面对中国的法学，本文主要内容关键词为：中国论文,法学论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
我们正在做我们的前人从来没有做过的极其光荣伟大的事业!
——毛泽东(注：《毛泽东文集》第6卷，人民出版社1999年版，第350页。)
2003年是令中国的法律人难忘的一年。令人难忘并不全在于法律人的光荣，也因为法 律人的尴尬、困惑甚至羞辱。从年初最高人民法院有关“奸淫幼女”司法批复引发的争 论，(注：苏力：《司法解释、公共政策与最高法院》，《法学》2003年第8期；程实、 廖万里、宋安明：《司法解释符合主客观相统一原则》，《人民法院报》2003年9月5日 。又请看，陈兴良主编：《中国刑事司法解释检讨：以奸淫幼女司法解释为视角》，中 国检察出版社2003年版。)到春夏之交“非典”疫情引发的关于信息公开、紧急状态和 问责政府的讨论，从82年宪法的第四次“修宪”的讨论到年末的孙大午案件、李慧娟事 件。(注：关于孙大午案件，可参看，万静波：《亿万富翁孙大午的梦和痛》，《南方 周末》2003年11月7日；关于李慧娟事件，可参看，谢远东：《是越权还是护法：种子 官司的意外绽放》，《法制日报》2003年11月26日。)然而，最令法律人关注、凝聚了 他们的激情、搅动他们的心潮的，无疑是上半年的孙志刚事件和年底的刘涌案提审。事 件已经过去，平面媒体和网络媒体上留下的炽热的文字已经蒙上灰色。我却在此重提这 两个事件，不是重复，只是为了面对中国的法学。
一、孙志刚事件和收容遣送制度的废除
无疑，作为一个缩影，孙志刚事件(注：孙志刚事件被2003年4月25日《南方都市报》曝光后，引起了从中央到地方社会各方面的全面关注。5月16日，依据《立法法》的第88条第2款和第90条第2款的规定，“三博士上书”(俞江、滕彪、许志永)全国人大常委 会，提出审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的建议书；以民间形式启动了要求全 国人大常委会行使违宪审查权的程序。5月23日，五位学者(贺卫方、盛洪、沈岿、萧瀚 、何海波)，以中国公民的名义，联名致信全国人大常委会，建议成立专门的调查委员 会，对下列两个重大事项进行调查和研究：有关国家机关调查处理孙志刚案的详细过程 和结论；收容遣送制度的实施状况和可能的制度改革。6月9日广州市中级人民法院公开 开庭审理了孙志刚案，12名罪犯被依法严惩；其他6名渎职犯罪人员也于同日由广州市 天河区和白云区人民法院分别作出一审有期徒刑判决。6月20日，国务院总理温家宝签 署国务院第381号令，公布施行《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》，该《 办法》宣布，1982年5月国务院发布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》同时废止。) 引发的制度变革反映了当代中国社会转型时期的许多深层次的问题，经济的、社会的和 法律的。法律人在这一刻也似乎触到了他们的辉煌。他们表现出对社会问题的敏感，对 弱势群体的关爱；特别是表现出了对制度建设、特别是宪政建设的关切，(注：无论是 “三博士”还是“五学者”事后都认为，他们的本意是借此来推动违宪审查制度的建立 ，并为未能实现这一目标表示某种惋惜。但关于违宪审查制度，两封上书的关注不同， 前者希望依据《立法法》，由全国人大来行使；而后者似乎不希望这个权力因此先例而 落在全国人大手中，更希望未来形成司法审查。这一点区别是法律界外人士不大容易看到的，也因此可以看出学界的判断和利益。)注意到了推进法治的法律技能和政治策略 。但也正是在后面这一点上，我也同时发现了转型时期中国法律人的一些问题。因此我 说“似乎”。
其实这是两件事，尽管有关联。孙志刚事件本来是一个严格的法律问题。这个问题的 发生并不在于收容遣送制度，而是由于缺少起码的检查和监督，以致位于这个制度内的 一些“坏人”干了一些这一制度并不允许的恶行。收容遣送制度哪怕有一千个罪过，它 也从来没有支持或默许以这个制度的名义打人并打死人，也没有谁能以收容遣送制度为 名逃避罪责。后来情况的发展也表明，收容遣送制度并没有构成追究孙志刚事件肇事者 并惩罚他们的法律障碍(肇事者被判刑是在6月9日，正式废除收容遣送制度则是在8月1 日)。因此，以收容遣送制度作为孙志刚的死因不能成立。这不是说与收容遣送无关； 有关，孙志刚就是因为收容遣送而被送到收容站的；但这最多也只是一个比较遥远的原 因，而并非司法认可的法律上的“最近因”(proximate cause)。因此，从法理上看， 孙志刚之死本身并不证明这个制度必须废除。这就好比一个学生在学校死亡，无论是自 杀(受了老师的羞辱)还是他杀(被同学打死了)。尽管在一定的意义上，学校与这一死亡 有某种关系，甚至学校领导也可能要——根据情况——承担某种责任。但是，是否法律 人可以因此指责学校或《义务教育法》是该生死亡的制度原因，指责《义务教育法》是 “恶法”?并因此而废除学校，废除《义务教育法》?司法制度有冤案，难道就应当废除 法院?警察滥用权力，就应当废除警察制度?甚或，由于中国社会每天都有官员滥用权力 、甚至草菅人命，是否因此就应当废除宪法?而且这种现象在哪个国家哪个社会没有?这 种思考和解决问题的逻辑最终必然导致法律制度的虚无主义!(注：也正因为此，美国违 宪审查的原则之一就是如果一个案件可以不讨论宪法问题而予以决定，就不要触及可能 存在的宪法问题。用弗兰克福特的话来说，就是“要等到最后，而不是首先，才碰宪法 问题”(Peters v.Hobby,349 U.S.311(1955))。这样做是有道理的，否则就会所有的法 律问题都成了宪法问题，因此看起来好像重视法治了，但实际是摧毁法治的；因为这样 一来，所有的制定法都被可以也会被抛在一边了，只剩下宪法问题了。)而且，这样的 分析是否也会减轻了杀害孙志刚的凶手的罪过和罪责?
