关于完善我国合同成立制度的设想，本文主要内容关键词为：合同论文,制度论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
【内容提要】 本文从我国目前合同制度中关于合同成立问题的规定出发，认为这种规定存在着不统一、不完整等弊端，难以适应我国合同实践的需要。而国外合同制度中，有关合同成立的规定有许多值得我们借鉴的地方。特别是在1980年《联合国国际货物销售合同公约》中，关于合同成立的规定较为完善。有鉴于此，文章最后从六个方面提出了完善我国合同成立制度的设想。
合同对当事人的法律约束力是从合同成立时开始产生的，合同是否成立，直接决定了合同是否产生法律效力。合同成立制度，主要是关于合同成立的程序，方式、形式，成立时间、地点的确定，合同成立的效力等问题的法律规定。合同成立制度是整个合同制度的基础部分，在合同制度中占有举足轻重的地位。长期以来，由于种种原因，我国的合同成立制度一直不够统一，不够完整，不仅在立法上破坏了合同制度的系统性，而且在司法实践中，也往往出现无法可依的情况。这与建立与发展社会主义市场经济的要求是不相适应的。本文主要就如何借鉴国外立法经验，完善我国的合同成立制度谈谈作者的设想。
一、我国合同成立制度的现状
我国目前的合同制度，是以《民法通则》为基础，《经济合同法》、《技术合同法》、《涉外经济合同法》为主体，有关各种具体合同和具体问题的法规、规章及司法解释相配套的体制。这一体制很明显存在着缺乏统一性、完整性的弊端。而这一弊端，在关于合同成立问题的规定上表现得尤为突出。我国《民法通则》第八十五条规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护”。这仅是对合同成立的效力的规定。如果从订立合同是一种民事法律行为的角度来看，《民法通则》第五十五条规定了民事法律行为应当具备的条件。而第五十六条规定，民事法律行为的形式可以采用书面形式、口头形式或其他形式。法律有特别规定的，应当按法律规定的形式。《经济合同法》尽管已在1993年9月作了修改，但对合同成立问题的规定，仍是十分简单。该法第九条规定：“当事人双方依法就经济合同的主要条款经过协商一致，经济合同就成立”。第三条规定：“经济合同，除即时清结者外，应当采用书面形式。”第六条主要是对经济合同成立的效力作了原则规定。1987年6月公布的《中华人民共和国技术合同法》对技术合同成立的要求较为严格，根据该法第九条、第十条的规定，技术合同的成立形式为书面形式，成立的方式一种是由当事人在书面合同上签字盖章；另一种是通过有关机关办理批准手续成立。1985年3月公布的《中华人民共和国涉外经济合同法》第七条，除了严格要求合同的成立形式必须是书面形式外，还规定了涉外经济合同成立的三种方式，即签署书面协议成立、签订确认书成立和国家批准成立。由此可见，我国现行的合同成立制度，仅仅主要是对合同的形式和合同成立方式的规定，而且这种规定相互之间并不统一，在内容上也十分简单。而对合同成立的一般程序，在特种交易形式下合同成立的程序，以及如何确定合同成立的时间、地点等问题，均没有作出规定。其他与上述法律相配套的法规、规章及司法解释同样存在着以上问题。这些问题的存在，使我国现行的合同成立制度既脱离法学界对合同法理论的研究，也脱离合同实践的客观实际；同时也与世界各国合同成立制度有很大的差异。
二、国外合同成立制度简况
从国外建立合同成立制度的实践来看，世界各国的合同成立制度尽管仍在许多方面存在着差异，但就合同成立制度的主要方面来看，已基本趋于统一。各国一般都将当事人之间是否已经意思表示一致，达成协议，作为衡量合同是否成立的实质要件。但在现实经济生活中，当事人之间达成协议、协商一致一般都要通过要约和承诺的过程，一方提出要约，被另一方承诺时，这种双方合意才正式形成。因此，多数国家已将要约承诺制度作为合同成立制度的重要组成部分，从而使当事人之间为成立合同而进行的要约、承诺活动有了较为统一的规则。除了要约、承诺的规则外，国外合同成立制度中另一个比较重要的内容是对价制度，并将当事人之间是否有对价，作为判断合同在当事人之间可否成立的标准。这样，要约、承诺以及对价的规定，曾构成了国外合同成立制度的核心内容。①除此之外，便是关于合同成立的形式、方式等问题的规定。在国际上，也已为合同成立制度的国际统一作出了努力，其最近成果已体现在《1980年联合国国际货物销售合同公约》中。
