罗马法合同赔偿制度，本文主要内容关键词为：合同论文,制度论文,罗马法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、导言
合同责任产生于合同债务的不履行，是因债务人未完成位于第一位的约定给付义务而引发 的位于第二位的法定或约定义务——损害赔偿义务。但是，在发生不可归责于债务人的事由 而致合同债务不履行时，不引发债务人的损害赔偿义务，债务人不承担责任，原有债务关系 消灭。可见，债务不履行行为并不必然引发债务人的损害赔偿义务。
因此，应当说，损害赔偿是以债务人过错的存在为前提，或者更确切地说，是以债务人承 担合同责任为前提。损害赔偿之债是合同债务未得到履行或未得到准确履行产生的后果，尽 管损害赔偿之债与原债务内容不同，但是，原有债务关系的合法有效是损害赔偿之债产生的 依据。原债权人作为受害人有权请求债务人赔偿损害；原债务人作为加害人有义务赔偿因己 方的不履行行为给债权人造成的损害。总之，赔偿义务由合同责任引发，这一义务既依附于 ，又有别于合同债务。因为，尽管因不履行合同义务而产生的赔偿义务与原合同义务的给付 标的不同，但是，赔偿的内容却总是按照原合同债务得到履行时债权人能够实际获得的利益 为标准来确定的。至于获得赔偿的途径，无论是罗马法还是现代法都规定：合同当事人或是 按照事先约定的承担合同责任的方式以及赔偿数额请求赔偿，或是在诉讼中由法官通过审理 决定赔偿的方式及数额，也就是我们通常所说的协议赔偿和诉讼赔偿。
二、罗马法合同赔偿制度的演进
罗马法承担合同责任的方式大致可以分为两个阶段：人身执行阶段（对人执行）和财产执行 阶段（对物执行）。
在早期罗马法中，债的标的可以说是债务人的人身，因为债务人必须为债权人实施行为。 因 此，未获赔偿的债权人可以对债务人的人身进行执行，如债务口约。在债务口约中，“人身 为债的履行承受着实际的责任约束。在债务口约中需规定关于人身自我解脱的条款，这意味 着为保障债的履行而对人实行可予解除的拘禁。这是一种以执行为目的的法律诉讼，它以判 决 支付一定数额的钱款为最一般的前提条件；但它是一种极为古老的程序，它最初的适用表现 为直接的执行。债权人在发现债务人时将其抓住，把他带到裁判官面前，一边重复抓获的动 作，一边庄重地宣布实行拘禁。如果没有保证人出面来解除拘禁，执法官则将该债务人判给 债权人”[1](P.123)。然后，债务人由债权人加以监禁，在经过一定的期限并办完规定的 手续之后，就可以把他们当作债务奴隶(nexus)，给其带上锁链，用棍棒揍他们，强迫他们 为 自己劳动，或者作为奴隶出卖获得价金或将他们处死。最初，这种效力可能意味着债务人完 全沦入受奴役状态；然而，罗马国家不能容忍某一市民变为另一市民的奴隶，因此，“债务 奴隶”只被视为准奴隶(servorum loco)[2](P.353)。可见，债务口约的效力是极为严厉的 人身执行。我们可以从《十二表法》第三表执行篇中看到这种对债务人躯体的执行的残酷性 。（注：第3表“执行”：“一、对于自己承认或经判决的债务，有30天的法定宽限期。二、期满 ， 债务人不还债的，债权人得拘捕之，押他到长官前，申请执行。三、此时如债务人仍不清偿 ，又无人为他担保，则债权人得将他押至家中拘留，拴以皮带或脚镣，但重量最多为15磅， 愿减轻的听便。四、债务人在拘禁期间，可自备伙食，如无力自备，则债权人应每日供给谷 物饼一磅，愿多给的听便。五、债权人可拘禁债务人60天。在此期内，债务人仍可谋求和 解；如不获和解，则债权人应连续在三个集市日将债务人牵至广场，并高声宣布所判定的金 额。六、在第三次牵债务人到广场后，如仍无人代为清偿或保证，债权人得把债务人卖于体 贝河(Tiber)以外的外国或把他杀死。七、如债权人有数人时，得分割债务人的肢体进行分 配 ，纵未按债额比例切块，也不以诈骗论罪”。引自周楠著：《罗马法原论》，商务印书馆19 94年版，第933-934页。）
