2003年民商法学学术研究回顾，本文主要内容关键词为：民商论文,学术研究论文,法学论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、研究概况
近几年来，甚至近十年来，无论是从蜂拥而出的各种法学著述，还是从立法机关接踵 不断的民事立法来看，民商法学已经成为我国法学研究中的一门显学。这种地位的获取 ，在一定程度上得益于我国立法重心朝民事立法的转向。而2002年12月23日提交全国人 大审议的《中华人民共和国民法(草案)》作为我国民法立法和研究的一个阶段性成果， 自然影响到随后的2003年及其后相当长的一段时间内我国民法学研究重点的转移。
二、热点与创新
(一)民法学理论
1.民法总论
民法典体系是本年度民法学界讨论的最大热点。有学者多次撰文指出，我国民法典体 系要采纳德国潘德克顿模式，应以法律关系的要素来构建总则，以法律关系的内容即民 事权利来展开分则。分则应为人格权、亲属法、继承法、物权、债权总则、合同法的一 般规定；在分则关于民事权利的各编之后，应规定一个对各类民事权利加以保护的侵权 责任编。(注：王利明：《关于我国民法典体系构建的几个问题》，载《法学》2003年 第1期；王利明：《试论我国民法典体系》，载《政法论坛》2003年第1期。)有学者认 为我国应制定一部具有严格逻辑性和体系性的民法典，主张草案应保留“债权”概念， 设立“债权总则编”以统率“合同编”和“侵权编”，反对人格权单独成编，主张应将 人格权置于总则中的自然人一章。(注：梁慧星：《中国民法典编纂的几个问题》，载 《山西大学学报(哲学社会科学版)》2003年第5期。)有学者提出我们应当制订一部开放 型的民法典：主体地位和资格的开放应是整个民法典成为开放型的基础；民事权利的开 放应是一部开放型民法典的灵魂；民法典中行为的开放自由应是开放型民法典的主线； 有关民事责任方面法律规定的开放，实质上是给予权利人权利救济手段多样化。(注： 江平：《民法典纵横谈》，载《政法论坛》2003年第1期。)有学者评价2002年12月印发 的《中华人民共和国民法(草案)》，认为其具有结构较为完整、编章有序、条理清晰等 特色，是近年来民法典起草工作阶段性的重要成果。(注：赵中孚：《寄望民法典颁行 》，载《法学杂志》2003年第3期。)但也有人指出民法典草案是原封不动地将现行法编 入，是彻底的松散式和汇编式的，与人民所期望的民法典差距甚大。(注：梁慧星：《 松散式、汇编式的民法典不适合中国国情》，载《政法论坛》2003年第1期。)有学者对 目前民法典起草过程中一味强调非技术化和所谓的“人性化”、“感性化”表示了一定 的担忧，认为制定民法典应从实际出发符合国情，应重理性、重科学、重立法技术。( 注：孙宪忠：《制定民法典的主要难题》，载《法学》2003年第5期。)有学者认为在制 订民法典的过程中，要合理解决立法的依据问题，其中最为重要的是国情的调查研究和 法律规范移植的理论研究；要合理解决民法典的指导思想问题，用立法扩大私权的空间 ；要合理解决法典内部的逻辑和谐问题，在创新理论的指导下，创新体系和创新制度。 (注：杨振山：《民法典制定中的几个重大问题》，载《政法论坛》2003年第1期。)有 学者归纳了民法典的时代使命：(1)全面体现现代法治的精神和原则；(2)全面反映市场 经济规律的要求；(3)应当对自然人和法人的各种人身权做出详细规定，并对侵权的民 事责任做出相应的规定；(4)民法典应被作为调整市民社会关系的基本法律。(注：张新 宝：《民法典的时代使命》，载《法学论坛》2003年第2期。)有学者指出本次民法典起 草工作在组织方法上存在不足，建议应由人大常委会以法令形式直接任命新的民法典起 草委员会；任命充足的秘书人员；拨足经费；成立第二民法典起草小组履行对抗者职能 等。(注：徐国栋：《认真地反思第四次民法典起草的组织方法》，载《法律科学》200 3年第5期。)