一些法律人也看到了孙志刚之死的问题未必在这个法律本身，而在于该法律被滥用。在同人民网的网友对话中，贺卫方就指出，“在1982年制定《收容遣送办法》的时候，立法者明显是要设立一种社会救助措施，也就是说城市里面的那些流浪者们，或者说其他的来自于外地的非城市地区的人们，到了城市里面由于种种原因，生计不能得到保障，这时候我们提供一种救助，让他们有地方吃，有地方住，回家的时候，没钱买车票，政府可以给他们提供援助，这就是立法本身的初衷”。(注：贺卫方：《从孙志刚事件看中国法治发展》(上)，中国法院网2003年6月11日。)既然如此，那么首先就应当努力贯彻该法的初衷，为什么又急于废除该法呢?如果是法律在执行上出了问题，那么我们追究的也应当是扭曲者的责任。然而，我们发现，无论是“三博士”还是“五学者”的上书，都首先关注所谓的制度因素；五学者之一甚至称孙志刚的死因是“恶法”。(注：萧瀚：《恶法必须废除——评孙志刚之死》，中评网2003年4月28日。)这在逻辑上是自相矛盾的，是前后不一致的。
在这个意义上看，一些法律人如果不是对法律常识不熟悉，那就是另有追求——他们要以此为契机来推动中国的法治，要追求“制度建设”，不仅要废除收容遣送条例，而且特别是建立违宪审查制；要“为加快我国违宪审查机制的建立撬动一个缺口。”(注：崔丽：《三位中国公民依法上书全国人大常委会建议对<收容遣送办法>进行违宪审查》，《中国青年报》2003年5月16日。)事实上，这几乎获得了——至少从各类媒体上看 ——中国法律人的一致关注和追求。
我支持制度的追求，但首先得解决具体问题。也许这个条例已经不适合今日中国社会发展的需要，必须废除；甚或仅仅因为孙志刚事件，这部法律已经彻底“臭”了，因此必须废除；也许中国是需要建立某种形式的违宪审查制度。只是，在这一制度关切的背后，我看到的是一种对具体法律制度问题的漠视，对具体案件分析甚或是有意的粗疏，而喜欢以制度建设的名义一揽子解决问题。因此，尽管讨论的似乎是中国的问题，孙志刚的问题，但三博士在上书中“没有提到孙志刚事件一字一句”，(注：滕彪：《绕不过去的法规审查》，《南方周末》2003年10月9日。)却转到一个我在上面分析的与孙志刚之死并没有直接因果关系的收容遣送制度的存废上来了，接着又转到了建立“违宪审查”上来了。为什么?三博士之一在《南方周末》的一篇文章中说，这是因为“正如美国大法官马歇尔在著名的‘马伯里诉麦迪逊’一案的判词中所写的：‘一件与宪法相抵触的法律是否可以成为国家的法律，这是一个对合众国有着深远意义的问题’。(着重号为引者所加)”(注：滕彪：《绕不过去的法规审查》，《南方周末》2003年10月9日。)为什么美国大法官就“正如”了?“对合众国有深远意义的问题”为什么与孙志刚事件处理有关?而对孙志刚事件处理的最后结果感叹的是中国违宪审查“永远成了悬案” 。(注：滕彪：《绕不过去的法规审查》，《南方周末》2003年10月9日。)因此，在这 些法律人的意识中，所谓的制度建设首先是复制国外——特别是美国——的做法，而不 是实实在在解决中国的问题，孙志刚之死不过是一个用作推进这种追求的契机，是体现 上书者之理念或原则的一个例证。因此，当我看到他们自我展示的一系列所谓制度建设 的“策略”之际，却又感到某种令人心寒的冷酷。这种“制度建设”是不是忘记了根本 的根本?是否在为了表现所谓法律人的普遍人道主义关怀之际，透露了一种更深刻的非 人道主义?当把目标直指自己的所谓制度理想之际，所有必须具体分析解决的问题都不 过被用作达到他心中目标的工具了。
而我只想问，你到底是爱你的理想呢?还是爱这块土地和土地上的人民?或者说，我们应当面对的是自己的理想，还是中国的问题?
我不是说法律人就只应关心具体问题，不应反思制度问题。但第一，这种反思不能遮 蔽其他问题，是什么问题就是什么问题，别先混在一起；因此，第二，对制度的分析才 能是冷静的多角度反思和批判，细致的功能分析，而绝不只是一个宪法的教义分析。这 才是法律人的素质。
事实上，在世界各国的现代化过程中都有过类似收容遣送的做法。在现代中国也有比较长期的历史了，(注：例如，“大连市救助管理站，始建于1908年，最初名为‘洪济善堂’；后几经易名，1985年，定名为大连市收容遣送站”。http://www.dlsqz.com/ 。)只是作为一种全国性的制度化做法则发生在计划经济条件下，与户籍制度相伴随，而且当年是作为一种社会救助措施来实行的。(注：一些研究认为该制度始于中华人民共和国建国之初，当时主要是处理和安置国民党的老兵及战后失去家园到处流浪的人。 1961年11月11日，中共中央批转了公安部《关于制止人口自由流动的报告》，决定在大 中城市设立“收容遣送站”，以民政部门为主，负责将盲目流入城市的人员收容起来， 遣送回原籍，与此同时也提出公安机关要对收容对象进行审查鉴别。这实际上既是收容 遣送的发端，也是收容审查的发端。)1982年5月12日国务院发布了《城市流浪乞讨人员 收容遣送办法》，由于当时中国的市场经济还没有开始，甚至“社会主义商品经济”之 类的概念还没有出来；(注：直到1984年10月20日，经过将近6年的改革开放的实践，党 的十二届三中全会通过了《中共中央关于经济体制改革的决定》，才第一次确认了我国 经济是“公有制基础上的有计划的商品经济”。)因此，当时的法制建设就把几十年的做法形成了文字。在当时，这并不构成一个问题，其目的仍然是救济、教育和安置城市 流浪乞讨人员。