公元前326年，《博埃得里亚法》(Lex Poetelia)废除了债奴制度，解放了所有的债务奴隶 ，但它远远不具有普遍的意义。只是在后来，以财产承担责任的作法才取代了以债务人的 躯体承担责任的作法。以财产拍卖(bonorum venditio)为表现形式的这种财产执行是对早期 人身执行的一种发展，它以财产取代了债务人的躯体[1](P.115-116)。蒂图·李维说：“除 了那些因犯罪而受罚的人外，任何仍在接受惩罚的人均不应受到捆缚或监禁：所欠的钱款应 当用债务人的财产而不是躯体来偿还。”尽管人身执行的作法仍在继续，但是，在负债期间 即宣告处罚判决以前，禁止给债务人或为他负债的人带枷锁，也就是说，除有关侵害的诉讼 外，债务口约（或对人的要式买卖）受到禁止，因此，债关系的刑罚特色——“债权的标的曾 经首先是债务人的身体(corpus)”消失了；而且债被解释为单纯财产性的关系，它的标的是 给付，债务人的财产作为履行的担保[2](P.354)。至此，以债奴制为代表的人身执行逐渐为 以金钱赔偿为特征的符合经济规律和社会发展需要的财产执行所取代。合同责任由人身责任 、人身财产混合责任到单纯财产责任的历史性转变宣告完成。以债务人的人身作为合同责任 承担方式的古老模式最终为罗马人自己所摈弃。
《学说汇纂》第6编第1章第68条[3](P.173)确立了财产责任时期赔偿的基本方式和原则：
乌尔比安：《论告示》第51编：“依据判决应当返还某物的人，不服从判决，不返还物品 的，如果仍继续持有该物，那么，承审员将依职权裁定由司法警察强制转移占有，并判处物 的持有者返还孳息或返还取自该物的一切收益。如果确实不能返还原物，比如因欺诈造成的 返还不能，那么，根据争讼中对方当事人宣誓确认的价值，并且没有最高估价限制地对占有 人作出判决。在既没有欺诈又无法返还的情况下，判处占有人返还不超过物的实际价值的价 款，也就是说，返还对方当事人对物享有的实际利益。这是一项一般性规则，适用于基于禁 令、对物之诉、对人之诉以及依承审员的判决返还物品的所有情况。”
从以上论述中我们可以看到，进入财产执行阶段后，尽管罗马法对合同责任承担方式的规 定根据合同的不同性质而形态各异，但是，从赋予债权人的诉讼保护中，我们可以归纳出： (1)罗马法承担合同责任的方式大致为：强制实际履行（“承审员将依职权裁定由司法警察强 制转移占有”）和赔偿损失；(2)根据合同必须遵守的原则，单方解除合同(D.18，5，2；D.1 8，5，5，1；C.4，44，6)[4](P.74-75)只是罗马法中的特例；(3)在顺序上，首先是实际履 行 ；在实际履行不能的情况下，赔偿损失；(4)确认了损害赔偿应当包括直接损失和间接损失 的基本原则，但是，在确定具体赔偿范围时要根据债务人的过错程度区别对待：在债务人主 观无过错的情况下“返还对方当事人对物享有的实际利益”——只对直接损失进行赔偿；在 债务人主观有过错的情况下“根据争讼中对方当事人宣誓确认的价值，并且没有最高估价限 制地”对包括间接损失在内的全部损失进行赔偿；(5)在上述方式中，金钱赔偿才是最基本 的也是最重要的承担方式，一切债务，即使是特定物之债最终都可以转化为金钱的赔偿。
在罗马法中，债权人获得赔偿的途径大致可以分为两种：诉讼赔偿和协议赔偿（又称罚金要 式口约或罚金条款）。乌尔比安在《学说汇纂》第6编第1章第68条中论述的是诉讼赔偿原则 。 与合同责任一样，在债务人承担赔偿责任时，罗马法同样遵从协议优先原则：在当事人订 有罚金要式口约或罚金条款的情况下，优先适用当事人的约定。这就是协议赔偿制。
三、损害赔偿