关于民事权利，有学者提出了我国“请求权新体系的构建”，认为新的请求权体系应 区分原权利的请求权与救济权的请求权，原权利的请求权即债权请求权，救济权的请求 权基本有两类：基于违反债的责任而产生的债权救济权和基于侵权责任而产生的绝对救 济权。(注：魏振瀛：《论请求权的性质与体系未来我国民法典中的请求权》，载《中 外法学》2003年第4期。)有学者对请求权竟合提出了新的看法，认为请求权竟合仅为现 象，实质上并不存在。在真正意义上，请求权竟合只反映一种法律关系，只是囿于类型 的局限，请求权竟合呈现在两类法律关系中。(注：周清林：《理性的困惑：请求权竟 合理论解构》，载《现代法学》2003年第1期。)有学者认为形成权的理论基础为意思自 治，是变动权的一种；具有独特的性质和不同的类型，其行使在时间、方式和条件等方 面应受限制。(注：汪渊智：《形成权理论初探》，载《中国法学》2003年第3期。)
在主体制度的研究中，有学者提出民事主体制度的核心价值在于调整人们之间的利益 关系。(注：张瑞萍：《从“代际公平”理论反思民事主体制度的价值》，载《比较法 研究》2003年第5期。)有学者建议取消成年人行为能力欠缺宣告制度，依据受保护人行 为时的具体精神状况确定其行为效力，即采个案审理制度；(注：孙建江：《成年人行 为能力欠缺制度研究》，载《法学》2003年第2期。)有学者认为，法人的权利能力也是 一律平等的，法人得享有的具体权利范围受其团体性质、目的和法规的限制，民法确定 法人目的外行为有效，并非基于对法人目的外行为之合法性(即其权利能力或者行为能 力)的认可，而是基于对交易安全的保护。(注：尹田：《论法人的权利能力》，载《法 制与社会发展》2003年第1期。)有学者认为团体人格可以分为“形式人格”和“实质人 格”两个侧面，非法人团体能够以自己的名义“独立”对外订立合同，但其既不能独立 享有财产权利、也不能独立承担财产责任，故其仅具有团体人格之形式而无团体人格之 实质。(注：尹田：《论非法人团体的法律地位》，载《现代法学》2003年第5期。)
关于法律行为，有学者从探讨概念入手，提出应在法律行为中突出意思表示的内容， 并探讨了法律行为与意思表示的关系和区别，论证了民法典中设立法律行为制度的必要 性。(注：王利明：《法律行为制度的若干问题探讨》，载《中国法学》2003年第5期。 )有学者认为“民事法律行为”的命题本身在逻辑上是不成立的；而且由于法律翻译的 文化间隙，造成了我国民法学界长期以来将“法律行为”和“法律交易”混淆。我国未 来的民法典中应该规定“法律交易”，而不是“法律行为”，至少不能是“民事法律行 为”。(注：米健：《论“民事法律行为”命名的谬误》，载《人民法院报》2003年10 月10日。)
对于诉讼时效制度的适用范围，有学者认为，诉讼时效的规范目的决定了其适用应以 救济关系的债权为限。(注：徐晓峰：《诉讼时效的客体与适用范围》，载《法学家》2 003年第5期。)对我国民法典的时效制度的立法体例，有学者认为应采分别主义的立法 。在具体内容上，应明确规定诉讼时效的客体为请求权；在特殊情况下，人身损害赔偿 请求权的诉讼时效应酌情排除。(注：汪渊智：《我国民法诉讼时效制度之构想》，载 《法学研究》2003年第3期。)有学者认为排除妨害、消除危险以及恢复原状等三种请求 权应适用诉讼时效，而返还原物请求权与确认物权请求权则不应当适用诉讼时效。(注 ：李建华、杨代雄、赵军：《论我国物权请求权诉讼时效制度的立法选择——兼评<中 华人民共和国民法(草案)>的相关规定》，载《法学评论》2003年第5期。)
2.人格权法
有学者认为，人格权制度独立成编是丰富与完善民法典体现的需要，符合民法典体系 结构的内在逻辑，而且是我国民事立法宝贵经验的总结；也是人格权自身发展的需要。 人格权制度不能为主体制度所涵盖，也不能为侵权行为法所替代。(注：王利明：《人 格权制度在中国民法典中的地位》，载《法学研究》2003年第2期。)还有学者认为如果 将人格权仍然规定在总则的主体制度部分，则该部分的内容将会极度膨胀，从而损害整 个总则的体系和结构。故有必要设专编规定人格权。(注：陈华彬：《中国制定民法典 中的若干问题》，载《法律科学》2003年第5期。)另有学者对人格权的单独成编提出反 对意见，并提出人格权在现代社会的发展及一般人格权的创制，导致私权化的人格权向 宪法权利的回归。团体人格是对自然人人格在民事主体资格意义上的模仿，法人不享有 人格权。(注：尹田：《论人格权的本质——兼评我国民法草案关于人格权的规定》， 载《法学研究》2003年第4期。)有学者对此提出了商榷意见，认为在公、私法二元对立 的情景下，宪法上的公民法律地位与民法上权利能力的制度设计并不存在实质性的紧张 关系。法人与自然人不可能享有相同和均等的人格权。但以此完全否定法人人格权，未 免因噎废食。(注：马特：《民法典人格权编争议问题探讨——兼与尹田先生商榷》， 载《人民法院报》2003年。)