但很快，中国社会的转型，市场经济因素的发展，改变了制度背景。随着越来越多的农民工进入城市，嵌在计划经济中的收容遣送制度以及户籍制度都开始显露出诸多弊端。尽管从1985年9月以来，为适应市场经济的需要，中国政府先后实施和修改了居民(公民)身份制度，(注：王雷鸣、邹声文：《公民身份证法将给我们带来什么?》，人民网2002年10月27日。)也还是不能满足社会的需求。同时，流动人口也确实变成了一个社会 问题。为了限制人口的流动和防止犯罪，1991年，国务院发布了《关于收容遣送工作改 革问题的意见》将收容遣送的对象扩大到“三证”(身份证、暂住证、务工证)不全的流 动人员。但在实践中，“一些地方的公安部门为了当地社会的治安需要，把不属于被收 容遣送范围的普通民工也收容起来，使被收容遣送对像的总数直线上升，被收容遣送人 员的构成也发生了显著的变化——一般民工占了大多数。”(注：“一些地方的公安部 门为了当地社会的治安需要，把不属于被收容遣送范围的普通民工也收容起来，使被收 容遣送对像的总数直线上升，被收遣送人员的构成也发生了显著的变化——一般民工占 了大多数。”王先胜：《加强收容遣送管理，促进社会稳定繁荣》，《广东民政》1995 年第5期。)只是到这时，收容遣送才与“福利”、“救助”分手了，蜕变成了一种限制 人身自由的行政强制措施。
更重要的是，由于地方保护主义和没有执法监督，收容遣送进一步被扭曲了，在一些地方，该制度在一定程度上变成了当地政府控制外来人口进城数量和服务工种从而保护当地人就业的一种手段；更可悲的是，由于各地的民政部门普遍缺乏经费，遣送收费竟成了许多收容遣送站“敛钱”的一种近乎制度化的手段，(注：林炜、戴自更、朱德付：《阳光下的阴影：来自广州市大尖山收容分站的报告》，《中国青年报》1998年7月24日。关于收容遣送的变迁，还可参看，李富金：《收容遣送，回家的路有多长?》，http://www.dffy.com/fayanguancha/sd/200311/20031120205601.htm。)在许多地方， 所谓的收容遣送往往既不收容，也不遣送，只是为了收钱。收容遣送制度不但失去了其 意义(实现该法在纸面上宣称的目标)，而且失去了其制度正当性。进入21世纪之后，收 容遣送已经受到媒体多次强烈批评。(注：例如，《收容遣送：徘徊在政策与法律的边 缘》，《人民日报》2000年12月20日第9版；《广州收容所的暴行》，《中国青年报》2 001年8月27日；《收容遣送，何时走出悲辛?》，《南风窗》2002年6月2日第11期。)也 正是在这样的社会转型中，收容遣送制度才可能在几乎是一夜之间就崩溃了。
但是，在孙志刚事件之后有关收容遣送制的法律讨论中，宪政的宏大话语虽然很雄辩 ，却掩盖了这一制度发生的诸多原因，因此不可能具体着手解决(因此只能废除)，更重 要的，它还遮蔽了制度存废可能带来的一系列技术性问题和战略性的社会问题。尽管经济学家许向阳明确声称自己从“经济社会学的角度”提出了这些为宪政话语掩盖的一些具体问题，(注：经济学家许向阳指出，新的《救助办法》存在至少有三个技术性问题：无法合理地确定救助的对象、无法确定合理的救助标准以及无法确定合理的救助时间；和两个大的全局性问题：难以承受的财政负担及因农民大量涌入城市而引发城市秩序的全面崩溃。请参看，许向阳：《对废止收容遣送制度的换位思考——兼评知识分子的人道主义清议》，http://news.sohu.com，2003年8月4日。)但马上遭遇了一些法律人 至少是近乎“侮辱和谩骂”的批评。(注：萧瀚：《换到什么位置上思考?——驳许向阳 为收容遣送制度招魂》，法学时评网2003年8月4日；何兵：《许向阳，我都懒得驳你》 ，http://text.news.sohu.com/80/43/news211784380.shtml，2003年8月3日。对此， 陈永苗认为“侮辱和谩骂不是战斗”，当代文化研究网，http://culture.online.sh.cn/asp/list.asp?id = 2006&Nkey%20 = 收容制度&state = 'yes'，陈文龙则指出“启 蒙是一种内含暴力的词语”，流亡思想网，http://exil.51.net/diary/002.htm。)
鸵鸟政策是行不通的；再喧闹的话语也不能抹去缄默的现实。到了年底，许向阳担心的几个问题已经有所发生，尽管最担心的两大问题没有或还没有出现。此外，还出现了另外一些许向阳也未想到，法律人本应当想到，因此很令法律人尴尬和哑然的现象。各大中城市的流动人口的犯罪率明显增加，(注：例如，广州市“今年4月份以来，全市刑事案件上升幅度最大的是街面的‘两抢’案件，特别是在公共聚集场所、马路上选择目标抢夺群众的项链、手机、提包的案件上升幅度最大，公共汽车上的扒窃等案件比较突出。出现这种现象的原因：……游荡在街面的无生活来源的闲散人员明显增多，其中一些不法分子伺机作案。”《治安异动有因由：广州实施八大措施整顿治安环境》，《南方日报》2003年9月12日。)乞丐纠缠路人强行索要的现象非常普遍，甚至有专门组织、 雇佣儿童甚至残害儿童乞讨的丐帮；(注：上海市法学会：《<救助管理办法>实施中遇 到的新情况和新问题》，《中国法学会要报》2004年第1期。)问题甚至不是局部的，而 是全国性的。与此同时，各地新建的救助站中几乎没有人自愿获得救助。即使某些城市 组织了大学生自愿者想“把街头乞丐劝进救助站”，也仍然失败了。(注：《成都劝乞 丐进救助站遭遇尴尬10个乞丐均拒绝》，《北京晨报》2003年12月11日。又参见项开来 、马昌豹：《城市乞丐出现职业化倾向》，新华网福州10月29日电；崔峰、王建威：《 专家认为：救助站良性运转尚需社会联动》，新华网哈尔滨10月29日电。)各地方政府 不得已纷纷开始采取各种措施处理应对“职业乞丐”。(注：《长沙治乞进入“后收容 时代”公安城管救助乞丐》，《新京报》2004年1月1日；同时《长沙救助站发表致市民 书 呼吁勿直接给乞丐施舍》，《长沙晚报》2004年1月1日。深圳市城管办则提出了5条 方案，建议市人大尽快立法赋予城管部门清理救助职能等办法，有效落实清理救助工作 ，请看，《南方都市报》2003年10月12日。杨三军：《救助站建议：不要轻易对乞丐施 舍，劝其进站是正途》，新华网成都12月12日电。)2003年12月15日，苏州市民政、公 安、城管三局联合发布了规范流浪乞讨行为的《通知》，将繁华街区和交通要道设为禁 讨区，并在此后的一周中进行了沿街清理，受到了苏州市民的支持和欢迎。(注：《苏 州推行禁乞令：未成年乞丐将被强制送救助站》，《新京报》2003年12月20日。)尽管 有人称“干预乞讨涉嫌干预公民权利”，甚至认为“禁乞”会带来变相的收容遣送，( 注：例如，陈永苗：《北京地铁禁乞的利益正当性值得商榷》，《新京报》2004年1月2 0日；蔡方华：《禁乞之争：务实态度与人文情怀的深度对话》，《北京青年报》2003 年12月28日；陈栋：《禁乞与反禁乞》，《工人日报》2004年1月29日。)但这一次似乎 法律人总体说来变得慎重起来了。
