软条款信用证浅析及风险防范，本文主要内容关键词为：信用证论文,风险防范论文,条款论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］D996.1 ［文献标识码］A［文章编号］1008-8628(2002)02-41-04
在国际贸易支付方式中，跟单信用证使用最为广泛，也一直被视为相当保险的一种交易方式。因此，尽管我国出口贸易也接受国际上普遍应用的多种支付方式，但主要的收汇方式仍然是跟单信用证。但是近年来发生的信用证案件和纠纷日益增多，“软条款”信用证就常常以伪装的面目出现，成为信用证各方当事人的陷阱。为此，我们应对跟单信用证的条款，尤其是软条款深加研究，这样有利于外贸流程的操作和安全收汇。本文将对软条款信用证的成因和风险进行剖析，并对其防范机制进行理论探讨，以期为实务操作提供参考。
一、软条款信用证的含义
在UCP500文本中，从银行对受益人付款责任的角度分类，信用证主要分为不可撤销和可撤销信用证两大类。然而实践中却产生了另一类UCP500所无法调整的信用证，即软条款信用证。软条款信用证是指开证行开立的信用证条款中带有付款条件含糊不清，所附条件生效方式隐伏着虚假性，开证行付款责任不明，信用证所规定的某些单据被开证申请人控制的信用证。实践中开证申请人在注明为不可撤销的信用证中规定若干赋予开证申请人或开证行单方面随时解除付款责任主动权的条款。由于这类条款的存在，使得表面为不可撤销的信用证变成了变相的可撤销信用证。以其所附条件的生效方式表现出的虚假性和隐蔽性而言，这类软条款对我国出口企业的危害比单纯的伪照信用证更胜一筹。因此，信用证软条款又称为“陷阱条款”。[1]
二、常见的信用证软条款种类
实践中的信用证软条款五花八门，常见的主要有：(1)暂不生效信用证，如本证暂不生效，待进口许可证签发后通知生效或待货样经开证人确认后再通知信用证生效；(2)船公司、船名、目的港、起运港或验货人、装船日期须待开证人通知，开证行将以修改的形式另行通知；(3)货到目的港后通过进口商检验，检验证由进口商经过开证申请人授权的人出具和签署（即所谓“客检证书”），同时其印签应与通知行持有的记录相符才履行付款责任；(4)货样寄开证申请人，并经电报确认后，受益人才可交单议付；(5)货运收据由进口商或开证人授权的人出具和签署，其印签应由开证行证实或与开证行存档之签样相符才可议付；(6)无明确的保证付款条款，或明确表示开证行付款以买方承兑卖方开立的汇票为条件；[2](7)发票须由进口商代表会签，或由进口商代表出具品质证，并规定其签章须与留在银行的样本相符，或将印签档本寄给议付行要求凭以核对在发票上签章；(8)信用证规定，只有在货物清关后或由主管当局批准进口后才能支付货款；(9)信用证规定开证行有权在开证申请人未付款的条件下将单据放给开证申请人，或者规定议付行仅在收到开证行授权后才能向受益人付款；[3](10)须通过进口国国家海关检验放行后，开证行才能议付；(11)在信用证中设置不易察觉的陷阱条款或信用证前后条款互相矛盾，受益人无论如何也作不到单证一致。
以上种种为典型的信用证“软条款”，如开证行不通知生效，不发修改书，开证申请人不出具证书或收据，不来验收，不通知船公司或者迟发证书和收据或签字不符等等，都会造成单证不符，遭到开证行拒付。而且，出口商中有等进口商接受单据后才有可能收到货款，大大延长了收汇的时间，影响了出口企业资金的周转，利息也被白白损失，无形中增加了出口成本，假如进口商不接受单据，就会给出口商带来更多的麻烦和造成更大的经济损失。因此，其风险是很大的。
三、案例及分析
出口商或出口地银行接受带有“软条款”的信用证是极具风险性的。信用证一经开立，如无明确表示，将被视为是不可撤销的，而“软条款”信用证的根本特征是它赋予开证行或开证申请人单方面的主动权，使得信用证可随时因开证行或开证申请人的意愿而撤销其保证付款责任，实质上是一种变相的可撤销信用证，是不法分子行骗时经常使用的工具和手段。尽管国际商会银行委员会明令禁止在开立信用证中加列“软条款”，但近年来，国内银行已多次收到国外开来的带有“软条款”的信用证，最常见的有如下几种：