有学者对人身关系的内容进行解析，认为其包括“人”和“身”两个要素。所谓的“ 人”，包括人格关系和人格权关系。所谓的“身”，包括4类身份关系；其一，传统的 亲属关系；其二，从前苏联开始引入民法典的知识产权中的身份关系；其三，以消费者 身份为代表的亲属法外的身份关系；其四，失权者的身份关系。建议把总则草案的第3 条改为“本法调整自然人、法人和非法人团体之间的人身关系和财产关系”。(注：徐 国栋：《再论人身关系——兼评民法总则条文建议稿第三条》，载《律师世界》2003年 第4期。)有学者认为生命权不包括支配权和请求权，而仅指生命维护权，它是一种独立 人格权。(注：翟滨：《生命权内容和地位之检讨》，载《法学》2003年第3期。)有学 者探讨了言论自由与隐私权的冲突与整合的问题，认为二者在构造完整的人格权方面具 有某些相同的功能，然而在实践中二者更多地表现为冲突的一面。(注：李先波，杨建 成：《论言论自由与隐私权之协调》，载《中国法学》2003年第5期。)有学者认为隐私 权的保护不再仅依靠侵权法的事后救济，而应赋予当事人将个人信息视为个人财富而与 欲获取信息者进行谈判的能力。(注：周佳念：《信息技术的发展与隐私权的保护》， 载《法商研究》2003年第1期。)有学者探讨了信用权，认为其应成为自然人所享有的一 项独立的人格权利，信用权以个人信用和企业信用为主要表现形式，并以实现交易中的 信用利益为内容。(注：李新天、朱琼娟：《论“个人信用权”——兼谈我国个人信用 法制的构建》，载《中国法学》2003年第5期。)
3.物权法
物权法定主义是物权法的一项基本原则，但学者们对其褒贬不一。有学者在探究其内 涵及产生根源的基础上，认为物权法定主义并不违背民法的意思自治原则，应当在我国 物权立法中予以坚持。(注：洪海林、石民：《物权法定主义研究》，载《现代法学》2 003年第3期。)而有的学者则在批判物权法定主义的传统解释导致了物权法的僵硬性的 基础上，认为可把物权分为基础性物权与功能性物权。前者主要包括所有权、基地使用 权等用益物权、典权和自然资源使用权；后者主要包括抵押权、质权、让与担保和留置 权等。前者应当坚持法定主义，而后者则可由当事人自由创设。(注：梁上上：《物权 法定主义：在自由与强制之间》，载《法学研究》2003年第3期。)
对所有权的立法体例的讨论还在继续，有学者在评析了两个专家建议稿和全国人大的 草案的基础上提出对国家所有权、集体所有权、公民个人所有权当采俄罗斯民法典的立 法例，在所有权通则部分进行简明扼要的规定。(注：李开国、刘云生、章礼强：《国 家、集体、公民个人所有权立法方案新思考》，载《汕头大学学报》2003年第3期。)学 者们对全国人大的《中国民法草案》中的“物权法编”提出了强化所有权平等保护的思 想、将物权变动的要件设计为强制性规范、不动产相邻关系与地役权的关系并存但分别 规定等诸多建议。(注：中国政法大学物权立法课题组：《关于<民法草案·物权法编> 制定若干问题的意见》，载《政法论坛》2003年第1期。)有学者认为，应该廓清集体财 产所有权是集体经济组织成员的集体所有权，这样才有利于保护真正的所有人。(注： 王家福：《对民法草案的几点意见》，载《法律服务时报》2003年1月17日。)有学者对 共有的通说提出了质疑，认为“共有”是两个以上主体对同一未分割物的各个份额分别 享有所有权。(注：李锡鹤：《论共有》，载《法学》2003年第2期。)
对于物权登记制度，学者们进行了广泛的讨论。有学者对于如何建立我国土地登记机 构提出了自己的设想，认为应该以原土地登记部门为基础，在土地管理部门内部建立起 统一规范的不动产登记局，配备同质化的登记官员，严格登记机关的责任；还应建立不 动产资料信息公开制度。(注：王崇敏：《我国不动产登记制度若干问题探讨》，载《 中国法学》2003年第2期。)还有学者对非依法律行为的不动产物权变动进行了研究，认 为其不以登记为生效要件，而是因法律规定的事实条件的成就而直接生效。(注：张学 文：《非依法律行为之不动产物权变动》，载《法学研究》2003年第1期。)