问题在于从这些事情中我们法律人能够或应当汲取些什么?也许我们应当进一步理解转型中国的问题的复杂性。违宪审查制度——即使必要——可以解决转型中国的具体问题吗?在什么意义上解决?激烈的道德话语、宪政话语、抽象原则能否替代具体问题的分析和解决?究竟因为什么法律人不愿去面对这些本来并不难预见的实在的问题?或者未能预见这些问题?法律人的责任仅仅是或主要是批判吗?“破字当头”，立也就能在其中了吗?即使“立”，究竟是为了解决中国问题呢，还是为了更像外国?中国未来的制度建设真的就是复制诸如“违宪审查”这样的制度吗?甚至，应当废除的收容遣送制度真的就是那么邪恶吗?我们废除它是因为它天生邪恶还是它总体说来已阻碍中国社会的发展了?制度存废是否应当仔细考虑盘算一下可能的系统后果?道德情感和直觉真的能替代理性分析吗?是否理性分析就一定是不道德，是“狗屁文章”?
甚至，我们应当问一问，制度真的是法律人创造的?在什么意义上是?法律在多大程度 上可以改变社会?究竟是制度塑造社会，还是社会塑造制度?——而且别给我来什么辩证 法。在真实世界中，真的有社会与制度的分别吗?这只是两个概念，两个视角呢，还是 两个实体?或者只是同一现象的两个侧面?
二、刘涌案
如果说孙志刚事件给法律人至少留下了一个辉煌的定格(也仅仅是定格)，并且是作为一个整体的形象，似乎代表了人民的呼声，而2003年底的“刘涌案件”(注：刘涌以集团为依托，采取暴力、威胁等手段聚敛钱财，称霸一方，以商养黑，先后致死致伤达42人，其中死亡1人，重伤16人。2000年7月被沈阳警方打掉。2001年8月10日辽宁省铁岭 市人民检察院于向铁岭市中级人民法院提起公诉，2002年4月17日，辽宁省铁岭市中级 人民法院以组织、领导黑社会性质组织等罪一审判处刘涌、宋健飞死刑。2003年8月15 日，刘涌被辽宁省高级人民法院判定刘涌“论罪应当判处死刑，但鉴于其犯罪的事实、 犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度以及本案的具体情况，对其可不立即执行”， 认为“不能从根本上排除公安机关在侦查过程中存在刑讯逼供的情况”，因此改判死刑 ，缓期两年执行。舆论哗然，各大网络媒体上，出现了一边倒的质疑之声，认为“刘涌 不死，天理难容”。2003年08月22日《外滩画报》李曙明发表署名文章，质疑刘涌改判 死缓。在舆论的强大压力下，2003年10月8日，最高人民法院2003年作出再审决定，以 原二审判决对刘涌的判决不当为由，依照审判监督程序提审本案。2003年12月22日，最 高人民法院在辽宁省锦州市中级人民法院对刘涌组织、领导黑社会性质组织一案经再审 后作出判决，判处刘涌死刑。宣判后，辽宁省铁岭市中级人民法院遵照最高人民法院下 达的执行死刑命令，当日对刘涌执行了死刑。)则令中国法律人不但自身在一些问题上 分裂了，(注：这一分歧主要表现在对刘涌案二审中的“专家意见书”上。在接受《南 方周末》采访时，刘涌的律师田文昌透露，他于2001年9月19日曾组织14位一流法学家 作出并向辽宁省高院提交过一份“沈阳刘涌涉黑案专家论证意见书”，该意见认为“本 案的证据方面存在严重问题”，可能不构成黑社会犯罪，要求人民法院对“死刑的案件 ，一定要慎重对待”。一种说法是，这一意见书对二审改判起到了“比较关键的作用， 是导致刘涌被改判的重要依据之一”，见林楚方：《沈阳刘涌案改判调查》，《南方周 末》2003年8月28日。反对专家意见的观点，请看，何兵：《法律专家意见书：施向法 庭的无影神掌》，北大法律信息网；《一枝射向法庭的暗剑：再评法律专家意见书》， 天涯社区2003年9月15日；支持的意见，请看，周光权：《专家论证意见的现实合理性 》，搜狐评论2003年9月2日；萧瀚：《也谈司法过程中的法律专家意见书》，搜狐评论 2003年8月31日；综合性意见，请看，王琳：《从刘涌案看专家意见书》，中国网2003 年10月13日。)更重要的是，法律人与民众之间在一些基本判断上产生了根本的分歧并 公开化了：(注：《陈光中：刘涌二审改判死缓体现了法治精神》，新浪观察2003年9月 2日；而相反的民众(包括部分法律人)的意见是压倒性的。)例如死刑在中国的使用，例 如程序正义的限度，例如司法独立，例如法律专家——乃至至少与金钱有一定联系的司 法辩护——在司法中的作用，以及最终说来在制度选择上是否以及应否由(部分)法律人 说了算。