（一）赔偿的基本原则
我们说，在任何情况下，因债务不履行造成的损失总是首先由债权人承受的。只有当债务 不履行可归责于债务人时，这一损失才依法转移给债务人。因为，损害赔偿作为一种补救措 施 ，必须符合一定的条件。这就是：损害、过错以及债务不履行与损害之间的因果关系。
在罗马法中，债务人因其过错而未履行合同义务的后果就是使债权人获得诉权并且通过诉 讼从债务人处获取赔偿。
根据市民法的规定，赔偿是一项诉讼制度：债因争讼而消灭，原债的标的为金钱赔偿所替 代，它的数量由判决确定。也就是说，只有通过诉讼才能确定债务人是否应当承担责任、是 否应当对债权人作出赔偿以及如何进行赔偿。
由于金钱所具有的特殊性质和用途，使一切债务，即使是特定物之债最终都可以转化为金 钱的赔偿，因此，从某种意义上讲，罗马法损害赔偿制度的基本原则是金钱赔偿原则(omnis condemnatio pecuniaria)。
在程式诉讼中，总是判处债务人支付一定数量的金钱。如果原债是金钱之债，（注：罗马法规定：“对于有关金钱寄托的争讼，承审员不必要求双方当事人就自己的请求提 供誓言。因为，金钱的数目是确定的。但是，当事人一方愿意为了自己的利益，能在规定的 日期取回寄托的款项而自动提供誓言的除外。例如：如果受寄人不能在规定的日期给付所寄 托的款项，那么，寄托人就会因此而支付罚金或被拍卖质物。”引自D.12，3，3；丁玫译： 《民法大全选译·债·契约之债》Ⅰ，中国政法大学出版社1992年版，第175页。）
那么，除 判处债务人支付同等数量的金钱以外，在应当支付利息的情况下，还判处债务人支付相应的 利息。如果原债是非金钱之债，那么，原给付义务为赔偿义务所替代，并由此产生如何对损 害进行估价的问题。根据适用的程式的不同，估价标准(litis aestimatio)也不同：
1.在特定物(certum)的程式诉讼或曰确定的程式诉讼中，如：出售一块确定的土地“拉维 亚”或一名确定的奴隶史蒂古，由承审员根据标的物的价值(quod ea res est)进行估价。 罗马人又用动词“是”的三种不同时态（现在时est、过去时fuit、将来时erit）将这一标准 分为三种不同情况：(1)标的物的现有价值(quod ea res est)，指争讼时标的物的价值；(2 )标的物的原有价值(quod ea res fuit)，指在债权人因债务不履行而遭受损失时，标的物 的价值；(3)标的物将具有的价值(quod ea res erit)指判决作出时，标的物的价值，也就 是 说，还包括可能的附随给付——孳息和添附。无论适用哪个标准，均只判处债务人支付等同 于物的价值的金钱(quanti ea res est，condemnatio)。因此，只涉及直接损失，而不考虑 原告可能受到的其他损失。
2.在非特定物(incertum)的程式诉讼或曰不确定的程式诉讼中，承审员在引入善意原则的 同时，将综合考虑与案件有关的各种因素，根据原告受到的实际损失来判定应当给付的赔偿 金的数额，尽可能地对债权人因债务不履行而遭受的损失(id quod eius condemnatio)给予 补偿。（注：通常，承审员只在债务人故意不履行债务的情况下，才判处债务人赔偿债权人包括可得 利益在内的一切损失。参见：Francesco M.De Robertis:La Responsabilità contrattual e nel sistema della grande compilazione，Cacucci Editore，Bari 1994，第391页。
