立立场。”(26)但是，自“20世纪中期以后公共行政的最大变迁是公民参与。公民参与不仅促进了国家行政的民主化，而且导致了国家行政权逐步向社会转移和社会公行政范围的逐步增大。因此，在现代社会，行政民主的要求已不再仅仅是责任政府，而是必须以公民通过多种途径和形式直接参与和自治为补充”。(27)也就是说，参与行政在行政法领域中的出现，与公共行政之间的关系是相当密切的。公共行政所关注的是政府如何更好地为公众提供公共产品，以满足公众日益复杂的多元需要。从这个意义上说，公共行政的核心是服务，即公共服务行政。“‘公共服务型’就是双向互动，多方共同参与的过程。”(28)因为公共服务直接面向公众，应当让公众参与行政的过程，行政所提供的服务才能真正满足公众的需要。浙江省海宁市的民问官答进而互动讨论的“热点面对面”电视直播形式，使公众获得了更多的参与途径。(29)这种公民与官员之间就共同关心的公共政策问题进行面对面的对话与讨论，正是参与行政的一种具体形式。
参与行政的核心问题是行政相对人的意见如何被有效地吸取，即听证制度的有效运作。自1996年《中华人民共和国行政处罚法》确立了行政听证制度迄今已有10多年了，此间的若干法律、行政法规也在不同的领域中规定了该项制度。从规范层面上说，我们并不欠缺行政听证制度，但实际效果却总是遭人诟病。正如有学者所说：“我们发现，在我国的立法规则和政府立场表达过程中，虽然存在着各种可能的民意表达和公众参与途径，但民意表达的真实性及公众参与的有效性却始终令人怀疑，以‘听证会’、‘座谈会’、‘讨论会’，甚至一些地方已经开始尝试的立法‘公告—评论’等方式吸纳民意、提升立法和决策民主正当性的做法，存在着‘虚假繁荣’，在这些‘虚假繁荣’的背后，我们可能面对和承受制度变形的后果；民意被包装、政府诚意受到质疑、公众热情受挫、规则和决策的民意基础受到侵蚀——所有这些都可能引发公众心理上对政府立场的普遍抵触情绪，而心理上的抵触情绪在特定条件下即可能转化为行为的逻辑。”(30)因此，行政法体系需要正视这样的现实问题，可能更多的需要从现代行政的理念上，革新当下的行政法学理论，使行政相对人的参与更加实在、有效。
（三）透明行政
透明行政，即除了涉及国家秘密、个人隐私、商业秘密外，政府的活动信息都应当公开或者由行政相对人申请公开。传统行政法尽管以控制行政权为己任，然而在要求行政的“透明度”方面，并没有特别加以强调，所以行政专横的现象仍然时有发生。20世纪之后服务行政的发展，使得行政的“透明度”成为法治行政的当然内涵。“用一个更具有现代意义的术语来替代，即透明度，它是作为真正的行政公正的先决条件；没有它真正参与行政决定的作出过程，或者纠正基于公共利益而作出的专横决定几乎是不可能的。”(31)
服务型政府的主要任务是行政机关通过一系列公法制度公正地分配利益。因为利益的分配涉及整个社会中每一个人的生存与发展，所以通过公开相关利益的信息，在每一个有利益关系的人看得见的情形下进行分配，不仅可以提升政府整合社会的权威性，而且也可以减少利益分配之后的冲突。比如，公开“征收或者征用土地、房屋拆迁及其补偿、补助费用的发放、使用情况”，“抢险救灾、优抚、救济、社会捐助等款物的管理、使用和分配情况”，等等。(32)
我国自加入世界贸易组织之后，政府“透明度”成为行政改革的关键词，从中央到地方各级政府纷纷做出各种姿态，以适应世界范围内兴起的“透明政府”的需要。“或许是受专制流毒影响太久，我们在观念上总是无法接受将国家与社会事务的各种资讯公之于众的做法，而对保守上述资讯的态度却总是积极有效的。”(33)所以说，行政法在理论上构造透明行政并不困难，倒是现实方面的问题常常使人倒吸一口冷气。但是，对于服务型政府来说，没有透明行政，就不可能向公众提供优质的服务。
四、结语：通过服务实现“善治”
治理社会是政府的职责。干预行政是治理社会的一种方式，但这种治理方式产生的实际效果并不持久，且经常会出现反弹。当然，这样的治理方式并不因此可以弃之不用。在相当程度上，尤其在法治行政后发国家中，这种方式更可能是治理社会的“常规武器”。但是，一个持续、长久稳定的社会历来是个人生存、发展的基本前提。这就需要政府不仅仅知道治理社会的方式，更需要政府懂得“善治”的法治意义。“善治实际上是国家的权力向社会的回归，善治的过程就是一个还政于民的过程。善治表示国家与社会或者说政府与公民之间的良好合作，从全社会的范围看，善治离不开政府，但更离不开公民。”(34)由此可见，“善治”绝不是政府一家上演的“独角戏”，而是应当有公众积极参与的“歌舞剧”。
现代政府是“一个为照顾公民生活所需，而提供积极服务、给付行为的主体”。(35)政府借助于服务中介为行政相对人提供物质保障，使行政相对人没有生存之忧；同时也为行政相对人提供精神财富，使行政相对人的人格获得全面的发展，从而形成一个个能够自由、独立的个体。“个人自由就其实质而言是一种社会产品，这里存在一种双向的关系：(1)通过社会安排来扩展个人自由；(2)运用个人自由来不仅改善单个个人的生活，而且使社会安排更为恰当和富有成效。”(36)在有这样素质的民众为基础的社会里，一方面必然要求政府提升治理社会的方式、途径等的水准；另一方面，也能使政府在治理社会的过程中减轻来自“对立面”的种种压力。或许，“善治”也就借助于这样的方法逐渐成形。