在各国及国际间有关合同成立制度的诸多法律规定中，无论从其内容上看，还是从其影响上看，《美国统一商法典》和《1980年联合国国际货物销售合同公约》都是值得一提的，其中的许多规定，对于完善我国的合同成立制度都具有借鉴意义。
《美国统一商法典》第2-201条，是关于合同形式的规定，根据该条规定，对于价款在500美元以上的合同，一般要求采用书面形式。如无书面合同，一方当事人应提供经对方当事人及其代表签署的书面材料证明合同的存在，否则，该合同不得通过诉讼或抗辩而强制实施。②这一规定的本意是为了防止欺诈与伪证③，但其对合同的规范化所起的作用也是不可低估的。特别是在我国整个合同制度建立的时间较短，社会主义市场经济体系刚开始建立，市场主体的文化素质不高，合同意识不强，防止欺诈与伪证的法律制度不够完善，因此，很有必要强调合同的书面形式。但如果每一个合同，无论其金额大小，重要性如何，统统要求订立书面合同，这也是不现实的，也显得过于繁琐。我国原来在《经济合同法》中规定的，除即时清结者外，应当采用书面形式，目的也是为了提倡订立书面合同，但即时清结是一个有关交易行为完成过程的概念，与交易本身的重要性和对当事人权利义务的影响大小，并无太大联系，而且即时清结的概念容易产生歧义，因此，我国在完善合同成立制度的过程中可以借鉴《美国统一商法典》中以合同价款大小确定合同形式的做法。
在《美国统一商法典》中，同时还对要约、承诺等问题作了规定。但这些规定，与《1980年联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）相比，后者要详细得多。《公约》关于要约承诺的规定，除了比较详尽外，还有一个较大的特点是：《公约》充分考虑了大陆法系与英美法系这两大法系长期以来对要约、承诺问题的不同规定，并对调和这种差异作了有益的尝试。另外，由于《公约》的国际性，还会对受《公约》约束的缔约国及其当事人产生指导作用。
《公约》第二部分是对合同成立的规定，涉及11个条文。主要是关于要约、承诺及合同成立时间的规定。
（一）要约
对于要约，《公约》主要规定了以下几方面的问题：
1.要约的定义
《公约》第十四条第(1)款规定：向一个或一个以上的特定的人提出的订立合同的建议，如果十分确定，并且表明要约人在得到承诺时承受约束的意旨，即构成要约。这实际上也明确了作为一个有效要约的构成要件。这就是：(1)要约必须是向特定人发出的，即受要约人应当是特定的。《公约》规定如果是向非特定人提出的订约建议，一般只能作为邀请要约，除非要约人在其中提出相反的意思。(2)要约人发出的要约须以订立合同为目的，并且载明了要约人受约束的意思。(3)要约的内容必须十分确定。《公约》认为：一个建议如果写明了货物并且明示或暗示地规定数量和价格或规定如何确定数量和价格，即为十分确定。如果不符合上述条件之一，即不能作为一个有效的要约⑤。
2.要约的效力
(1)要约于送达受要约人时生效。要约的生效，对要约人产生了一种约束力，在要约有效期内，要约人既要等待受要约人的承诺，而且在受要约人承诺的情况下，要约人要承担与之成立合同的责任。要约的生效，对受要约人来说，产生了一种承诺的权利⑥。
(2)要约效力的消灭。要约可能因被撤销或被受要约人拒绝或因受要约人提出反要约而失效⑦。
(3)要约的撤回与撤销。要约于送达受要约人时生效，因此在要约送达受要约人之前或至少同时，要约人可以通知受要约人，撤回要约，从而使要约不发生任何效力。对于撤回要约，《公约》除了有时间上的限制外，没有其他限制。而对于撤销要约，目的在于使已生效的要约的效力终止，因此，《公约》规定了比较严格的条件，既有时间上的，也有具体条件上的限制。
（二）承诺
《公约》对于承诺的规定更加具体：
1.承诺的含义
《公约》第十八条第(1)款规定，受要约人声明或作出其他行为表示同意一项要约，即是承诺。因而，作为一项有效的承诺，必须具备一定的条件：(1)承诺只能由受要约人作出；(2)承诺的内容应和要约内容一致；(3)承诺应在要约有效期内作出；(4)承诺的传递方式应符合要约的要求⑨。
2.承诺的生效与效力
