德国刑法竞合理论与日本罪数理论之内容比较与体系解构——兼及中国罪数理论的走向选择和体系重构，本文主要内容关键词为：理论论文,体系论文,德国论文,日本论文,刑法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
罪数理论是刑法中最为重要、最为疑难的理论问题之一，它所要解决的是犯罪行为被认定为一罪还是数罪以及如何科刑处罚。有关罪数理论，当前最具代表性的是德国刑法竞合理论（Konkurrenzlehre，也称犯罪竞合论）和日本罪数理论。① 中国刑法中的罪数理论与日本较为接近，而与德国刑法竞合理论在形式上有较大差异。② 现行中国刑法罪数理论能够解决司法实务中基本、简单、典型的问题，具有一定的实用性。但是，其在罪数标准、类别区分、法律效果、逻辑原理等方面存在一系列问题，使得理论研究难以深入进行下去，也难敷疑难、复杂案件之适用，③ 由此其被推到了学术争鸣的风头浪尖，引发了学界要求改革或改良的呼声。其中一种呼声即是“弃日逐德”，倡导舍弃源自日本刑法的罪数理论体系，采纳德国刑法的刑法竞合理论体系。④ 那么，德国刑法竞合理论与日本罪数理论之间是否存在本质差别？中国罪数理论当前面临的问题到底是中日“罪数理论”所共有，还是中国刑法自身所特有？引入德国刑法竞合理论能够克服中国罪数理论的缺陷吗？要回答这些问题，首先就必须对作为理论供体的德国刑法竞合理论、日本罪数理论进行比较研究。本文拟立足于宏观视角，从内容类别和体系结构两方面对德日理论进行比较研究，对比分析中国罪数理论的缺陷弊端，以探求中国罪数问题的解决之道。
一、德国刑法竞合理论与日本罪数理论内容之比较
刑法竞合理论或罪数理论研究的对象是刑法竞合形态或罪数形态，对各种刑法竞合形态或罪数形态的特点和构成条件进行研究使之类型化，对其进行分类以适用特定科刑规则，这是竞合理论或罪数理论的主要内容。比较分析两国理论的异同，首先就应从内容方面入手。
（一）德国刑法竞合理论中的竞合形态与日本罪数理论中的罪数形态
德国刑法中的“竞合”（Konkurrenz）指的是行为（行为单数或行为复数）同时触犯数个法规的情形。《德国刑法典》总则第三章“行为的法律后果”第三节“触犯数法规的量刑”第52－55条对刑法竞合及科刑规则进行了规定。⑤
竞合理论的出发点是行为单数（Handlungseinheit）和行为复数（Handlungsmehrheit）的区分：⑥（1）根据德国刑法第52条，行为单数触犯数个刑法法规，或者数次触犯同一刑法法规，系想象竞合（Idealkonkurrenz）。前者称为同类想象竞合，后者称为异类想象竞合。对于想象竞合犯，采用结合原则（Kombinationsprinzip）科刑。（2）根据德国刑法第53条，行为复数数次触犯数个刑法法规的，系实质竞合（Realkonkurrenz）。对于实质竞合，部分适用加重原则（Asperationsprinzip），部分适用并科原则（Kumulationsprinzip）决定总和刑。这两种情形真正地触犯数个刑法法规，是真实竞合。（3）还存在只是表面上数次触犯刑法法规，但实际上是因各法条本身存在的交叉重叠关系而引起，只能适用其中一个法条，其他法条不得适用的情况，此为假性竞合，亦即法条竞合（Gesetzeskonkurrenz）。《德国刑法典》并未对法条竞合进行规定，但刑法理论对其进行了讨论。法条竞合（假性竞合）的情况，具体可分为特别关系（Spezialit