当然，我国问题历来与众不同。比如，“自由、独立的个体”以何种途径产生，应当说我们至今也只有一个大而化之的答案，更遑论精致的计划。因为“中国从来没有过符合市场经济要求的成熟自主的‘社会’（现在依然没有），国家既要‘退出’，又要‘进入’，这不是社会和市场孕育民主国家，而恰恰是强大的国家反过来扶植一个现代‘社会’和‘市场’”。(37)因此，通过服务实现“善治”难以毕其功于一役，其间需要经过漫长的等待和付出艰辛的努力。在这个过程中，行政法必须尽早完成转型，协助政府实现“善治”。
注释：
①陈征：《基本权利的国家保护义务功能》，《法学研究》2008年第1期。
②于安：《服务型政府的基本内涵》，《法制日报》2008年2月29日。
③杨寅：《公私法的汇合与行政法演进》，《中国法学》2004年第2期。
④哈佛燕京学社、三联书店主编：《儒家与自由主义》，三联书店2001年版，第7页。
⑤国务院：《全面推进依法行政实施纲要》，http://news.xinhuanet.com/zhengfu/2004-04/21/content_1431232.htm。
⑥参见张颖俊：《“有困难找民警”小伙押身份证借路费却遭拒》，http://news.hsw.cn/2007-01/30/content_6074169.htm。
⑦李浩：《公共服务彰显政府本色》，《法制日报》2005年10月17日。
⑧徐振东：《社会基本权理论体系的建构》，《法律科学》2006年第3期。
⑨参见唐昊：《柴静两会观察：就业考验政府服务能力》，http://news.cctv.com/special/C17274/01/20070313/105720.shtml。
⑩刘志刚：《论服务行政条件下的行政私法行为》，《行政法学研究》2007年第1期。
(11)罗豪才、宋功德：《和谐社会的公法建构》，《中国法学》2004年第6期。
(12)王周户、李大勇：《行政许可与政事分开——以〈行政许可法〉第28条为视角》，《法律科学》2007年第4期。
(13)胡敏洁：《以私法形式完成行政任务——以福利民营化为考察对象》，《政法论坛》2005年第6期。
(14)陈宏光、吕成：《“新财产权”保护与服务型政府建设》，《行政法学研究》2007年第4期。
(15)温家宝：《政府工作报告——2008年3月5日在第十一届全国人民代表大会第一次会议上》，http://www.gov.cn/2008lh/content-923918.htm。
(16)参见青锋：《我国政府职能转变的路径分析》，《行政法学研究》2008年第2期。
(17)参见广东省人民政府：《广州建“政务超市”统一受理提高行政效能》，http://www.gd.gov.cn/govpub/dfzw/0200608090069.htm。
(18)于安：《打造服务型有限政府》，《法制日报》2005年12月3日。
(19)金晓伟：《服务型政府——和谐社会建设中政府的角色定位》，http://www.xslx.com/htm/mzfz/gjzz/2006/12/0220960.htm.
(20)李清伟：《论服务型政府的法治理念与制度构建》，《中国法学》2008年第2期。
(21)刘丹、彭中礼：《2007年中国法治政府建设大盘点》，《行政法学研究》2008年第1期。
(22)翁岳生：《行政的概念与种类》，载翁岳生编：《行政法》（上册），中国法制出版社2002年版，第29页。
(23)参见蔡进良：《给付行政之法的规制》，《宪政时代》1998年第1期。
(24)郑春燕：《现代行政过程中的行政法律关系》，《法学研究》2008年第1期。
(25)于安：《论我国社会行政法的构建》，《法学杂志》2007年第3期。
(26)朱芒：《论我国目前公众参与的制度空间》，《中国法学》2004年第3期。
(27)姜明安：《新世纪行政法发展的走向》，《中国法学》2002年第1期。
(28)朱光磊：《公共服务型地方政府建设的问题》，http://theory.people.com.cn/GB/49167/4969499.html。
(29)参见戴虹红等：《专家剖析海宁“热点面对面”：引公众参与政府管理》，http://zjnews.zjol.com.cn/05zjnews/system/2008/07/26/009772431.shtml。
(30)王锡锌：《中国行政执法困境的个案解读》，《法学研究》2005年第3期。
(31)See Diane Longley & Rhoda James,Administrative Justtce,Cavendish Publishing Limited,1999,p.6.
(32)参见《中华人民共和国政府信息公开条例》第11条。
(33)章剑生：《行政程序法基本理论》，法律出版社2003年版，第261页。
(34)俞可平主编：《治理与善治》，社会科学文献出版社2000年版，第11页。
(35)陈新民：《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版，第55页。
(36)［印］阿马蒂亚·森：《以自由看待发展》，任赜等译，中国人民大学出版社2002年版，第23页。
(37)戴敏敏：《从公共性危机说到社会转型》，《社会学家茶座》第1辑，山东人民出版社2002年版，第36页。
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