（一）改变信用证性质的“软条款”。
案例一：国内某出口公司收到国外某银行开来的信用证，要求该信用证项下汇票将根据特别条款第一条付款，即该信用证项下所有单据都将由开证行无偿放单给开证申请人。货款必须在开证申请人收到状态良好的货物后出具书面授权书授权开证行付款，届时才能支付给受益人。分析：在信用证业务中，各有关当事人处理的是单据，而不是与单据有关的货物、服务或其他履约行为，银行只处理单据，凭单付款。上述条款已从本质上改变了信用证的性质、违背了信用证凭单付款，开证行负第一性付款责任的原则，使该信用证结算方式完全由银行信用降格为商业信用。[4]在这种条款下，受益人的收汇安全性甚至比D/P（付款交单）、D/A（承兑交单）的托收方式更不如。这种类型的软条款信用证显然是不能接受的。
（二）信用证要求出具客户检验证书的“软条款”，即要求品质证书须由开证申请人出具，并经由开证行核实。
案例二：1998年香港A公司向上海P公司采购货物，分三批交货，每批均单独开信用证支付。两公司商定信用证内容先由双方商定，以免开证后通过银行一次次修改。但在信用证草稿中A公司加列这样一个条款：在所附单据中应有一张买方代表签署质量已经由买方抽检的证书。P公司自然不同意这一条款，因按此条款结汇单据将受制于A公司。经多次磋商未果，A公司的代表说这是公司的老板为了出运前即知货物质量所要求的。这时P公司第一批交付的货物已备就，并领A公司的代表到货场看了货。双方又就信用证的该加列条款进行商讨，最后A公司的代表随手写了一张质量已经抽检的证书，并签了名。但在信用证草稿中该加列条款后又加列了这样一句话：“其签字与开证申请人在开证行预留的签字一致。”P公司对所加词句同样提出异议，要求删除。最后A公司的代表在酒桌上写了一份声明书，声明其签字与预留开证行签名绝对一致。该代表花言巧语、信誓旦旦，使P公司信以为真。然后，A公司依商议条款申请开来了信用证。P公司则按双方商定，信用证开立后就向A公司支付48万人民币佣金到深圳某银行帐内。P公司货发加拿大多伦多港，并交单结汇，但遭到开证行拒付，理由是所指代表在开证行预留的签名有英文名的签名而无中文名的签名，审核该单据的结果与信用证条款不相符。P公司附寄了该代表的声明书，但银行答复声明书不是所规定的单据，银行不予受理。P公司方如梦初醒，惊呼上当。[5]A公司这份信用证便是软条款信用证。分析：上述信用证的症结问题出在银行跟单信用证的那张客检证上。这类要求由开证申请人出具客检证的“软条款”，对受益人和出口地银行极为不利。由于无法掌握开证申请人的有权签字人预留印鉴或签字，故对所提供的单据（客检证）是否符合信用证要求完全无知，因而收汇的安全性和及时性根本没有保障。如果出口地银行根据该信用证为出口商办理了“打包贷款”，银行的信贷资金安全也会受到一定影响。
（三）信用证开出后暂不生效，需待开证行签发通知后生效。
案例三：1999年1月，某三资企业将制好的一套单据交来交通银行汕头分行议付，经银行审核，发现其检验证书未按信用证条款要求的经开证行证实并签发通知。企业得知后，希望把证书再寄给国外进口商，请其要求开证行证实并签发通知，但由于往返时间长，如果寄去后再寄回来又会影响交单时间，所以，只好以单证不符寄往国外开证行。由于该客户是老客户，又是资信较好的客商，所以，最后还是把货款收回来了，但是开证行已扣除了50美元的单证不符费和30元的电报费。评析：UCP500规定：银行收到单据后的职责在于审核表面上是否与信用证条款相符，“单证”是否相符，单据与单据之间是否相符，发票与提单、装箱单之间内容是否相符，而不涉及单据项下的货物，单据、货物完全分之。而在该案例中单据与货物不再独立，银行审查的内容，从单据扩展到更多的方面，它已不再是原来意义上的信用证了。为此，为了出口商本身的权益，应加强对信用证条款，尤其是软条款的审核，以便及早发现问题，及时通知进口商通过开证行来函或来电报修改或删除，为顺利出运货物和安全及时收汇铺平道路。这类“软条款”的隐蔽性相对较差，只要实践中不掉以轻心，应当不难识破。