尽管法律人特别是一些法学人在这一事件中受到了许多激烈的指责，(注：例如，温先涛：《专家学者请珍惜你们的名誉》，《中国青年报》2003年12月22日。)但我相信法律人就总体而言是有所追求的——希望有利于社会和人民；在孙志刚事件上，法律人的表现就证明了这一点。但是，在刘涌案上，为什么老百姓不买账了，法律人的解说不灵了?除了诸多因素的影响外，我认为，最根本的问题在于，我们的法律人淡忘甚或忽略了：一个社会的法律的全部合法性最终必须而且只能基于这个社会的认可，而不是任何外国的做法或抽象的原则。不错，美国是有证据排除规则，违法获得的证据，哪怕真实，也无效。(注：Mapp v.Ohio,367 U.S.643.)这一原则当然值得中国借鉴。但是最终说了算的，必须是以各种方式表现出来的民意。也许中国老百姓的选择就不是一般的排除 证据规则；从有关刘涌案的评论来看，他们似乎更偏向仅仅排除违法获得的虚假证据， 而不一定要排除非法获得的真实证据，特别是这种排除可能带来更大不公正的时候；他 们也反对违法获得的证据，但是在他们看来，防止违法获得证据的真正有效手段，也许 不是通过排除规则来“惩罚”和伤害犯罪的受害人，而是追究那些违法获得证据刑讯逼 供者的责任以及在必要时惩罚他们。我们不能说，这种处理非法获得的证据没有道理， 如果不是更有道理的话。为什么美国采取了非法证据排除规则，中国就只能采取美国的 方式或规则来处理呢?而且为什么只是在某些问题上要采取美国规则呢，而不是“奸淫 幼女”问题上呢?(注：程实、廖万里、宋安明：《司法解释符合主客观相统一原则》， 《人民法院报》2003年9月5日。)不错，从法律上看，“死缓”并不是具有独立意义的 刑罚，只是死刑的一种；因此，在严格的法律意义上，哪怕是刘涌案的二审法官也并没 有出现最高法院作为提审理由的“判决不当”，而只是在其裁量权以内的判断。但是如 果社会认知就是认为死刑与“死缓”有根本的范畴区别，就如同民众一般都认为“缓刑 ”等于未受刑事惩罚一样，那么法律人就很难用自己的或法定的概念体系替代这个社会 的概念体系。
从认识论上来看，这里无法判断哪个概念体系，哪一种排除规则在终极意义上是正确的，符合作为某个“永恒的实体”或类似永恒实体的某条自然法。现代的哲学研究已经表明，不存在这样的超验实体，“正义”或“正确”说到底是一种社会的约定(convention)，(注：有关的哲学论证，可参看[美]罗蒂：《哲学和自然之镜》，李幼 蒸译，商务印书馆2003年版。在正义理论上的运用，请看《正义论》作者罗尔斯为自己 正义概念的论证和辩解，他认为他的正义概念是构建的，是政治的，而不是符合形而上 之实体的。John Rawls,“Kantian Constructivism in Moral Theory”and “Justice
as Faimess:Political not Metaphysical”in Collected Papers,ed.by Samuel Freeman,Harvard University Press,1999,pp.303ff,388fff.又请看，John Rawls,Political Liberalism,Columbia University Press,1993；在此书中，罗尔斯大致认 为，在现代的多元社会中，超验的“正义”不可能，正义是建立在社会各利益群体的“ 重叠共识”之上的。)是后果论的合乎情理。(注：请看，Richard A.Posner,Law,Pragmatism,and Democracy,Harvard University Press,2003.)在这个意义上，民众确 实也有可能是错的。但是，法律人——除了他的信念外——有什么根据称自己的概念或 规则是更正确的?他/她有什么特别的通道直达真理?正因此，霍姆斯才说，“如果我的 同胞公民们想进地狱，我也会帮助他们的。这就是我的工作”。(注：请看，Mark De Wolfe Howe ed.,Holmes-Laski Letters:The Correspondence of Mr.Justice Holmes
and Harold J.Laski,1916-1935，v.ol.1,Harvard University Press,1953,pp.248-24 9.)因为，在许多问题上，除了他自身的确信外，即使是雄辩的法律人也无法证明自己 的判断是更优越的；“自由的精神就是对任何都不那么确信其正确”。(注：转引自，Gerald Gunther,Learnd Hand,The Man and the Judge,Harvard University Press,19 94,p.xiii。)如果法律人真正是坚持自由主义，那么他可以保留和坚持自己的信念，但 必须尊重民众的选择，而不要总是用“启蒙”来暗示自己的正确或不幸，一不小心就把 自己当成了耶稣。
不仅如此，更重要的是，中国法律人必须看到，如果中国法治有问题的话，那这些就都是中国的问题，就是中国法律人必须认真回答和解决的问题，包括，为什么中国民众不听法律人的“谆谆教诲”。你不能把一切你认为的社会问题都推到政府身上去，推到官员腐败、人民愚昧上去，推到中国文化上去，推到司法不独立上去。这种归根寻源是 最容易的，同时也是最不负责任的。你不能只是拿着“米兰达”、“辛普森”的尺子来 比划中国，这也不合格，那也不合格，你不可能仅仅因为知道这些名字就获得了某种要 求民众改造自己并追随你的权力。你必须让民众看到摸到——而不只是听说——这把尺 子确实好，从而有欲望自我改变自己，并参加你所追求的社会变革。
刘涌案件还提出了更深刻的转型中国的法治问题。正如一些网民所言，我们不反对程序正义，不反对维护人权，但是为什么是从刘涌——如果不是因为他的财富和关系——身上开始?对于法律人来说，这个问题是不重要的，法治的进步——如果说这是一个进 步的话——可以从任何地方开始，哪怕是从刘涌身上开始。但这个问题对于目前的许多 中国普通民众是重要的，因为在中国的社会转型中，他们看到了太多的腐败，看到了太 多的“有钱能买鬼推磨”，看到了太多的“出卖灵魂”，他们也许是“秋菊”，就是想 要一个能让他们信服的“说法”。而且，难道程序真的只是一块“正义的蒙眼布”，只 是为了让法官心 安理得地把因财富和金钱构成的法律面前的实际不平等当成是法律面 前的平等?(注：冯象：《政法笔记》，江苏人民出版社2003年版。)声称对所有人都相 同的程序难道真的对所有人都具有同样的意义吗?程序正义的重音究竟应放在程序上， 还是放在正义上?难道民众的并非完全理智的评论中不正包含着以他们自己的方式在“ 为权利而斗争”，不正是一种权利意识的体现吗?不正是一种法治的本土资源吗——尽 管在许多法律人看来还要提炼?