学者们对用益物权进行了多角度的讨论，有的认为用益物权是所有权行使的一种方式 ，是对所有权的一种限制。(注：房绍坤：《用益物权与所有权关系辨析》，载《法学 论坛》2003年第4期。)有学者从社会整体利益考虑倾向于物权法中不规定居住权，至少 不设定大陆法系传统的居住权制度，而建议用其他制度进行替代。(注：陈信勇、蓝邓 骏：《居住权的源流及其立法的理性思考》，载《法律科学》2003年第3期。)
对于担保物权制度，本年度有学者提出由法律概括规定动产抵押，并根据具体情况由 法律或法律解释对可抵押之动产分步骤、分类别另行规定，但动产担保仍应以质押为原 则，以抵押为例外。(注：叶军、孔玲：《以物权公示原则为中心分析动产抵押的可行 性》，载《法制与社会发展》2003年第3期。)有学者对权利质权的功能进行了分析，认 为其能克服动产质权的缺陷，在担保制度中具有重要的地位，并将随着经济的发展适应 范围日益广泛，我国《担保法》对权利质权虽有所规定，但并不完备。(注：张巧雯： 《论一般债权质权》，载《政法论丛》2003年第1期。)
准物权的研究日益引起学界的兴趣。有学者研究指出，尽管准物权具有较大的特殊性 ，但仍然属于物权范畴。准物权在权利构成上大多具有复合性，其产生离不开所有权这 个母权，也时常需要行政许可。准物权具有排他效力、优先效力和物上请求权，但有特 殊性，物权的追及效力极少适用。(注：崔建远：《准物权的理论问题》，载《中国法 学》2003年第3期。)有学者认为，水资源私有与水资源的整体性、生存价值以及产权多 重结构要求相对立，而水资源国有既符合水资源作为民法公有物的特殊性质，又适应了 国家作为特殊民事主体的要求，还是实现水资源市场配置的必要前提条件。(注：裴丽 萍：《论水资源国家所有的必要性》，载《中国法学》2003年第5期。)
有学者认为物权请求权的制度设计以基于所有权的请求权为核心。基于所有权的物权 请求权包括所有物返还请求权、所有权妨害除去请求权和所有权妨害预防请求权。(注 ：刘凯湘：《论基于所有权的物权请求权》，载《法学研究》2003年第1期。)该学者进 一步指出除所有权以外的他物权也应有物权请求权之适用，包括所有的用益物权和担保 物权。(注：刘凯湘：《论基于他物权的物权请求权》，载《法学论坛》2003年第2期。 )有学者对物权的效力进行了新的思考，认为物权排他效力与物权优先效力是各自独立 的两种物权效力，物权排他效力是同一标的物上已成立的物权排斥同一内容的物权再行 成立的效力，物权优先效力是指物权优先于债权的效力。(注：韩松：《论物权的排他 效力与优先效力》，载《政法论坛》2003年第2期。)有学者指出物权的追及效力作用的 发挥阶段处于物上请求权作用领域之前，也有同物上请求权重叠的现象，物上请求权的 内容较物权的追及效力丰富(如消除危险请求权，妨害防止请求权)，因此该学者赞同物 上请求权和物权的追及效力并用的架构。(注：崔建远：《物权效力的一般理论》，载 《法学杂志》2003年第期。)有学者提出民法的物上请求权与侵权请求权有统一的趋势 及合理性，因此应当在《民法通则》的基础上将物上请求权纳入侵权请求权体系，并依 此建立起科学统一具有中国特色的物权的民法保护机制。(注：王明锁：《物上请求权 与物权的民法保护机制》，载《中国法学》2003年第1期。)
4.债与合同法
关于应否在未来的民法典中保留债法总则。有学者提出在保留了债权概念后，相应地 也就应当设立债权总则，以起到统率和涵盖其他债权制度的作用。(注：陈华彬：《中 国制定民法典的若干问题》，载《法律科学》2003年第5期。)有学者指出债责之间不但 可以分离，而且以分离为常态，以结合为非常态。我国民法典中的债编部分应由债法通 则、合同、侵权行为三部分组成，由债法通则统率合同之债和侵权行为之债，同时保持 侵权行为部分的相对独立性。(注：左传卫：《论债与责任的关系》，载《法商研究》2 003年第5期。)也有学者提出我国编纂民法典时不设债法总则而设立财产法总则。(注： 马俊驹，曹治国：《守成与创新——对制定我国民法典的几点看法》，载《法律科学》 2003年第5期。)