四、信用证软条款的识别
防范信用证软条款的关键在于建立一套行之有效的识别标准，用来检验信用证中是否含有软条款、软条款属于哪种类型、对我方受益人有什么程度的影响，以此决定采取何种相应的保护措施。一般可以以出口贸易的流转程序为基础，将识别信用证软条款的标准划分为信用证生效环节、货物检验环节、货物装船环节以及货物验收环节四大类。[1]
（一）信用证生效环节
按照正常情况，受益人收到的信用证应当是已生效的信用证，这样受益人才能放心地准备发货。但是，有一类信用证软条款却是规定开来的信用证暂不生效，待到货样经开证申请人确认后再通知生效，或待进口许可证签发后再通知生效，或由开证行签发通知生效。不管此类软条款形式如何变化，其本质都是一点：信用证必须在满足开证申请人提出的某些条件后才生效。这样，开证申请人完全掌握了信用证的主动权。这种情况一般发生在开证申请人为实力不太雄厚的中间商，其中最容易迷惑我方受益人的条款就是由开证申请人检验货物样品合格后才通知信用证生效。由于我方受益人认为自己已经按合同规定寄出了符合质量要求的样品，因此也开始着手积极准备发货。即使样品与合同规定的质量要求完全一致，只要开证申请人由于市场变化而拒绝发生送生效通知，我方受益人手中的信用证仍然毫无意义。
（二）货物检验环节
该环节是信用证软条款最易出现的环节之一。一般信用证均规定以卖方所在国检验机构出具的检验证书作为议付单据，但是，此类软条款却规定：品质证书由开证申请人出具，或须由开证行核实，或须与开证行存档之样相符。这样，只有开证申请人出具或经过其同意的品质证书才能作为议付单据，等于把是否接受货物的主动权交给了开证申请人，违背了正常的国际贸易程序。此类软条款又往往与开证申请人企图诈骗受益人预付的履约保证金或开证押金有关。开证申请人一旦收到上述预付款项，便对货物品质横加挑剔，拒绝签发品质证书，或声称我方出具的品质证书不符合开证行留存的样本，最终达到欺诈目的。这类软条款在我国实践中常有发现。
例如，1992年8月吉林省某外贸公司与美国纽约某企业签订了出口河卵石的合同。合同中规定中方须先付给美方25万元人民币履约保证金。9月，美方开来的信用证中要求由买方（开证申请人）到口岸验货，签署质量检验证明。后来，美方一再拒绝派人检验，致使信用证逾期，给中方公司造成直接损失40余万元。
（三）货物装船环节
开证申请人常在货物装船环节大做文章，针对该环节规定各类软条款。常见的几种有：(1)规定装运港、装船日期或目的港须由开证申请人通知或须经其同意，并以修改书形式通知；(2)规定船公司、船名须由开证申请人指定；(3)规定受益方只有取得开证申请人指定验货人签发的装船通知后才能装船；(4)规定受益人必须提供指定船公司出具的提单或货物必须装上指定船只。这类软条款使得开证申请人掌握了货物是否装船、何时装船的主动权，使我方受益人陷于两难境地：一方面不能不准备发货，另一方面又无法掌握发货日期，随时可能造成信用证逾期。
例如，1994年5月，某外贸公司以澳大利亚某公司申请开来的信用证。证中规定：(1)开证申请人以修改书形式通知受益人及其授权进行装船前检验的代表详情；(2)由开证申请人代表签发的检验证书一式两份。我方受益人坚决不同意上述条款，并电请申请人修改。由于开证申请人拒不修改，引起我方注意，及时中止履行合同，避免了更大的经济损失。
（四）货物验收环节
有的信用证中规定货物收据须由开证申请人签发或核实，或货物经开证申请人验收合格，并以申请人出具的相应证明作为议付单据之一，或规定以进口国检验标准验货并出具检验证书用以议付。这种条款实际上以剥夺了信用证付款的可靠性，变成了受益人必须在开证申请人接受货物之后才能得到货款，其目的恐怕更多地在于骗取货物。不过，出于此类软条款隐蔽性较差，一般容易被我方受益人识破，所以在实践中往往难以得逞。