承诺于承诺通知送达要约人时生效。而承诺的生效，意味着要约人与受要约人之间合同的成立。由于承诺在送达受要约人时才生效，因而在此之前，承诺的一方可以通过撤回承诺的方式使承诺不产生任何效力，当事人之间也就无法成立合同。
3.附条件的承诺及迟到的承诺的效力
《公约》对附条件承诺与迟到承诺的效力的规定，对于成立合同的实践具有重要意义。根据《公约》规定，对于承诺所附条件构成对要约条件的实质性变更的，该承诺构成反要约；反之，仍可作为一项有效承诺，但要约人对这些非实质性变更的附加条件有接受或拒绝的权利。
《公约》对于判断是否构成实质性变更的附加条件的问题，提出了一个判断标准，即凡有关货物的价格、付款、质量、数量、交货地点、时间、赔偿责任范围及争端解决等等的添加或不同条件，均视为实质上变更⑩。这一标准，为当事人判断附着条件的承诺是否仍有承诺的效力提供了依据，但仍是不够明确。从公约立场出发，将这一问题的最终解决留给各国仲裁司法机构是合适的，但如在我国进行类似立法时，则应力求更加明确具体。
对于迟到的承诺，《公约》第二十一条第1款认为逾期承诺仍有承诺效力，但须以要约人及时认可或通知对方为前提。这实际上并不是将迟到承诺作为有效承诺对待，而是作为一项反要约。但公约限制了原要约人作出承诺的时间(11)。如果承诺人对于承诺迟到并无过错，公约允许保留该迟到承诺作为有效承诺的效力，但要约人对此有权予以反对，因为承诺从送达要约人时生效，在送达前的传递风险应由承诺人承担。
（三）合同成立时间
《公约》规定：合同于按照本公约规定对要约的承诺生效时成立。据此，也就不难确定以承诺的生效地作为合同的成立地。由于《公约》采用承诺送达生效的主张，因此，《公约》对送达的含义作了专门的规定(12)。
《公约》除了在第二部分规定了合同的成立问题外，还在第一部分的第十一条、第十二条、第十三条中，对成立合同的形式问题作了规定。
在国外合同成立制度中，还有一项很重要的内容就是关于对价问题的规定，但长期以来，对价制度始终是在各国难以统一，在理论上有争议，在实践中有异议的一项制度，因此《公约》中没有将对价制度引入合同成立的规定中。尽管如此，《公约》对合同成立的规定，仍是相当全面的。
《公约》关于合同成立问题的详细规定，为完善我国的合同成立制度提供了较好的参考样板。
三、几点设想
我国合同成立制度的完善，是与我国整个合同制度的改造分不开的。长期以来，将合同分为国内合同、涉外合同，国内合同又分为民事合同、经济合同、技术合同，并分别立法，从而使整个合同制度四分五裂，十分混乱。随着社会主义市场经济的逐步建立与发展，迫切需要对现有的合同制度作彻底改造，以便建立起一套既符合中国国情，适应市场经济体制需要，又能与国外合同制度接轨的新型合同制度，这项制度应包括较为全面的合同成立制度。
首先，在对整个合同制度进行改造时，应打破传统的计划经济模式，代之以市场经济的目标为指导。在市场经济条件下，合同应当成为市场主体实现各种市场要素的优化组合的法律形式，而不再是国家落实计划的工具。因此，不能将国内市场与国际市场割裂开来，也不能强调各种市场主体与市场要素的特殊性而破坏了合同制度的统一性与完整性。因此，必须改变过去将国内合同与涉外合同严格区别，将技术合同和其他合同互相独立的做法，而应代之以一个统一、完整、系统的合同制度，并将合同成立制度作为其中不可分割的一部分。
其次，在合同成立制度中，应确立以下几方面原则。即：合同自由原则、平等互利、协商一致的原则。合同自由即契约自由，在社会主义市场经济条件下，市场主体在进行各种经济交往活动时，其地位是平等的，应当享有决定是否成立合同、选择合同当事人、决定合同内容的自由权。而不能以市场主体的所有制性质、组织形式或其他方面的理由限制当事人的契约自由权。至于平等互利原则，仍是市场经济条件下合同当事人应当遵循的一条基本原则，当事人的行为，均是为了实现一定的经济目的，法律应当保障这种经济目的的实现。协商一致是对成立合同的基本要求，合同的本质是一种当事人之间的合意，没有协商一致，合同便无从谈起。
第三，我国的合同成立制度，应将《公约》关于合同成立的规定移植过来，特别是关于要约、承诺的规则，应作为其中的主要内容。在一般成交方式中，要约承诺是当事人间协商一致的必要步骤。但在拍卖或招标等特殊成交方式下，合同成立的步骤会发生一些变化，在我国拍卖与招标正越来越频繁地出现在社会现实生活中，因此，有必要对拍卖、招标这两种特殊成交方式下的合同成立问题作出明确规定。并进而规定如何确定合同成立地与合同成立时间的问题。