关于债权让与有学者对大陆法地区的债权让与制度进行了比较研究，认为我国民法通 则债权让与是债权合同生效的当然结果，否认了准物权行为的存在，而且我国现行立法 认为债权让与合同大多具有有因性。(注：崔建远、韩海光：《债权让与的法律构成论 》，载《法学》2003年第7期。)有学者主张在债权让与契约中必须将处分债权之让与契 约与其原因行为区别开来，根据抽象原则，让与效力不取决于原因行为之效力。出卖人 对于债权之完善性，不负担保之责；该学者还分析了债权让与通知与履行催告的区别， 认为前者在性质上为观念通知，后者为相对人受领一方的意思通知。(注：张谷：《论 债权让与契约与债务人保护原则》，载《中外法学》2003年第2期。)有学者认为以在性 质上无让与性的债权作为让与合同的标的物，合同的效力应做类型化的考虑；此类债权 若经债务人同意，可以转化为有让与性。当事人禁止让与的约定的效力，中国大陆民法 宜采取不得对抗善意第三人说。(注：崔建远、韩海光：《论债权让与的标的物》，载 《河南省政法管理干部学院学报》2003年第5期。)有学者以债权双重性为主要研究对象 ，陈述双重让与中体现的让与制度之规范目的，并认为，妥当的利益衡量是法律规范之 价值理性的保障，而逻辑贯彻是其形式合理性和科学性的基础。(注：徐涤宇：《债权 让与制度中的利益衡量和逻辑贯彻——以双重让与为主要分析对象》，载《中外法学》 2003年第3期。)有学者分析了关于债务免除的性质的两种学说，认为契约说既能克服单 方行为说完全不需要虑及债务人的利益、意志的缺陷，又能满足法律实务之需求，更具 说服力。(注：张谷：《论债务免除的性质》，载《法律科学》2003年第2期。)
关于合同的成立与生效问题。有学者认为合同可依默示的承诺成立，也可依意思实现 而成立，默示的承诺与意思实现均是由受要约人以行为表达默示的意思。(注：韩世远 ：《默示的承诺与意思实现——我国<合同法>第22条与第26条的解释论》，载《法律科 学》2003年第1期。)有学者认为法律对合同成立与生效的区分的态度受到合意在交易中 的地位、意思主义与表示主义、法律对法律行为本质的认识等因素的影响。(注：尹飞 ：《合同成立与生效区分的再探讨》，载《法学家》2003年第3期。)有的学者指出大陆 法系许多国家的原因理论与普通法系国家的约因理论都是决定合同义务是否可以履行的 重要条件，而这正是我国立法、学理、司法在考虑合同效力所忽视的问题。(注：李永 军：《论私法合同中意志的物化性——一个被我国立法、学理与司法忽视的决定合同生 效的因素》，载《政法论坛》2003年第5期。)有学者又重新对合同法第51条进行了解说 ，认为买卖等合同可以含有引发物权变动的效果意思。处分权宜作处分能力的解释，并 影响买卖等合同的效力，其适用范围不限于特定物的买卖等。(注：崔建远：《无权处 分辨——合同法第51条规定的解释与适用》，载《法学研究》2003年第1期。)有学者对 转租合同中的无权处分问题进行了分析，认为违法转租中，转租人能力的欠缺不构成转 租合同的效力障碍，次承租人有权要求转租人履行其给付义务，不当得利返还之客体应 依个别、具体的利益标准判断。(注：徐晓峰：《违法转租与无权处分、不当得利》， 载《法律科学》2003年第1期。)
有学者通过比较研究指出我国合同期前救济制度并未突破大陆法系的制度框架，同时 也借鉴了英美法系及国际上的一些具体经验，并且在预期拒绝履行规则的适用范围上有 所突破。(注：李中原：《合同期前救济制度的比较研究》，载《法商研究》2003年第2 期。)有学者认为对我国《合同法》第68条关于不安抗辩权的立法迫使陷于不安的合同 当事人不得不先进行履行准备，由此将来可能因此造成很大损失，对于自己乃至于对方 都有重大不利。应当允许双务合同的任何一方当事人在有理由陷于不安的情形下，不仅 可以中止债务的履行，而且可以中止履行准备，由此导致迟延履行的，不负迟延责任。 (注：葛云松：《不安抗辩权的效力与适用范围》，载《法律科学》2003年第1期。)有 学者对我国《合同法》第195条所定权利进行了分析，认为此种权利在性质上应属于消 灭的抗辩权的范畴。(注：易军：《撤销权、抗辩权抑或解除权——探析<合同法>第195 条所定权利的性质》，载《华东政法学院学报》2003年第5期。)