说实话，中国的法律人目前大多并没有这种真正的中国问题意识，他们发现的中国问题都是比照书本来的。同孙志刚事件中的表现一样，他们更专注的是推进自己的理念以及由此而来的所谓的“制度建设”，而不是首先关心这个制度在中国社会中的正当性和可能性。他们对理念的的坚定，使得他们对“民意”是摇摆的甚至是鄙视的——全看民意是否符合他们的理念。(注：“孙志刚案的时候，我是主流民意中的一员，但这一次不是，因为刘涌案中反映的民意背叛了基本的人道主义立场。”萧瀚的话，转引自，朱 学勤：《这一年：基于自由的创造》，《南方周末》2003年12月31日。)他们总是列举 外国的做法，但是列举也不过是列举，不是论证，其实，他们早就应当知道，列举无法 证明中国就应该或必须这么做。他们引证外国学者的学说，但不就是有个或几个外国人 这么说过吗?为什么不引证我们的感受、常识和分析?难道我们不是要建立我们的制度吗 ?他们讲信念，但不讲或很少讲道理。因此，本来中国民众是要请一个仆人，结果发现 请来的是一位主子——说是要“宪法至上”、“法律至上”；但由于“宪法嘛，法官说 什么，就是什么”(“We are under the Constitution，but the Constitution is what the judges say it is”)，(注：这是美国联邦最高法院首席大法官查尔斯·休 斯的名言，引自，David Barton,Original Intent:The Courts,the Constitution,and
Religion,WallBuilder Press,1996，p.230.)因此说穿了想的只是“法律人至上”。( 注：近年来，“律师从政”的说法越来越多，理由是某某国家的总统、总理是学法律出 身；似乎中国的未来就应当是法律人当政。这也许可以为“法律至上”做一个脚注。) 这种“自绝于人民”的法律，不可能为法治赢得尊荣，也不可能赢得民众的尊重和信仰 。
事实上，在刘涌案件中，包括法律人自身的一些作为，都反映了当代中国法治实践的深刻问题。自称“特别反对行政干预，提倡司法独立”的辩护律师就说，“为了救刘涌一命，我曾给中央、最高法院、辽宁省委、辽宁省高级法院的有关领导写过很多信，反映有关问题。”(注：田夫、刘小彪：《辽宁黑社会老大刘涌由死刑改判死缓事件真相》，《外滩画报》2003年08月27日。)“据说辽宁省高院就刘涌死刑向最高法院提交了三次，被驳回了三次意见，理由就是刘涌不够死刑，因为他对打死人的事不知道”。(注：田夫、刘小彪：《辽宁黑社会老大刘涌由死刑改判死缓事件真相》，《外滩画报》2003年08月27日。)尽管这是一个现行制度，但这种判决之前提交意见是否司法独立?而 且究竟是谁主张判死缓?如果是辽宁省高院，辽宁省高院是否有借最高法院的意见为自 己推卸责任的嫌疑?而如果是最高法院反对判死刑，那么就令人怀疑，最高人民法院的 某些法官是否从一开始就已经有了某种积极推进改革的“政治议程”(political agenda)，或者干脆是针对此案已经有了某个预先的判断；且不说这种姿态有违特别是 大陆法传统的中国法官和法院的角色，而且这难道不也是一种“先定后审”，甚至是要 求下级法院“削足适履”吗?为什么由辩方律师组织专家论证的意见书可以被二审法官 当作改判的“重要依据之一”?注意，我不是一般地说法律专家不能提供意见。可以。 只是这些专家论证的问题并不是超出法律的专业技术问题或法院尚未注意的相关问题， 因此需要诸如“法庭之友”(注：美国联邦上诉规则第29条规定，只有伴随了所有案件 各方的书面认同的情况下，或者经法庭同意动议的许可或在法庭的请求下才可以提交“ 法庭之友”意见书；请求提交法庭之友的许可必须确认申请人的利益关系以及为什么这 样一个法庭之友意见书是可欲的。美国联邦最高法院规则37(1)规定，大意是，让最高 法院注意到其尚未注意到的相关问题，这样的法庭之友意见也许对最高法院有一定的帮 助。不赞同提交不服务于这个目的的法庭之友意见。)的帮助，这些都是正常的刑事审 判中必然会遇到的而且辽宁省高院已经注意到的事实和法律问题。因此在刘涌案件上， 这些专家就功能而言实际起的不过是一个陪审团的作用。如果不是(1)二审法官有意借 此推卸自己的判断责任，或(2)无能，那也至少是(3)他们对自己的司法能力缺乏足够的 自信。而这三个方面都可能促使法官主动放弃审判独立，求助于各种外部的——无论是 学术的还是非学术的——力量，从而损害已经很孱弱的审判独立。甚至，最高人民法院 的提审，也正如许多法律人也已指出，是在舆论和中央高层领导的压力下。因此，作为 法院系统来说，在刘涌案件上，都是输家——事实上都损害了司法独立，损害了法院系 统的权威性。注意，我指出这些问题并不全都是指责；我并不苛求中国的法官。在现在 的情况下，我能够理解(例如辩护律师诉诸行政干预)、宽容(例如辽宁高院求助于学者) 甚至支持(例如最高法院的提审)这些行为。但这并不意味着这就不是问题了；它们仍然 是而且也恰恰是中国法治的问题，是要解决的问题，其中有些还是无法推卸到当代中国 社会大环境的。最值得注意的是，这并非法律人以外的问题，都不是民众或其他官员缺 乏法治意识，这些问题都发生在法律人身上——无论是律师、法学家还是法官。