t）、补充关系（Subsidiaritt）、吸收关系（Konsumtion），有些文献还讨论择一关系（Alternativitt）。⑦ 不可罚的事前行为（straflose Vortat）、不可罚的事后行为（straflose Nachtat）、典型的伴随犯（typische Begleittat）都可被认为是吸收关系中的事例。法条竞合在本质上是犯罪单数。（4）案件只触犯一个刑法法条，不涉及竞合问题，系犯罪单数，自然意义上的一个行为（动作）触犯一个法条的情况，是犯罪单数的显例。另外，德国刑法在讨论行为单数时，列举了多种特殊的行为单数的情形，如多举犯（mehraktige Delikte）、结合犯（zusammengesetzte Delikte）、继续犯（Dauerdelikte）、持续实现结果的行为、集合犯（Kollektivdelikte）、连续行为（Fortsetzungstat）等等，不一而足。在这些行为单数只触犯一个刑法法条时，也不涉及竞合问题，系犯罪单数。⑧
《日本刑法典》涉及罪数形态及科刑规则的规定主要集中在总则第九章“并合罪”，其中第45条规定了并合罪，第54条规定了想象竞合犯和牵连犯，第55条规定了连续犯（现已删除）。⑨ 权威教科书涉及罪数理论的章节通常将罪数形态区分为本来的一罪、科刑上一罪和并合罪三类：⑩（1）本来的一罪是一次符合一个构成要件的情况，包括的情形主要有一行为侵害同一构成要件下数个法益、集合犯（常习犯、职业犯、营业犯）、结合犯、包括的一罪（包括数次行为实现一个目标、指向同一法益的顺次行为、接续犯、连续犯等）、法条竞合（包括特别关系、补充关系、吸收关系、择一关系）、不可罚的事前行为和不可罚的事后行为等。（2）科刑上一罪和并合罪都是数次符合一个构成要件或者符合数个构成要件的情况。满足日本刑法第54条规定的要件时作为科刑上一罪对待。其中，一行为同时触犯两个以上罪名的是想象竞合犯，作为犯罪的手段或者结果行为触犯其他罪名的是牵连犯。对于想象竞合犯、牵连犯，“按照其最重的刑罚处断”，即在最重的法定最高刑和最重的法定最低刑之间决定刑罚。（3）满足日本刑法第45条规定的情形是并合罪，并合罪即是数罪俱发的情形。根据不同情况按吸收主义、加重单一刑主义、并科主义决定总和刑。其中，本来的一罪中包括的各种情形，属于一罪形态；而科刑上一罪中包括的情形以及并合罪，属于数罪形态。(11)
（二）竞合形态与罪数形态种类之比较
可见，德国刑法竞合理论与日本罪数理论中的竞合形态或罪数形态概念，可分为种概念和属概念两类，种概念指具体竞合形态或罪数形态，属概念指对具体竞合形态或罪数形态进行分类而形成的类别名称。通过以上比较可知，在属概念即类别名称方面，德国刑法竞合理论与日本罪数理论大相径庭。但在种概念方面，德国刑法竞合理论所包含的竞合形态，与日本罪数理论所包含的罪数形态基本相同。例如，对于多举犯（接续犯）、集合犯（常习犯、营业犯、职业犯）、结合犯、连续犯、法条竞合、不可罚的事后行为与不可罚的事前行为、想象竞合、实质竞合（并合罪）等，两国理论均有涉及。当然，在竞合形态（罪数形态）的讨论方面，两国理论也存在差别之处，主要体现在：
其一，日本罪数理论中存在牵连犯这种罪数形态，而德国刑法竞合理论没有涉及。根据《日本刑法典》第54条第1项后段的规定，牵连犯是犯罪的手段或者结果触犯其他罪名的情况。牵连犯属科刑上一罪中的罪数形态。从本质上看，牵连犯为数个行为数次符合数个构成要件，其本质实为数罪，其与并合罪的区分之处仅在于数行为之间存在密切的牵连关系，亦即按照经验法则某犯罪通常可以看成是作为其他犯罪的手段或者结果而进行的关系（客观说）。对此有大量判例以资说明。(12) 在德国刑法竞合理论中，不存在牵连犯这种竞合类型。与牵连犯接近的竞合类型是典型的伴随犯（typische Begleittat）。