五、软条款信用证剖析
软条款信用证有两个特点：（一）受益人议付货款时，除提供贸易合同规定的单据外，还须提供信用证加列条款的结汇单据；（二）某些结汇单据是受益人／卖方无法通过自己履约行为来获得，其有效性也受到买方／开证申请人或第三方行为意志的制约。
信用证中的加列条款或称软条款，根据其设置障碍的特征，可分为两类：（一）条款中的要求或条件，主动权由买方本身控制。比如，加列条款规定：“须提交买方公司代表的质量合格书”。该条款能否实现，决定于买方直接主观意愿；（二）某些议付单据的效力受到第三方限制。例如，软条款规定：“商业发票须经开证行同意。”如果开证行作为贸易双方的第三者不认可商业发票，卖方即使履约，仍然无法收汇。此时，该软条款能否实现，则取决于一个贸易双方之外的第三者，往往第三者和买方是串通一气的。总之软条款信用证实质是买方仍然控制了货款的支付，卖方不因为其自身履约行为，就能获得货款，使原信用证业务中的银行信用担保如同虚设，此时出口商／卖方不再享有原信用证支付方式对其利益的保护。[5]
基于信用证软条款的以上特征，有的学者认为，信用证软条款属于信用证欺诈的范畴。但是，也有学者认为信用证软条款性质有其自身的复杂性和多样性，不宜简单地将其归类为欺诈。欺诈的基本特征是仿造事实或隐瞒真相，而信用证软条款却清楚地列在信用证条款之中，并不存在伪造或隐瞒的情况。相反，这类条款发挥作用的前提是信用证受益人疏于防范或对开证申请人过于信赖。因此，正确认识信用证软条款的性质，还必须从其成因着手分析，它的成因一般有两种：
第一种是信用证的开证申请人出于诈骗的目的。这种情况又往往与开证审请人要求受益人预先支付履约保证金或开证押金联系在一起。一旦开证申请人收到预付款项，即可利用信用证中的软条款逃避付款责任，达到诈骗的目的，这种情况在我国近几年的信用证软条款案例中占了相当大的比重。
第二种是借用证的开证申请人并非出于诈骗的本意，而是为了掌握对信用证的主动权。这种情况一般发生在开证申请人为中间商的时候，开证申请人一方面要控制货源，另一方面可能又无法及时联系好下家客户或害怕下家客户毁约，因此在信用证中规定了软条款以便自己灵活掌握，一旦下家客户无法落实，即可以此免除在信用证项下的付款义务。此时，就很能认定软条款是出于欺诈我方受益人的目的。在这种情况下，软条款信用证的实质是进口商在信用证条款中设置条件或障碍，控制受益人／卖方某些结汇单据的取得，使信用证银行信用又回到了商业信用。
六、信用证软条款风险的防范
信用证软条款问题，是实践中一个非常难以把握的问题。实务界总是希望有一个通用的规则，以便遇到一个需要判断的时候，如同套用公式一样得出实际的正确判断。但是对于软条款的判断，国际社会并没有统一的标准。信用证是银行承诺凭一定的条件（单据）付款的文件。在信用证交易中，银行仅处理单据而不处理单据所涉及的货物／服务。银行是否付款取决于出口商提交的单据是否符合信用证规定，因此出口商是否获得款项取决于他是否满足信用证条款的要求。并且按照交易的正常做法，出口商是能够控制其行为是否满足信用证条款的要求的。因此只要出口商（受益人）提交的单据符合信用证要求，银行就将付款。
但是，开证申请人（进口商）在申请开立信用证时，故意设置若干隐蔽性的“陷阱”条款，以便在信用证运作中置受益人（出口商）于完全被动的境地，而开证申请人或开证行则可以随时将受益人置于陷阱而以单据不符为由，解除信用证项下的付款责任。换言之，信用证的软条款属于引而不发的炸弹，是否引发的决定权掌握在开证申请人的手中。因此信用证也就会因开证申请人的非善意行为成为废纸一张。所以说，软条款信用证的根本特征在于它赋予了开证申请人或开证银行单方面撤销付款责任的主动权。但是，即使具有此类条款的信用证，并不必然就是软条款信用证，如最高人民法院最近公布的一案例〔法公布(2001)第2号〕中，信用证规定：“由申请人发出之货品收据，申请人之签字必须与开证银行持有之签字式样相符。”两审法院都并不认为该条款属于软条款，而认定受益人提交的单据的签字因与银行持有的签字式样不符构成单证不符。[6]实践中，由于各当事人之间的交易习惯和经常性做法不一，有些要求对于其他当事人而言，属于软条款，对于另一当事人就不是软条款而是正常做法所要求的条款。因此，判断何谓软条款，尚需要结合当事人的交易习惯和做法予以判断，而不能简单地下结论。前面提及的一些主要的软条款现象，也只是作为一种判断之参考。总之，对于何谓软条款，是需要根据个案而具体问题具体分析。但是，软条款信用证的出现仍有其共同性，实践中可从以下几个方面加以防范：