2003年，中国法律人的光荣、尴尬、困惑甚至羞辱都要求甚至是迫使他们必须重新在中国的环境中理解法律，在中国社会变迁的时空中来理解中国的法律问题，要更多用中国人自己的眼光和视角，审视包括法律人自身的一切。
三、面对中国的法学
因此，这个标题可以并且应当做两种理解，两者都具有规范的意义。第一种理解规定了中国的法学首先应面对中国的问题。第二种理解规定了我们应直面中国目前的法学。
中国目前处于一个空前的变革时代。如果从规模和深刻程度上看，正在发生的这一社会变革和制度变革，在中国历史上，只有春秋战国时的变革可以与之相媲美。从经济上看，那时是一个“废井田”、“开阡陌”、“初税亩”乃至统一货币的时代；(注：按照传统的说法，这是一个从奴隶制为主的经济向封建制为主的经济。但是，鉴于1978年 之后，中国史学界对以这种方式概括这一时代有种种争议，因此，我在此用历史上的重 要经济事件作为替代，试图避免为这一历史“定性”。)从政治上看，春秋战国时代是 一个从血缘“国家”转向地缘国家的时代，是从“分封制”转向“郡县制”的时代，最 终形成了以秦汉为代表的长达2000多年的中国“封建”国家和制度；与此相适应；从文 化上看，春秋战国时代也是一个“礼崩乐坏”、“礼下庶人”和“百家争鸣”的时代， 一个文化和意识形态重建的时代。而我们所处的时代，若从1840年鸦片战争开始起算， 这160年来的变化确实是空前的。如果说100年前这一点还不那么明确的话，而今天这一 点已经越来越明显了。大规模的工商业和由此带来的经济迅速增长，科技发展带来的信 息剧增和信息费用的降低，随着人员高度流动带来的社会陌生化和匿名化，民族国家的 想象共同体以及以民族国家为主体构成的国际秩序，文化的日益普及和传媒的日益发达 ，政党体制和从上到下并且到处都可见的官僚式的科层制等，这一切已经从根本上改变 了秦汉以来中国传统社会的结构和社会治理方式。现代法治以及它的一系列已经明确或 尚未明确的具体表现形式都是这一社会转型的产物和必须，是这一社会转型中治理方式 和策略的变化。甚至，这一转变还包括着那些风起云涌的令许多人看不惯甚至令某些人 无法忍受的现象，传统社会的信用体系之瓦解、官员腐败、学术腐败、对政府官员的普 遍不信任、“包二奶”、“宰熟”以及对农民工的社会性歧视，还有各种思潮、各种流 行、各种尝试、“快餐文化”、“痞子文学”、《大话西游》等等。在这个意义上，这 也是一个“礼崩乐坏”的时代，不禁令人想起狄更斯《双城记》开篇的话：
“那是最美好的时代，那是最糟糕的时代；那是智慧的年头，那是愚昧的年头；那是信仰的时期，那是怀疑的时期；那是光明的季节，那是黑暗的季节；那是希望的春天，那是失望的冬天；我们全都在直奔天堂，我们全都在直奔相反的方向……。说它好，是最高级的；说它不好，也是最高级的。”
所有这些都是这个巨大社会变迁的迹象。如果考虑到中国的广袤疆土，不同地域的不同自然环境，考虑到人口的数量和众多的民族，考虑到这一转型发生在一个高度压缩的相对短暂的时空中，因此这个转变可以说在人类历史上都是空前的。
要回应这一挑战，当然不可能只是中国的法律人，而是我们这个民族。但是我们只能 作为法律人来迎接这场挑战，无论是在法律实践上，还是法学研究上。
中国法律人首先必须真正扎根于我们这个时空。因为我们只能生活在这一时空，我们遇到的问题也都必定来自这一时空，得出的答案及回应的办法都必须是这一时空的资源所可能支撑的。我们要回答的不是巴西的或俄罗斯的中央与地方的分权问题，不是德国或法国的法院体制问题，我们面对的不是美国或澳大利亚的习惯问题，也不是新加坡或马来西亚的法学研究问题。我们首先要面对的是孙志刚事件，是刘涌案，而不是马伯利诉麦迪逊事件或辛普森案。我们一定要避免当“留声机”、“肉喇叭”，或者扮演上帝仆人或牧师的角色，仅仅号召人们“信仰法律”，追随我们；我们必须以我们对这个民族、这个社会有用来证明自己的价值。在这个意义上，所有的法律问题都必定是地方性的，其实践的答案也必定是地方性的。如果连地方性的问题都回答不了，解决不好，还谈什么普遍的贡献?