对于合同责任制度，有学者指出我国《合同法》确定的合同责任归责原则是一个体系 ，是由过错责任和无过错责任原则构成的。这两种归责原则在具体表现上分为三种形式 ，即过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则，它们各自调整不同的合同责任归 责问题。(注：杨立新：《论我国合同责任的归责原则》，载《河南公安高等专科学校 学报》2003年第2期。)有学者主张我国合同法应将故意和重大过失的违约行为排除在可 预见规则之外，以保护非违约方的利益和平衡双方当事人的利益。(注：毛瑞兆：《论 合同法中的可预见规则》，载《中国法学》2003年第4期。)有学者认为惩罚性违约金可 以适用于所有的违约类型，并不局限于迟延履行场合。(注：韩世远：《违约金的理论 问题——以合同法第114条为中心的解释论》，载《法学研究》2003年第4期。)
5.侵权责任
关于侵权行为法的独立成编。有学者指出侵权行为法的独立成编是完善我国民法体系 的重要步骤，也是侵权行为法得以不断完善发展的重要条件。(注：王利明：《论侵权 行为法的独立成编》，载《现代法学》2003年第4期。)有学者提出在制定中国侵权行为 法的时候，应当将一般化立法方法和类型化立法两种方法适当地结合起来，制定一部具 有特色的侵权行为法。(注：杨立新：《论侵权行为一般化和类型化及其我国侵权行为 法立法模式选择》，载《河南省政法管理干部学院学报》2003年第1期。)
关于侵权行为法的基本理论研究方面，有学者对侵权行为的概念作出了自己的界定： 侵权行为就是指行为人由于过错侵害他人的人身和财产并造成损害，违反法定义务，依 法应承担民事责任的行为。(注：王利明：《侵权行为概念之研究》，载《法学家》200 3年第3期。)有学者对美国固有的惩罚性赔偿制度作了细致深入的探究分析，并在此基 础上指出该制度对我国法律制度的启发意义。(注：王利明：《美国惩罚性赔偿制度研 究》，载《比较法研究》2003年第5期。)有学者对惩罚性损害赔偿的适用进行类型分析 ，认为对于主观上具有恶意的环境民事侵权案件，应该适用惩罚性赔偿。(注：高利红 、余耀军：《环境民事侵权适用惩罚性赔偿原则之探究》，载《法学》2003年第3期。)
有学者分析了经营者在其服务场所对消费者等的人身和财产安全负有的保障义务，认 为经营者违反该义务发生消费者等人身、财产损害的，一般应当承担过错侵权责任。( 注：张新宝、唐青林：《经营者对服务场所的安全保障义务》，载《法学研究》2003年 第3期。)我国产品责任法以产品责任的发生领域将救济机制分为产品责任制度和产品瑕 疵责任制度。有学者建议应该以产品为对象的一体化的救济制度。(注：李政辉、王菲 ：《简单争议的法学分析——兼论第三人产品瑕疵求偿权》，载《法学》2003年第2期 。)
(二)商法学理论
1.商法总论
关于商法与民法的关系，有学者主张我国应实行以《商法通则》为统帅的实质商法主 义的民商分立。(注：石少侠：《我国应实行实质商法主义的民商分立——兼论我国的 商事立法模式》，载《法制与社会发展》2003年第5期。)有学者撰文指出，作为商法理 论基础的“商主体”和“商行为”不可能脱离、区分于民事，相反民事主体和民事法律 行为的基本品性，恰是商所赋予的。因此，商法的基础在现代社会中并不存在或业已丧 失殆尽了。(注：史际春、姚海放：《再论商法》，载《首都师范大学学报》2003年第1 期。)有学者指出科学地确立商法的基本原则是准确认识现代商法性质的集中表现。它 应该包括交易自由、交易诚信与交易公平三原则。(注：徐学鹿：《论现代商法的基本 原则》，载《法学杂志》2003年第1期。)
2.公司法