只有在不确定的程式诉讼中，才有善意诉讼和其他种类诉讼的区别。在确定的程式诉讼中 ， 适用绝对客观的估价标准，原告只能获得等同于物的实际价值的金钱赔偿(D.16，3，1，4； p.54)[3]；而在不确定的程式诉讼中，以债权人本应从合同中获得的全部利益为标准进行估 价(id quod creditoris interest)，适用的是主观估价标准，承审员拥有一定的自由裁量 权，赔偿金的数额不仅包括已经给原告造成的损失，还包括原告因此丧失的利益(D.18，1， 45；p.23)[3]。由此可见，根据适用的程式的不同，承审员的权限以及债权人可能获得的赔 偿也不尽相同。
在非常诉讼中，程式消失了，双轨制的赔偿标准消失了，严法诉讼与善意诉讼的区别也消 失了，赔偿原则从单纯的金钱赔偿转变为“实际履行(in ipsam rem)第一，金钱赔偿第二” [5](P.607)。也就是说，在以交付(dare)为标的债务关系中，如果标的物尚存在，那么，必 须实际交付；如果标的物损毁或灭失，或者债是以作为(facere)为标的的，那么，适用金钱 赔 偿。由此可见，只有在实际履行不能或者实际履行不能全部满足债权人的情况下，才适用金 钱赔偿。就是这样，在非常诉讼中，金钱赔偿从主导原则退居第二位，变为实际履行的替代 和 补充手段了。
在优士丁尼法中，优士丁尼将“债权人本应从合同中获得的全部利益”确定为赔偿的基本 准则。因此，被告要对原告的一切损失承担赔偿责任。优士丁尼还参照程式诉讼中有关特定 物赔偿的规定，将特定物之债和金钱之债的最高赔偿额限定为标的物价值或债务数额的一倍 (C.7，47，1，1)[6]。对于其他种类之债的赔偿额，优士丁尼未加限制，由承审员根据善意 原 则自行决定。
（二）赔偿的范围及计算标准
1.赔偿的范围
如上所述，合同责任使未履行合同义务的债务人向债权人承担一项新的债务——损害赔偿 之债，这一债务的标的就是赔偿。
罗马法在确定赔偿损失的范围即赔偿的具体数额时，是以id quod interest(o id quod in terfuit，o id quod intererit)作为计算标准的。这一标准既包括债权人因债务不履行而 遭 受的损失(damnum emergens)，也包括若债务人如约履行，债权人可获得的利益(lucrum ces sans)，换言之，债务人必须对债权人遭受的全部损失——直接损失和间接损失承担赔偿 责任。
2.损害赔偿的计算
由于损害赔偿的数额通常是以金钱计算的，这就必然涉及到合同标的以及其他相关商品和 劳务的价格问题。因此，罗马法学家列举了影响损害赔偿计算的主要因素：时间、地点以及 随供求关系变化的价格、利息等。
(1)时间
我们先来读一下罗马法学家尤里安在《论米尼奇》第4编中的一段论述：“如果就葡萄酒的 消费借贷提起诉讼，那么，应该按照哪个时间来计算价格呢？是以应该交付的时间为标准还 是以争讼开始的时间或宣告判决的时间为标准进行这一计算呢？萨宾认为，如果没有确定时 间标准，那么，就以出借方提出返还请求的时间为标准计算价格。[……](D.12，1，22)”[ 4](P .9)
尤里安在这段论述中提出了三个时间标准：a.应该交付的时间；b.争讼开始的时间；c.判 决宣告的时间。与合同责任一样，当事人也可以预先就赔偿的时间标准进行约定。有约定的 ，遵从约定；未作约定的，则以请求赔偿的时间为标准。应当说明的是：尤里安在论述中涉 及的时间标准正是罗马法通常采用的标准。
(2)地点
在以地点为参量确定价格的情况下，当事人有约定的，按照当事人约定的标准进行确定； 当事人未作约定的，则以给付请求地的价格为标准进行确定。然而，在当事人一方有过错的 情况下，应当以对他方当事人有利的地点为标准确定价格。
(3)价格
罗马法学家盖尤斯在《论行省告示》第9编中指出：“争讼金额依照本应交付商品之日的价 格确定。如果没有规定交付期限，那么，则按争讼开始之日的价格计算。[……](D.13，3， 4)”[3](P.174)