立法者在制定加重的刑法规定时，考虑到某行为通常会与另一明显较轻的行为伴随出现，而这一轻行为相对于主行为而言微不足道，于是轻行为被作为重行为的加重情节出现，而不再单独定罪，此为典型的伴随犯，显例为非法侵入他人住宅、损坏少量财物与入室盗窃的关系。典型的伴随犯可归入法条竞合下的吸收关系之中。(13) 但是，典型的伴随犯与牵连犯的情形还是有所不同：前者大多是由刑法明文规定作为犯罪加重情节而存在，而后者并无刑法规定作为认定依据。前者中的伴随行为要求相对主行为而言极其轻微，在伴随行为较重时，例如为人室盗窃而损坏了特别贵重的财物，就不能再被吸收而应成立想象竞合；而后者目的行为与手段行为或原因行为与结果行为之间，轻重之别在理论上并不要求极其显著。(14) 故而日本罪数理论中牵连犯的部分情形（有明显的轻重之别且刑法明文规定为加重情节的）在德国刑法竞合理论中可被作为典型的伴随犯，部分情形（轻重之别不显著或刑法没有明文规定的）可被认定为想象竞合，甚至实质竞合。
其二，日本罪数理论在讨论本来一罪形态时，除了讨论多举犯等行为形式特殊的情形，还讨论了一行为侵害同一构成要件下数个法益情形，例如单一的放火行为烧损了数个建造物的情形，这种情况在德国刑法竞合理论中难觅其踪。产生此情况的原因在于，德国刑法中“竞合”的基本含义是行为触犯数个法条，触犯一个法条的犯罪单数情形并非竞合理论研究的重心，其只在讨论作为竞合论前提的行为单复数问题时附带加以阐述，而对于法益个数的问题并不关注。日本罪数理论中一行为侵害同一构成要件下数个法益的情形，在德国刑法中要么会被简单地当作是符合构成要件（犯罪单数），要么会被认为是同类想象竞合，该结论与日本罪数理论是相同的。
由此可见，在竞合形态（罪数形态）的种类方面，除牵连犯等个别情况以外，德国刑法竞合理论与日本罪数理论基本相同，差异微小。
（三）犯罪论与刑罚论的内容之比较
从内容方面比较德日两国理论的另一项议题是：两国理论的研究内容涉及的是犯罪论问题还是刑罚论问题？这与理论的体系定位有关，也需结合理论的实际内容予以考查。
德国刑法将竞合理论定位于“法律效果论”。在德国刑法典中，规定刑法竞合的法条所属的章节（即《德国刑法典》总则第三章）的名称即为“行为的法律效果”。法律效果论被界定为界于犯罪行为论与刑罚裁量论之间接合处的问题。(15) 由此，司法流程可被区分为先后相续的三个评价阶段：犯罪行为论、法律效果论、刑罚裁量论。法律效果论承接在犯罪行为论之后，以犯罪行为论所认定的可罚性作为前提条件，而又置于刑罚裁量论之前，其结论是裁判者用以科刑的依据。(16) 定位于法律效果论的竞合理论，其要解决的问题是复数构成要件实现时如何科刑的问题。其与犯罪行为论所要解决的问题即个别构成要件符合性的认定有所不同，但必然要以其判断为前提。其与刑罚裁量论所要解决的问题即宣告刑刑种、刑度、执行方式的确定也有所不同，但只有适用其选取的科刑规则，才能得出最终的刑罚。故而，在纵向层面竞合理论前承犯罪论判断，后继刑罚论判断；在横向层面竞合理论综合了犯罪论与刑罚论两方面的内容。当然，竞合理论的最终目的是为了科刑。
对各种竞合形态进行判断，都是为了适用刑法规定的不同科刑规则。德国刑法“行为的法律效果”，与我国刑法“刑罚的具体运用”大体相当。刑法竞合判断在德国刑法竞合理论中的作用，与数罪的认定在我国数罪并罚制度中的作用是相似的。德国刑法竞合理论就是朝向科刑规则进行思考的理论。
