摘要：随着我国社会经济形态的不断发展，为了保证基本生存需求，在达到法定退休年龄后仍进入社会谋求一份工作的白发劳动者日益增多，关于上述白发劳动者与用人单位究竟能否建立劳动关系这一问题，在司法实践中各地人民法院判决并不一致，国家政策和法律规定中也存在一定冲突，笔者拟就上述问题尝试进行剖析。
关键词：超过法定退休年龄职工；能否建立劳动关系；国家政策；司法判例
1.前言
首先，我们先提出第一个问题，超过法定退休年龄的劳动者能否与用人单位建立劳动关系？依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条之规定，"劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。"。但《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条又规定"劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。"，实施条例与《中华人民共和国劳动合同法》出现了不一致，上述两部法律是否存在矛盾？
其次，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议的，人民法院应按劳务关系处理”，那么，购买了“新型农村社会养老保险”，即“新农合”的农民是否属于上述司法解释中“已经依法享受养老保险待遇或领取了退休金”人员的范围？
笔者接下来将对上述两个问题进行分析。
2.《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条之规定与《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定是否存在矛盾？在司法实践中如何适用？
第一、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条之规定与《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定并非存在矛盾，因为《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定是赋予了用人单位与劳动者劳动关系存续期间，在劳动者达到法定退休年龄时享有对劳动合同的终止权，且该终止权并不必然导致双方的劳动关系终止，还需满足法律规定的其他条件，即《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定的劳动者已享受养老保险待遇或者领取退休金。因此，笔者认为已达法定退休年龄的劳动者未享受养老保险待遇仍可与用人单位形成劳动关系。
第二、笔者认为在具体案件的适用中，首先应考察劳动者与用工单位是否签订书面劳动合同。其次，劳动者在工作期间严格按照用工单位的要求，通过自己的体力劳动，完成用工单位布置的工作内容，创造劳动成果并归用工单位所有，彼此之间是否形成了管理与被管理的关系，符合劳动关系的特征。如果劳动者与用工单位之间的关系符合上述特征，在劳动者未享受养老保险待遇或者未领取退休金的情况下，即使劳动者已超过法定年龄，笔者认为也应与用工单位构成合法有效的劳动关系，用工单位应当承担起相应的用工责任。
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如果劳动者是进城务工的农民工，其所享受的新型农村社会养老保险待遇是否属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议的，人民法院应按劳务关系处理。”中规定的养老保险待遇或者领取退休金范畴内？
第一、从《中华人民共和国社会保险法》的相关规定看，根据就业状况、户籍类型等条件的不同，我国基本养老保险分为三类：职工基本养老保险、城镇居民社会养老保险、新型农村社会养老保险。职工基本养老保险缴费基数较高，一般与本人退休前工资相差不大；城镇居民养老保险基金主要由个人缴费和政府补贴构成，适用于没有参加工作或没有参与职工基本养老保险的城镇居民，缴费基数和保险金待遇也是较高的；新型农村社会养老保险实行个人缴费、集体补助和政府补贴相结合的方式，也就是老百姓通常所称的“新农保”，凡是参加“新农保”、年满60周岁、未享受城镇职工基本养老保险待遇的村、镇户籍的老年人，均可按月领取养老金，一般领取的养老金补贴金额在100-200元之间。综上可见，我国城镇居民社会养老保险、新型农村社会养老保险与职工养老保险在资金来源、缴费基数、发放基数、基本功能等方面存在较大差异。新型农村社会养老保险具有社会福利性质，其在养老功能、与用人单位的关联性等方面明显弱于职工养老保险，其并非真正意义上的基本养老保险。
第二、现今许多用工单位聘用已达法定退休年龄的进城务工农民从事门卫、保洁等工作，就是因为劳动成本低。用工单位在每月仅需向农民工支付低廉工资，且不需购买社保的低成本用工情况下，如果只用享受廉价劳动力带来的经济效益，而不用承担任何的用工风险，对于劳动者而言，是非常不公平的。此外，在整体我国社会日趋老龄化的今天，迫于生活压力，必然会有越来越多的超过法定退休年龄的农民工将进入城市中从事一些门槛低、待遇低的工作，而这些白发劳动者，在发生工伤和工亡事故后，除了争取用工单位应当承担的赔付责任外，基本难以获得任何保障。因此，人民法院对本案中劳动关系的认定结果，将影响整个生存在社会底层、极度缺乏劳动权益保护的白发农民工群体。
3.对平衡劳动者权益保护及用工单位效益的建议
目前，为规避聘用超过法定年龄劳动者的风险，用工单位可单独为其购买工伤保险或雇主责任险、人身意外保险等商业保险，在保障农民工基本权益的前提下，平衡双方利益，降低用工风险。
4.结语
在中国社会日趋老龄化的今天，白发劳动者的人数必将增多，超过法定退休年龄劳动者的权益保护问题将会日趋严重，笔者认为，劳动者和用工单位是共同发展，协调合作的关系，在相关法律的适用与解释过程中，务必需要考虑到双方的权益保护。
参考文献
[1]姜俊禄.劳动人事争议典型案例评析.中国劳动社会保障出版社.2017.
[2]胡永霞.劳动合同法律研究.武汉大学出版社.2016.
[3]王霞.刘珊.我国劳动关系认定规则的反思与完善-从退休返聘人员工伤损害赔偿困境说起.湘潭大学学报.2016年40卷第3期：45-49.
作者简介：段凤丽（1988.10-），女，四川省彭州市人，成都市双流区四川大学法律硕士（非法学），硕士研究生。
论文作者:段凤丽
论文发表刊物:《知识-力量》2019年12月58期
论文发表时间:2020/1/9
标签：劳动者论文; 养老保险论文; 用工单位论文; 劳动关系论文; 待遇论文; 中华人民共和国论文; 社会论文; 《知识-力量》2019年12月58期论文;