无论是以本应交付商品之日为标准确定价格，还是按争讼开始之日的价格进行计算，此处 的价格均为商品的市场价。
(4)影响赔偿额确定的其他因素
在罗马法原始文献中，除损害赔偿的基本原则id quod interest以外，还有一些其他因素 影响赔偿额的确定：
A.对能够避免的损失不作赔偿原则(D.22，1，29，1)[7]
B.赔偿额以债务人在订立合同时可以预见的损失为限原则(D.19，1，43)[7]
C.在债权人因债务不履行遭受损失的同时又获取了某种利益的情况下，实行损益相抵原则( D.3，5，10，(11))[7]
D.能力利益照顾原则(beneficium competentiae)
罗马法学家保罗在《论普拉蒂》第6编中这样写道：“在对那些以全部财产承担责任的人作 出判决时，不能夺去他们的全部财产，应当留下一部分让他们维持生活。”(D.50，17，173 pr.)[3](P.150)
这是能力利益照顾的内容。是对以全部财产承担责任的债务人赔偿额的限制性规定。尽管 这些债务人是以他们的全部财产承担责任的，但是，依据善意，不能夺去他们的全部财产使 他们衣食无着。
原则上，能力利益照顾只在合伙人之间、在丈夫向妻子返还嫁资时或者在受赠人返还赠与 物的情况下适用。基于善意，这一原则扩大适用于所有在能力限度范围内承担责任之人的代 理人。
由于罗马法严格限制适用能力利益照顾的范围，所以，当事人的身份就成为适用这一照顾 的前提条件。
E.特有产照顾原则(peculium)
根据罗马法的规定，家父或主人应当承担的责任依次为：
(a)对于不是受命而为的或者不是依据家父或主人的愿望而为的交易，家父或主人在由家子 或奴隶订立的合同中享有特权——家父或主人仅在家子或奴隶特有产的范围内承担责任并且 还要先从特有产中扣除向家父或主人负有的债务。如果家子或奴隶持有特有产，那么，赋予 与家子或奴隶缔结合同的人以特有产之诉；如果家子或奴隶将特有产交给了家父或主人，那 么，赋予与家子或奴隶缔结合同的人以转化物之诉，他们可以请求将特有产从家父或主人的 财产中 分离出来，由家父或主人在上述财产的范围内承担责任。因此，家父或主人承担的责任最轻 。
(b)如果家父或主人知道家子或奴隶以特有产从事经营活动，那么，根据告示的规定，家父 或 主人不享有上述特权。对于不是受命而为的交易，但是，在从交易中获得的利益归家父或主 人所有的情况下，家父或主人在所获利益的范围内承担责任。
(c)对于依据家父或主人的命令缔结的合同，允许对家父或主人就全部债务提起诉讼，家父 或主人承担的责任最重。因为：乌尔比安说：“无疑，在主人命令下所做的事，主人要承担 全部责任。因为，在一定意义上，合同是与下命令的人订立的。”(D.15，4，1pr.)[3](P.1 14)
从以上规定中可以看出，只有第一种情况适用特有产照顾原则。
综上所述，除id quod interest标准以外，还有很多因素影响着赔偿额的确定，因此，在 实际操作中，只有在对上述所有因素进行综合平衡后，才能最后确定适用于具体合同的赔偿 标准。
四、协议赔偿——罚金要式口约
“罗马债的历史起源产生于对私犯的罚金责任；合同责任在初期从属这一概念。无论是小 偷还是借贷人首先均以自己的人身负责并陷于受役状态。后来，法律规定首先应当要求支付 罚金(poena)或债款（pecunia或res credita），只是当根据债务人的财产不能给付或清偿时 ，权利享有人才能通过执行方式对其人身采取行动；诉讼(actio)和清偿(solutio)的标的变 成了罚金或钱款，而不再是人身(corpus)。陷入受役状态变成一种次要的执行程序。债向这 种财产性罚金形式转变的顶峰时期（即现代债的产生时期），我们认为其标志是《博埃得里亚 法》的颁布；至于执行程序，只是从共和国末期开始，随着财产拍卖的引入才开始具有财产 形式”[2](P.284-285)。