日本刑法通说将罪数理论定位于犯罪论。罪数理论的主体内容是判断犯罪个数，该判断围绕构成要件展开，这当然是犯罪论问题，一罪（单纯的一罪、本来的一罪）与数罪（科刑上一罪、并合罪）的区分即是如此。然而，虽然定位于犯罪论，但日本罪数理论并非只研究犯罪论问题，刑罚论问题也是一并研究的内容。例如，科刑上一罪、并合罪是数罪形态，二者涉及的内容是：在行为触犯数个法条属于这两种形态时，如何对犯罪人科刑，采用何种方法综合数个刑罚以决定总和刑，是单处、加重、吸收还是并科？这涉及的是数罪并罚规则，是刑罚论问题。“科刑上一罪、并合罪是决定科刑的方法，在这一点上，虽然应该视为刑罚论的问题，但是，因为是直接派生于罪数理论的”，所以在罪数理论中一并论述。(17) 这也说明，日本罪数理论并不认为所有“罪数形态”都是犯罪个数区分的结果，有些“罪数形态”体现的是科刑方式的差别。因为刑法为不同的罪数形态规定了不同的科刑规则，所以才需要对各种罪数形态进行细致的区分，这就是罪数理论存在的意义。
可见，德国刑法竞合理论与日本罪数理论在体系定位上虽有不同，但其研究内容都兼及犯罪论与刑罚论。从立法论的视角来看，竞合理论和罪数理论的内容都由两部分构成：一是竞合形态（罪数形态）的类型化，即对各种竞合形态（罪数形态）进行分类，设定成立条件。(18) 二是科刑规则的设定，即根据一罪科处一个单一刑、数个犯罪科处一个总和刑的基本原理，考虑罪刑均衡原则，为各种竞合形态（罪数形态）设定单处、结合、限制加重等科刑规则。从司法论的视角来看，竞合理论和罪数理论的内容也都由两部分构成：一是对照已设定好的各竞合形态（罪数形态）的构成条件，判断具体案件属于何种竞合形态（罪数形态）；二是适用科刑规则的规定，对具体案件科处刑罚。这前后两部分内容，前者涉及犯罪论问题，后者涉及刑罚论问题。
此外，从科刑规则的内容上比较，德国刑法对于同种类的想象竞合，只受一次处罚（第52条第1款），在法定刑幅度内考虑从重；对于不同种类的想象竞合，依结合原则（Kombinationsprinzip）形成的量刑范围决定宣告刑（第52条第2－4款）。对于实质竞合，根据刑罚的种类适用加重原则（Asperationsprinzip）或并科原则（Kumulationsprinzip）（第53－55条）。日本刑法对于科刑上一罪即想象竞合犯与牵连犯，“按照其最重的刑罚处断”（第54条），即在最重的法定最高刑和最重的法定最低刑之间决定刑罚。对于并合罪，根据刑罚的种类分别采吸收主义、加重单一刑主义、并科主义（第45条以下）。两相比较，除牵连犯以外，其余均无差别。
二、德国刑法竞合理论与日本罪数理论之体系解构
由前文的比较可知，德国刑法竞合理论与日本罪数理论的内容，即讨论竞合形态（罪数形态）的种类及对应的科刑规则规定，差别较小，基本相同。绝大多数案件，根据竞合理论和根据罪数理论，得出的科刑结论是一致的（牵连犯除外），但从表面观之，两国理论中用于分类的属概念即竞合形态（罪数形态）的类别名称并不相同，这反映出体系结构的巨大差异。德国刑法竞合理论采用的是法条竞合、想象竞合、实质竞合三分法的体系；而日本罪数理论采用的是本来的一罪、科刑上一罪、并合罪三分法的体系。除实质竞合与并合罪含义基本相同以外，其他两项即法条竞合与本来的一罪、想象竞合与科刑上一罪含义并不相同，不能形成对应关系。这种结构上的差别因何而生，是否在本质上具有不同之处，需要深入分析。
（一）整体体系结构之比较：三元结构还是二元结构？