面对中国，并不是指知识或思想的封闭。相反，我们必须在一个宏观的——不仅是中国的，而且是世界性的——背景下理解转型社会的中国法治，理解法律的许多琐细技术问题。这并不是因为为了表示我们的思想开放，心胸开阔，而是因为早在上个世纪，中国革命就已经是世界革命的一部分了。当代中国就交织在这个以民族国家为主体的世界经济政治体系中了；中国当代经济已经与国际经济无法分割了，从我们的电脑、手机到身上的衣服就可以看出这一点；而到我们运用的词汇，无论是“违宪审查”还是“互联 网”都与这个世界无法分离。国际背景其实已经是中国社会背景的一个重要组成部分， 我们已经无法离开对国际问题的考量来处理中国的问题了。
然而，这个宏观视野又绝不能遮蔽了对具体中国问题的关心和考虑，用时代的潮流、历史的必然这类宏大话语湮灭对诸如“秋菊”的问题的关心。要讨论中国的法治问题，你就不能不考虑中国农村的纠纷解决问题。而如今由于法律服务的价格太高，占了中国全部人口60%以上的农民事实上基本没有财力来使用现有的法律服务，统一司法考试带来的更高的“门槛”如今已经并至少在一段时期内还将进一步提高了法律服务在农村市 场以及西部不发达地区的价格(即需要支付更高的价格才可能让法官或律师下乡)，甚至 可能形成有价无市的现象(法官和律师拒绝下乡)。我们也不能拒绝由于社会陌生人化和 匿名化带来目前普遍存在的信用问题。我说的是普遍的，包括在大学校园内，甚至就在 法学院，我们每年都会看到不少考试作弊、抄袭、代考的现象；甚至有些学生学了法律 的第一次实际运用就是以各种法律规定和“程序”为自己的这类行为辩解，并美其名曰 “为权利而斗争”。这种状况绝不是简单地靠制定法可以解决的，说不定会出现“法令 滋彰，盗贼多有”的现象。在这个意义上，法治必定需要大量细致的微观层面的制度变 革、调整、创新、衍生和发展。甚至，哪怕是法学界出于政治和利益考虑怀疑“以德治 国”，但作为一般社会规范的“德”(因此不是作为个人信念的“德”)必定要成为中国 法治的一个组成部分，甚至一个背景。
这些问题，还不仅仅是这些问题，至少在未来的20年里，都是中国社会必须考虑、回答和应对的问题。而这些问题，仅仅依据中国现有的纯粹法学、法条主义的知识框架和传统无法应对，当代中国的法治无论如何也不可能是对西方法治的简单复制和照搬，不是某些崇高的概念的制度化演绎。因为，“空前”就意味着任何经验(有关过去的知识总结)都不足以应对这场正在发生的全面的社会变革。空前要求中国法律人必须扎根这块土地，必须大气、勤勉，必须有更多的创造、想象力，要有更广阔和深邃的学术眼光。它要求中国法律人具体、认真、细致地，而不是为了建立某个概念中的“法治”而附带地，对待中国问题，不能仅仅把中国问题作为某个理想的实验材料，作为印证“神的宣示”或某种制度的普遍性的一个证据。我们必须生活在生活中。
中国法律人还必须有更开阔的学术视野，有广博和新鲜的多学科的知识，必须充分借助现代社会科学研究的方法、工具和发现；而不是重弹法学是古老学科的老调，因此才有可能在研究中国问题中去创造和发展法学的知识。一曲《高山流水》，再美，也会导致“审美的疲劳”；不仅很难用钢琴或萨克斯管来演奏，而且未必适合多元社会的听众。
我们需要多学科的知识和方法，并不是因为这些东西“新”——和“旧”一样，这都 是某种变相的意识形态的标准——而是因为我们这个转型社会中的人们需要。我们已经 看到，要破除和消灭城乡两元结构，最重要的实际上并不是把迁徙自由的条文写进宪法 或法律，而是市场经济的发展，更细致的劳动分工，因此能为农民工提供足够的像样的 工作，并且能把钱真正拿到手。迁徙自由不过是市场经济的一个影子；没有经济发展和 市场的迁徙自由也许只是流浪和难民。我们也看到，学术的产出并不取决于个人的勤勉 或懒惰，学术的兴衰也不完全取决于学术传统的久远，在很大程度上，这都取决于社会 对知识类型的需求和由此而来的各种看得见和看不见的激励机制。
当代中国还为中国法学人的创造性实践和研究都提供了一个具有高度张力的历史性机会和条件。在这一点上，甚至中国法学人是更有幸的。发达国家文本化的法治经验记录和解释已经为当代中国法学人参与和观察当代中国社会的变迁提供了一些参照性的资料 、有待验证的假说、可能会有所发展的概括，乃至理论创新的可能。但这不是在中国复 制西方任何国家法律史的机遇。中国社会转型的空前，规模(地域与人口)，时空的变更 ，路径依赖以及资源的限制，都使得任何前人的经验表述——即使是正确的——也不足 以充分回答当代中国社会转型和法治建设的许多具体的因此是特别的问题。难道有谁真 的相信，中国的最高人民法院会——且不论是否应当——成为美国联邦最高法院的一个 复制品?注意，我并不是基于民族的虚荣心反对复制，而是基于实践的逻辑认为不可能 复制。
其实，法学人必须理解，法治其实并不是一个可以宣告最终到达的目的地，它不是也不会是历史的终结点，从那里开始，人类就可以永远放心了。法治其实不是一个有完工之日的工程，而是一场只有“前方”的跋涉。更通俗的说，法治就如同婚姻一样。牧师的宣告，婚礼的狂欢都只是婚姻的法定开始；真正的婚姻只是一个长期的因此势必平凡而艰难的相濡以沫的过程。把婚礼或婚姻登记视同婚姻的人，把婚前的信誓旦旦和浪漫憧憬视为婚姻之保证的人，只可能钻进婚姻的“围城”；而那些把婚姻视为另一种生活方式开始的人，尽管他们并不一定生活得更好，但他/她们至少会更少一些失望或挫伤感，他们会更现实地面对且积极努力解决必定会出现的一个个具体问题。
因此，这里面就隐含了中国法治的另一种复杂性：即使有一天，我们自己认为，别人也认为，我们已经进入“法治社会”了，我们也势必面临一些在法治框架下难解甚至无 解的问题，我们还是会面临一系列因法治带来的两难。现代法治只是现代社会的生活方 式而已，而不是幸福的保票。“现代”并不具有规范的意义，只是你必须在这里并且这样活着，依据现代社会生活的规则活着。现代社会的生活通过我们的环境的变化(包括我们自身的变化)在时间流逝中塑造一个个个体，改变、塑造人与人的相互关系，进而改变社会组织的方式、重塑这个民族，使得绝大多数人在绝大多数事项上重新到达一种“从心所欲不逾矩”——而这也许就是“信仰法治”之生活的经验状态。
让我们再次理解我们所面临的“空前”——空前是这个时代向我们扔下的白手套!