对于公司法的修改，学者们从不同的角度进行了分析。有学者指出中国公司法的改革 应着眼于对全球经济竞争的适应性。其改革的主题是竞争与发展，其着重点是降低公司 运营成本，减少公司经营风险。其采用的理念应着眼于公司的私主体性质，注意较多采 用任意性规范。(注：王保树：《竞争与发展：公司法改革面临的主题》，载《现代法 学》2003年第3期。)有学者根据中国特殊的国情指出了中国公司治理环境变革的下一步 目标是完成由政府为中心向市场为中心的转型。(注：李曙光：《中国的公司治理及其 转型期的改革》，载《政法论坛》2003年第3期。)有学者建议在公司法修改时应当从有 限责任公司的资本制度改造、公司治理结构、组织机关的完善、大小股东平衡机制与股 份退出、股权继承机制、董事权利与忠实、注意、信义的结合、承认一人公司等方面对 有限责任公司的强制性规范和任意性规范进行重新审视和构造。(注：赵旭东：《有限 责任公司的改造与重塑——<公司法>相关内容的修改建议》，载《政法论坛》2003年第 3期。)有学者建议采取强化公司法的强制性规范、拆解国有大股东的股份、强制规定中 小股东代表进入董事会、彻底改造监事会制度等手段将有助于上市公司的康复和股东信 心的恢复。(注：甘培忠：《康复我国上市公司的四项施治方案论证——从公司治理结 构视角观察》，载《政法论坛》2003年第3期。)有学者指出公司契约理论将为我国公司 的自由设立和市场经济的发展提供重要根据，我国公司法完全有必要采取该种理论。( 注：张民安：《公司契约理论研究》，载《现代法学》2003年第2期。)有学者提出为更 好地发挥公司在市场经济中的作用，实有改革有限公司制度以及重新塑造股份公司之董 事会与监事会关系的必要。此外，还应当增加对关联公司与公司集团的法律规定。(注 ：吴越：《中国公司法之构造缺陷及克服》，载《现代法学》2003年第2期。)有学者基 于目前存在关联关系的滥用与关联公司债权人之间的冲突，债权人的利益易于受损的现 状，提出应该借鉴国外做法建立相应的救济制度的建议。(注：时建中：《论关联企业 的识别与债权人法律救济》，载《政法论坛》2003年第5期。)有学者从债权人追究股东 出资责任主义角度指出在我国的公司法中应明确：股东出资义务为法定之债；债权人对 股东向公司履行的法定之债享有代位求偿权；股东应以出资为限承担责任。(注：王莉 萍：《债权人追究股东出资责任的法律问题》，载《现代法学》2003年第5期。)
关于公司治理结构的完善，有学者建议通过立法方式限制股东会的权力；扩大董事会 职权，增强董事会的代表性和独立性；修正或取消法定代表人制度，推行共同代表制度 ；实现企业所有与企业经营的科学分离，辅之于更强有力的信息披露制度。(注：叶林 ：《公司治理机制的本土化——从企业所有与企业经营相分离理念展开的讨论》，载《 政法论坛》2003年第3期。)学者建议应在理论原则定位、实体法及程序法保障三个方面 激活现代公司法人治理结构“求安”与“求利”的机制。(注：杨震：《论我国公司法 人治理结构制度的完善》，载《中国法学》2003年第1期。)有学者提出克服公司中的“ 多数暴政”问题，必须立足于公司自治，借助合同法理通过确立控制股东对少数股东的 信义义务，赋予少数股东评价补救权等对应性权利，建立“有限多数原则”。(注：蔡 立东：《公司治理中的“多数派暴政”问题》，载《法制与社会发展》2003年第5期。) 监督权力的不可分割性是有效的公司内部监督机制的内在要求，有学者据此主张公司内 部监督机制一元化，亦即内部监督权力的集中行使。(注：江平、邓辉：《论公司内部 监督机制的一元化》，载《中国法学》2003年第2期。)
关于独立董事制度，有学者建议新《公司法》应授权公司章程自由选择单层制和双层 制，寻求良好的独立董事与外部董事的构成比例，完善独立董事的能力建设机制、选拔 机制、利益激励机制，准确定位独立董事角色。(注：刘俊海：《我国<公司法>移植独 立董事制度的思考》，载《政法论坛》2003年第3期。)有学者提出应许可企业根据自身 情况以章程选择合适的监控机制，允许不同的治理结构在一国内部同时并存、共同竞争 。(注：蒋大兴：《独立董事：在传统框架中行动(上)——超越公司治理结构改革的异 向思维》，载《法学评论》2003年第2期。)