第一，交易前必须选择好可靠的交易伙伴。对于陌生的客户，一般应通过银行或有关机构进行资信调查，尤其在知道对方为中间商时，对其经济实力和履约情况更应着重了解。实践证明，选择可靠的交易伙伴，是避免被欺诈或陷于被动局面的最佳途径。
第二，必须注意出口合同条款的拟订。信用证条款往往是根据合同条款开出的。如果合同条款规定得周密详细、无懈可击，则出现信用证软条款的可能性也会相应减少。即使出现了与合同要求不符的信用证条款，我方也可以合同为依据要求修改。如果开证申请人拒绝修改，也容易引起我方的警觉。反之，如果合同本身就不明确，往往就会授人以柄，出现了信用证软条款时也无法有理有据地要求修改，甚至还可能被开证申请人指责为拒不履行合同。目前，我国出口竞争激烈，国外某些商人常利用我方公司急于出口的心理，以有利的价格条件为诱饵，致使我方对合同其他条款疏于防范，甚至以此要求我方预付履约保证金或开证押金。我方公司必须对任何要求我方预付款项的合同提高警惕，尽量不要作出这样的规定。即使要签订此类合同，也应在合同中相应规定：我方在审查接受开来的信用证之后才对外预付款项，以免日后陷入被动。
第三，在收到信用证后及时审查，一旦发现软条款，应立即要求开证申请人修改。可以从本文第四部分论述的几个环节出发，审查信用证相应的规定中是否含有软条款。一旦发现，应立即电请开证申请人修改，同时规定开证申请人修改或提出其他保证的最后期限，并说明由此引起的时间延误应通过开证申请人延长信用证有效期加以弥补。在开证申请人拒绝修改或对此避而不答时，我方应对国内货源落实方面采取相应措施，并立即着手调查开证申请人的资信状况，力图弄清其规定上述软条款的真实意图。在开证申请人经再三请求仍拒不修改时，我方受益人可以声明中止合同履行，要求开证申请人提供有效的担保，并保留因开证申请人违反合同规定条件开来信用证造成我方一切损失的索赔权利，在未对信用证软条款作出符合我方利益的有效处理之前，我方受益人不宜急于准备发运货物，以免造成更大损失。[1]
第四，银企合作，共同防范带有软条款的信用证。作为出口地银行，对带有此类软条款的信用证，在信用证来证通知时，应认真审证，将软条款列出，尤其要将隐蔽性较强的以特别条款方式出现的软条款列出，提请受益人注意，以便受益人及时联络申请人修改信用证，删除软条款；在收到国外开来的带有软条款的信用证时，也可及时发出电报要求开证行传真一份带有开证申请人授权签字人的签字样本，以便在审单时加以核对，确保签字相符。另一方面，对带有软条款的信用证，为了减少自身的收汇风险以及为保证信贷资金安全，银行原则上不宜做押汇和打包贷款业务。总之，银企双方应紧密合作，增强防范意识，使不法商人无机可乘。
七、结束语
在我国对外贸易不断发展的形势下，我国出口企业面临的国际拖欠问题日益突出，由软条款信用证导致的国际拖欠也不在少数。了解和熟练掌握软条款信用证的应用，对防范国际贸易欺诈和安全收汇具有重要的意义。对信用证软条款的处理应以预防为主，并时刻注意运用合同与相关法律的规定保护自己的合法权益。在实践中识别和防范信用证软条款，不仅要求业务人员有敏锐的洞察力、丰富的国际贸易知识和法律知识，更要求外贸公司、银行等各相关部门的密切配合与通力合作，只有这样，才能保障我国对外贸易的健康发展，维护我国出口企业的正当权益。
［收稿日期］2001-12-20
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