第四，关于合同成立的对价问题。对价制度在我国从未在法律上加以确认，国外对这一问题的认识也并不统一，因此，在完善我国的合同成立制度时，没有必要将对价制度引入其中，而可以通过在合同定义中加上合同目的含义，并在合同成立原则中继续坚持平等互利原则，来体现合同当事人之间的利益关系。
第五，关于合同的形式和成立方式问题。可以在合同形式问题上采取比较严格的要求，应引导市场主体规范自己的合同行为，提倡采取书面形式，但考虑到我国目前订约人员的素质现状和现实生活中的交易习惯，可以采用《美国统一商法典》的做法，规定在一定数额之上的合同应采用书面形式，一般数额小交易简单的合同可以不采用书面形式。对于书面形式的范围，除按《公约》将信件、电报、电传列入其中外，还应将传真包括进去。合同的成立方式与合同的形式是相联系的。因此，合同成立的方式可以包括三种：一种是双方当事人经协商一致成立。一种是双方当事人订立书面协议并签署成立。这种方式实际上也包括了以往涉外经济合同法规定的签订确认书的方式。第三种是依照当事人之间的约定或有关法律、法规的规定，办理一定的法律手续成立。
第六，关于采用标准合同或格式合同条件下的合同成立问题。这个问题在我国是个新问题。但随着市场交易活动的日益频繁，市场主体规模扩大，业务的不断扩张，标准合同和格式合同已越来越广泛地出现在现实生活中。标准合同、格式合同的使用，有利于交易的规范化，便于管理，同时也大大缩短了交易磋商时间，节省了经费；但另一方面，也会大大限制当事人的契约自由权，更为严重的是会导致一些不公平条款或免责条款被合同一方加入标准合同而直接损害另一方的利益。为此，德国于1976年制定了《一般交易条款规制法》(13)、英国于1977年制定了《不公正契约条款法》(14)用以约束标准合同的使用，保护弱者的利益。我国的台湾地区也曾采取类似的措施(15)。我国在改造现行合同制度时，亦应将该问题纳入其中，在合同成立制度中也应对标准合同、格式合同的采用，对合同成立的影响作出明确规定。
注释：
①陈安主编《涉外经济合同的理论与实务》P45，中国政法大学出版社1994年版。
②(美)约翰M·斯道克顿著、徐文学译《货物买卖合同》P258，山西经济出版社1992年版。
③(美)约翰M·斯道克顿著、徐文学译《货物买卖合同》P22，山西经济出版社1992年版。
④(美)约翰M·斯道克顿著、徐文学译《货物买卖合同》P259-260，山西经济出版社1992年版。
⑤王京禾：《〈联合国国际货物销售合同公约〉解释》，P293，中国对外经济贸易出版社1987年版。该书中将要约译为发价，承诺译为接受。
⑥王京禾：《〈联合国国际货物销售合同公约〉解释》，P294，中国对外经济贸易出版社1987年版。该书中将要约译为发价，承诺译为接受。
⑦王京禾：《〈联合国国际货物销售合同公约〉解释》，P53-58，中国对外经济贸易出版社1987年版。该书中将要约译为发价，承诺译为接受。
⑧王京禾：《〈联合国国际货物销售合同公约〉解释》，P294，中国对外经济贸易出版社1987年版。该书中将要约译为发价，承诺译为接受。
⑨陈安主编《涉外经济合同的理论与实务》P58-61，中国政法大学出版社1994年版。
⑩王京禾：《〈联合国国际货物销售合同公约〉解释》，P62-63，中国对外经济贸易出版社1987年版。该书中将要约译为发价，承诺译为接受。
(11)王京禾：《〈联合国国际货物销售合同公约〉解释》，P66，中国对外经济贸易出版社1987年版。该书中将要约译为发价，承诺译为接受。
(12)王京禾：《〈联合国国际货物销售合同公约〉解释》，P296，中国对外经济贸易出版社1987年版。该书中将要约译为发价，承诺译为接受。
(13)全文见刘宗荣著《定型化契约论文专辑》第167-201页，(台)三民书局1988年版。
(14) 全文见刘宗荣著《定型化契约论文专辑》第P205-246页，(台)三民书局1988年版。
(15)全文见刘宗荣著《定型化契约论文专辑》第P153-163页，(台)三民书局1988年版。
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