从形式上看，德国刑法竞合体系是一种三元结构，其中的法条竞合、想象竞合、实质竞合三种类别均以“竞合”命名，极易被误认为都属竞合形态。但事实上，法条竞合并非真正地触犯数个刑法规范，其形成的复数构成要件之实现，仅是一种思维上的表象而已，因此被称为假性竞合（Scheinbare Konkurrenz），而与真实竞合（想象竞合与实质竞合）具有本质上的差异。“真实竞合的前提，乃建构在行为单复数的认定上，而假性竞合的问题，并非竞合论的问题，而是犯罪单数的问题。”(19) 故而，有学者认为，假性竞合不是竞合问题，将假性竞合置于竞合理论中与真实竞合一并探讨并不恰当，如此并列的原因仅在于突显真实竞合的本质。(20) 可见，德国刑法中“竞合”一词的本意是真实竞合，亦即想象竞合与实质竞合，假性竞合即法条竞合在逻辑上不是与两者并列的范畴。如此，将德国刑法竞合理论的体系结构理解为三元结构是不恰当的。那么能否认为假性竞合与真实竞合是并列概念，而统一于“竞合”呢？回答也是否定的，因为“竞合”的含义就是真实竞合，二者是全同关系而不是属种关系，这正如人类与类人猿二者不能统一于“人”的概念一样。此外，真实竞合与假性竞合也并非矛盾关系，二者虽然全异但其外延之和并不是全体案件。与真实竞合形成矛盾关系的是另一概念“犯罪单数”，即一次触犯一个刑法法规的情况。在竞合理论未被刑法典确立之前，早期德国刑法对于罪数问题的讨论围绕着区分行为单数与行为复数、犯罪单数与犯罪复数而展开。一个意志活动引发一个结果，或者一个意志活动引发数个结果，或者数个意志活动引发一个符合构成要件的结果，都是犯罪单数。而重新犯罪、实质竞合等复数行为引发数个符合构成要件的结果的是犯罪复数。(21) 随着竞合理论的确立，竞合被界定为触犯数个刑法法规的情形，犯罪单数的含义就被限缩至触犯一个刑法法规的情形。由此，全部案件在整体上可被区分为犯罪单数（包容法条竞合）与真实竞合（包括想象竞合、实质竞合）两大类别，这其实是二元结构，展开来是犯罪单数（包容法条竞合）、想象竞合、实质竞合三大类别。当然，竞合理论只研究其中的竞合问题。
日本罪数体系在形式上也是三元结构，即将罪数形态区分为本来的一罪、科刑上一罪和并合罪三大类别。但是，其中科刑上一罪中的“一罪”的命名同样可能引发望文生义式的误解，认为其为一罪形态。而事实上，科刑上一罪在犯罪认识上为数罪，在犯罪评价上亦为数罪，唯在科刑上仅以一罪处断。(22) 也就是说，从犯罪论的角度来，科刑上一罪实为数罪形态。由此，三种罪数形态中，本来的一罪为一罪形态，科刑上一罪和并合罪为数罪形态。此外，一罪形态中还有单纯的一罪、法条竞合犯等。由此，日本罪数体系整体上也是二元结构，即将罪数形态区分为一罪（包括单纯的一罪、本来的一罪、法条竞合等）与数罪（包括科刑上一罪、并合罪），展开来是一罪（包括单纯的一罪、本来的一罪、法条竞合等）、科刑上一罪、并合罪三类。
（二）分类标准之比较：行为标准说与构成要件标准说
体系结构的形成是因对事物分类而致，而分类就需要标准。以下对德国刑法竞合理论与日本罪数理论的分类标准进行探讨，以剖析其体系构建逻辑。
德国刑法竞合理论的出发点，是行为单数与行为复数的区分。区分竞合形态的标准是行为单复数亦即行为标准。行为单复数的区分，以往的判例和主流理论以自然的生活观念为基础，现在则越来越多地朝向构成要件进行思考。一般认为：（1）行为人出于一个行为意思决意，引致一个意思活动，当然是行为单数，此为“自然意义下的一行为”（eine Hanglung natürlichen Sinne）。（2）即使有复数动作存在，但根据自然的生活观念观察，不同的动作是基于同一意思决意的，时空联系紧密，也应认定为刑法上的行为单数，例如多举犯（mehraktige Delikte）、继续犯（Dauerdelikt）、持续实现结果的行为等，例子如反复拳打脚踢，也是行为单数，此为“自然的行为单数”（natürliche Hanglungseinheit）。（3）行为个数的认定最终还是要考虑刑法构成要件的规定。