还有许多学者从资本监管的角度对于完善公司治理结构进行了讨论，如有的指出在公 司法意义上，公司治理的范畴不局限于公司机构的调整和改革，还应包括公司资本监管 体系的改革和完善。(注：徐晓松：《论资本监管与公司监理》，载《政法论坛》2003 年第4期。)有学者对立法者对公司信用安排与创设的局限性进行了分析，指出立法者的 使命就是创设一个空间，给构筑公司信用的参与人一个自由安排或彰显自己信用的选择 权，给试图探询交易对方信用的参与人一个多渠道获取信息的管道。(注：傅穹：《公 司资本信用悖论》，载《法制与社会发展》2003年第5期。)有学者对此也表达了自己的 看法，认为决定公司信用的并不只是公司的资本，公司资产对此起着更重要的作用，中 国公司资本制度改革的基本思路与方向是从资本信用到资产信用、从法定资本制到授权 或折中的授权资本制。(注：赵旭东：《从资本信用到资产信用》，载《法学研究》200 3年第5期。)目前我国虽然实行严格的资本管制，但资本环境没有发生实质性变化。因 此，我国公司资本制度改革的方向应当是：适度放松设立管制，切实加强资本充实。( 注：徐晓松：《论我国公司资本制度改革的方向》，载《法学杂志》2003年第2期。)
3.证券法
有学者指出证券民事责任较为复杂，通常为复合型责任，不宜作侵权责任和违约责任 的划分，该学者按证券民事责任按证券交易的全过程划分为证券募集和发行的民事责任 及证券交易和买卖的民事责任。(注：刘应民、成明珠：《证券民事责任若干问题剖析 》，载《法学评论》2003年第1期。)有学者在借鉴国外立法经验，提出了建立和完善我 国证券虚假陈述赔偿责任制度的诸多建议：在赔偿原则与赔偿范围方面，应在填平原则 的前提下，对受损投资者的间接利益损失予以支持，增加造假者的造假代价；在因果关 系与举证责任方面，借鉴美国作法，采纳“推定信赖”的原则，减轻原告的举证责任。 在归责原则方面，对发行人、承销商应适用无过错归责原则，对中介机构及其它责任主 体则应采用过错推定原则。(注：白彦、伏军：《虚假陈述侵权的赔偿责任》，载《中 国法学》2003年第2期。)证券市场虚假陈述行为人承担侵权民事责任，需符合特定的标 准，关于计算虚假陈述侵权的赔偿额我国在借鉴国外有关作法的基础上，采用了交易价 差额计算法。(注：郭锋：《虚假陈述侵权的认定及赔偿》，载《中国法学》2003年第2 期。)有学者认为应加强对虚假陈述中的董事对股东责任。(注：崔振南、马明生：《虚 假陈述中董事对股东责任研究》，载《中国法学》2003年第2期。)有学者建议我国证券 法应借鉴美国的做法，对诚实、信用的证券发行人发布的赢利信息预测实行负责制度。 (注：张琪：《试论赢利预测信息披露的管制》，载《政法论坛》2003年第4期。)
4.其他商事特别法
关于保险法，有学者分析了被保险人告知义务，指出被保险人不理性告知义务者，保 险人有权解除合同，故意不履行告知义务者，对合同解除前发生保险事故造成损失的， 保险人不负赔偿责任；过失未履行告知义务者，对合同解除前发生保险事故造成损失的 ，保险人原则上应负赔偿责任。(注：孙积禄：《投保人告知义务研究》，载《政法论 坛》2003年第3期。)有学者指出保险人应在保险补偿金额范围内代位行使对第三者请求 赔偿的权利。被保险人对代位权行使的结果享有优先受偿权。(注：孙积禄：《保险代 位权》，载《法律科学》2003年第3期。)
关于票据法，有学者指出只有承认票据的无因性才有发生以票据债权为客体的不当得 利的可能性。票据无因性的效力也适用于基础关系直接当事人之间。当基础关系存在永 久性抗辩事由时，直接关系人可以透过不当得利来主张抗辩。(注：李新天、李承亮： 《论票据不当得利的返还与抗辩——兼论票据的无因性》，载《法学评论》2003年第4 期。)有学者基于信用证规则和票据法原理对一般汇票下付款人付款必须无条件而信用 证下汇票付款人必须仍凭合格单据付款这一疑难问题进行了探索性分析。(注：何家宝 ：《信用证与汇票法律关系比较研究》，载《法学》2003年第4期。)
关于海商法，有学者结合近几十年来的国际立法的变化，认为适航义务逐渐失去了首 要性特征，继而被过失责任体系所取代。我国《海商法》和不久前公布的CMI运输法草 案亦承袭了这种变化趋势。(注：谢震辉：《我国海商法中承运人的适航义务》，载《 法学》2003年第6期。)
关于破产法，有学者指出破产的本质在于破产清算，而破产和解和破产重整的本质却 在于破产预防。从破产到破产预防，不是立法者的临时法律政策，而是破产立法理念发 展的一个必然选择。(注：付翠英：《从破产到破产预防：一个必然的逻辑演绎》，载 《法学杂志》2003年第1期。)
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