罚金责任这一古老的责任形式引入合同领域后，在相当长的一段历史时期内曾经是合同之 债的惟一赔偿方式[8](P.645)并首先在以dare（给付）为标的债务关系中使用，古典法时期成 为与诉讼赔偿并列的一种被广泛采用的赔偿方式——协议赔偿。
在诉讼赔偿中，在确定损失时，根据“谁主张谁举证”的原则，由债权人承担举证责任。 确定损失的方法分为：
1.在债务不履行是由债务人的过失造成的情况下，债权人需要证明：损害事实(an)和损失 的数额(quantum)：“有些人认为，在盗窃之诉中应当对失窃物进行估价。因为，这样做可 以 向负责审理的承审员证明债务的数额，并且以此为依据确定请求赔偿的数额。如果在诉讼中 不能提供债务数额的证明，那么，应当根据提起诉讼时物的价值进行估价。然而，如果在盗 窃发生后，原告为证明物的价值找到了失窃物，那么，就可以证明物的价值；如果未找到， 则根据物失窃时的价值进行估价。”(D.47，2，32pr.)[7]
2.在债务不履行是债务人故意造成的情况下，债权人无须就上述事项举证，而是根据债权 人宣誓确认的价值(iusiurandum de aestimatione)进行赔偿：“因欺诈造成的返还不能， 根据争讼中对方当事人宣誓确认的价值，并且没有最高估价限制地对占有人作出判决。”(D .6，1，68)[3](P.173)当然，这一誓言是在承审员的监督下作出的并且承审员有权根据公平 原则，对债权人宣誓确认的赔偿额作出适当的削减，尤其在确定精神损害的价值(aestimati o ex affectione)时更是如此。（注：例如：卖方故意不履行交付奴隶的债务，该未交付的奴隶是买方的私生子，买方购买该 奴隶的唯一目的就是将其解放。在这种情况下，买方请求感情赔偿。Affectio的意思是：感 情，情绪。Francesco M.De Robertis:La Responsabilità contrattuale nel sistema de lla grande compilazione，Cacucci Editore，Bari 1994，第130页。）
但是，上述举证和查证的过程通常是十分艰苦、繁杂的，为了避免这种情况的发生，合同 当事人可以预先商定债务不履行情况下的赔偿方式和赔偿额。这就是协议赔偿制。当事人通 常以要式口约的方式订立罚金协议，这样，协议赔偿就因其采用的形式被称为罚金要式口约 (stipulatio poenae)。在发生债务不履行的情况下，债权人不是就债务不履行提起诉讼， 而是直接对罚金提出请求。
总之，罚金要式口约是合同当事人为避免繁重的举证责任而选用的一种赔偿方式，属于当 事人协议责任的范畴。因此，按照罗马法协议优先的原则，在诉讼中，当事人有约定的，以 当事人的约定作为赔偿标准进行赔偿。但是，由于罚金要式口约的标的是金钱，因此，它只 适用于除金钱以外的、以dare、facere et praestare（给付、作为和履行）为标的的债务关 系 。
在罗马法中，当事人通常可以选择以下两种方式订立罚金要式口约：
(1)单纯罚金协议(pena convenzionale proria)(D.45，1，71)[3](P.178)
(2)非单纯罚金协议(pena convenzionale improria)
保罗在《论裁判官告示》第74编中为我们提供了一个非单纯罚金协议的例子：要是你订立 了 这样一项要式口约：“如果你不给付土地，那么，你允诺给我100枚金币吗？”那么，在这一 口约中，只有100枚金币才是契约的标的，而交付土地则是一种用来解除所负100枚金币之债 的、可供选择的履行方式。(D.44，7，44，5)[3](P.93)
“如果你不给付土地，那么，你允诺给我100枚金币吗？”是典型的以dare（给付）为标的的 非单纯罚金协议。通常，当给付标的不能有效成立时，当事人往往求助于非单纯罚金协议以 便 使契约有效，例如为第三人的利益订立的契约。（注：罗马法规定：“除了奴隶可以为主人、家子可以为家父订立要式口约以外，任何人不得 为 他人订立要式口约。因为，这类债是为这样的目的设立的：每个人为自己获取利益。因此 ，为他人尽义务与我无关。当然，如果我一定要那样做，那么，就必须订立一项罚金条款， 以便在债务人未履行的情况下，（即使我从要式口约中得不到任何经济利益）可以通过罚金的 制裁获得好处。”因为，在这一契约中，罚金才是契约的真正标的，而给付则是一种可供选 择的履行方式。参见：D.45，1，38，17；丁玫译：《民法大全选译·债·契约之债》Ⅰ ，中国政法大学出版社1992年版，第138页。
此外，罗马法还对以facere（作为）和non facere（不作为）为标的单纯罚金协议的格式作了 详细规定。
最后应当明确的是：(1)罚金要式口约是附条件之债，因此，一旦条件成就——债务人不履 行 债务，要式口约立即生效，债务人必须按照要式口约的规定支付罚金而不问债务人主观是否 有过错[8](P.660-661)。(2)债务人只能在诉讼赔偿与罚金赔偿之间作出选择。在债权人认 为罚金不足以补偿损失的情况下，可以放弃主张罚金要式口约的权利，请求诉讼赔偿。但是 ，如果债权人放弃了罚金要式口约，以债务不履行为由提起了诉讼，嗣后又请求支付罚金， 那么，债务人可以提起欺诈之抗辩拒绝履行罚金义务(D.44，4，4，7；D.19，1，28)[7]。( 3)在专门为迟延订立罚金要式口约的情况下，债权人有权同时对损害赔偿与罚金提出主张， 两项请求合并审理。(4)即使仅仅是迟延，债权人也可以请求支付罚金，但是，在债权人接 受了迟延给付又请求支付罚金的情况下，债务人可以提起欺诈之抗辩拒绝履行罚金义务(D.4 ，8 ，23pr.)[7]。(5)在因不可归责于债务人的事由导致债务不履行的情况下，只要债务不履行 亦不可归责于债权人，则债务人仍要履行单纯罚金要式口约(D.45，1，115，2；D.9，2，22 pr.)[7]。当然，在债务不履行是由债权人的过错造成的情况下，债务人可以提起欺诈之抗 辩拒绝支付罚金(D.4，8，40；D.22，2，8)[7]。(6)单纯罚金要式口约是从合同，在主合 同无效的情况下，罚金要式口约亦无效(D.45，1，69)[7]。
综上所述，尽管在实际操作中金钱赔偿仍然是罗马法承担违约责任的主要方式，但是，在 理 论上，或者说在指导思想上，从非常诉讼时期开始，金钱赔偿原则已经逐步退居第二位，成 为实际履行不能或不能全部满足债权情况下的替代和补充手段了。在诉讼中，在决定债务人 应承担的赔偿范围时，罗马法是依据债务人是否有过错以及债务人过错的程度适用不同的标 准的。也就是说，在债务人主观无过错的情况下，债务人的赔偿责任止于直接损失；而在债 务人主观有过错（包括债务人迟延）的情况下，债务人应赔偿债权人因债务不履行而遭受的 实际损失和所丧失的利益。
五、现代法违约救济的主要方式及相关原则
众所周知，违约形态的分类及相应救济方式最早始于罗马法。近现代法法典大都受罗马法 的影响也逐一区分了违约形态和补救方式。事实上，罗马法针对不同违约形态给予的救济方 式——继续履行、损害赔偿、违约金、解除合同及其相关原则无一例外地为现代法所继受。
在所有违约救济方式中，继续履行是符合当事人利益、保证实现合同目的最佳救济方式， 在公力救济中体现为通过国家强制力实现的强制履行。除法律另有规定外，通常可以适用于 所有债务不履行形态——拒绝给付、迟延给付、不完全给付以及由给付不能产生的损害赔偿 之债的债务不履行。因此，各国法律大都延用了罗马法以继续履行为主、金钱赔偿为辅的原 则[9]。从我国法律的有关规定中可以看出，对于债务不履行我国同样采用了这一救济原则[ 10]。《国际商事合同通则》在第7.2.2条亦作出了类似的规定。
损害赔偿通常是继续履行不能或者继续履行对债权人已无利益情况下采取的替代措施。在 确 定损害赔偿的范围时，现代法沿用了罗马法为保证合同当事人利益均衡而执行的完全赔偿原 则、可预见性原则和对能够避免的损失不作赔偿原则，（注：参见：《德国民法典》第252条、第280条、第325条，《法国民法典》第1149条、第1150 条、第1151条。《意大利民法典》第1223条、第1225条、第1226条、第1227条第2款、第149 4条。《澳门民法典》第564条。《国际商事合同通则》以一整节的篇幅对损害赔偿作出了规 定：第7.4.1条（损害赔偿的权利）、第7.4.2条（完全赔偿）、第7.4.3条（损害的肯定性）、第7 .4.4条（损害的可预见性）、第7.4.8条（损害的减轻）。我国《民法通则》第112条确认了可得 利益赔偿原则、第114条确认了能够避免的损失不作赔偿原则。《中华人民共和国合同法》 在总则中用一章的篇幅专门对违约责任进行了规定：第107条为一般原则，第111条、第112 条规定了承担违约责任的方式，第113条规定了完全赔偿原则和可预见性原则，第118条和第 119条是对能够避免的损失不作赔偿原则作出的规定。）
切实、有效地维护了合同的严肃性 和双方当事人的利益。
违约金是源于罗马法罚金要式口约的一项制度，是合同当事人为避免繁重的举证责任而选 用的一种承担违约责任的方式。按照罗马法协议优先的原则，在诉讼中，当事人有约定的， 遵从当事人的约定。在发生债务不履行的情况下，债权人不是就债务不履行提起诉讼，而是 直接对违约金提出请求。因此，也就无需对债务人的过失进行举证。当然，合同当事人可以 放弃主张违约金的权利，就债务不履行提起诉讼，请求诉讼赔偿。当事人还可以就迟延专门 约定迟延违约金，但是，在未作约定的情况下，债权人不得主张主债务与违约金一起给付。 （注：参见：《法国民法典》第1152条。《德国民法典》第339条、第340条、第341条、第343 条。《意大利民法典》第1382条、第1384条、第1383条。我国《民法通则》第112条。《中 华人民共和国合同法》第114条。）
单方解除合同则是给予合同当事人的一种特殊救济。是当事人一方根据法律的规定或合同 的约定行使解除权使合同效力归于消灭的单方法律行为。（注：参见：《德国民法典》第325条第1款、280条第2款、第346条至第356条。《意大利民法 典》第1453条。《国际商事合同通则》第7.3.1条。《中华人民共和国合同法》第69条、第9 3条、第94条、第259条。
在全球经济一体化的今天，随着市场经济的深入发展，违约责任作为一种民事责任担负着 越 来越重的维护交易秩序、保障合同债权的任务。作为保障合同权利义务实现的重要手段， 违约责任在合同法中占有重要的地位，我们应当学习并借鉴各国成功的立法经验，进一步完 善 和健全我国的违约责任制度，使之在社会经济生活中发挥它应有的作用。
六、结论
尽管罗马法学家们未能将有关承担违约责任的方式及其规定系统化、抽象化，形成一套整 齐有序、逻辑性强的制度体系，但是，从我们引述的为数不多的原始文献以及各项规定中已 经能够清楚地看到，罗马法为现代民法合同赔偿制度的立法提供了极富价值的理念和可供效 仿的结构框架，例如：损害赔偿的范围及计算方法、由协议赔偿演变而来的违约金制度等。 事实上，尽管现代法向我们展示了更多的、可供选择的承担违约责任的方式，但是，这些方 式就其本质而言均未超越罗马法的范畴。