构成要件规定的行为即使存在复数情形或者复数动作，也理应视为刑法上的行为单数，此为“构成要件的行为单数”（tatbestandliche Hanglungseinheit），例如复合行为犯（zusammengesetzte Delikte），显例为刑法规定的强奸行为由“强”和“奸”两个动作组成。（4）行为虽为复数，但根据法规范的整体目的认定整合为一行为的，称为“法的行为单数”（rechtliche od.Juristische Hanglungseinheit），或者整体行为（Delikte mit Sammelbegriffen），显例为连续行为。(23) 应当指出的是，行为单数存在四种表现形式，即自然意义下的一行为、自然的行为单数、构成要件的行为单数、法的行为单数，并不是对立并列的关系，而是递进增补的关系。顺序在后的每一种行为单数形式都是顺序在前的行为单数形式的例外和补充。只有案件事实不符合四种行为单数形式中的任何一种时，才能认定为行为复数。
日本罪数理论中的罪数标准，存在犯意标准说、行为标准说、法益（结果）标准说、构成要件标准说等各种学说，当前的理论界和判例通说采用的是构成要件标准说，亦即根据构成要件评价的次数来决定罪数。案件事实一次符合一个构成要件是一罪，案件事实数次符合一个构成要件或者符合数个构成要件是数罪。以构成要件评价次数作为判断标准，原理虽然简单，但具体认定具有一定的复杂性。首先，由于构成要件由行为、法益（结果）、犯意等多种构成要件要素组成，是一个整体标准。在行为人实施了同一构成要件内的数个行为时，例如集合犯、结合犯、包括的一罪，或者侵害了同一构成要件内的数个法益时，例如放火烧毁数个建造物，也只需进行一次构成要件评价，此所谓“构成要件性评价的同质包括性”。其次，由于各罪名的构成要件在规范层面还有可能存在逻辑上的交叉重叠，当案件事实落在交叉重叠之处时，其外表上似乎触犯了数个构成要件，但实际上只能适用一个构成要件进行一次评价，因被选择的构成要件的内容已将被弃选的构成要件完全包括，此为法条竞合。有时，数个行为各自触犯了不同的构成要件，但其中一个构成要件已对全体事实进行了包括评价，例如不可罚的事前行为与不可罚的事后行为（广义的吸收关系）的情况，也应认为只存在一次构成要件评价。这些情况被称为“构成要件性评价的异质包括性”。除此之外，当案件事实不能被同一构成要件完全包括时，即需多个构成要件进行多次评价，是为数罪。(24)
可见，德国刑法竞合理论与日本罪数理论对于竞合形态和罪数形态的分类，所采取的标准完全相同，分别是行为标准说和构成要件标准说。在此值得思考的一个问题是：日本刑法关于罪数标准的讨论中，也存在行为标准说的观点，亦即以行为的个数为标准来判断犯罪的个数，一行为一罪，数行为数罪。那么，如果在日本罪数理论中采取行为标准说的罪数标准，是否能够得出与德国刑法竞合理论一样的体系结构呢？回答是否定的。原因在于两种标准在两国理论中的功能并不相同。行为标准说在德国刑法竞合理论中的功能，是区分竞合形态，更精确地说是区分真实竞合形态亦即想象竞合与实质竞合。行为单数触犯复数法规为想象竞合，行为复数触犯复数法规为实质竞合。而罪数标准（无论是构成要件标准还是行为标准）在日本罪数理论中的功能，是区分罪数形态亦即一罪与数罪。德国刑法中的“竞合”（真实竞合）对应的并不是日本刑法中的“罪数”，而更接近于“数罪”。德国刑法以行为标准说来区分想象竞合与实质竞合，相当于日本刑法中以行为标准说来区分想象竞合与并合罪，而不是区分一罪与数罪。认为德国刑法在“罪数标准”上采取的是行为标准说，或者认为德日两国“罪数理论”的差异主要体现在“罪数标准”上，这是一种误读。从而，德日刑法竞合理论（罪数理论）的两种不同的分类标准事实上不具有可比性。
（三）体系结构之共性：双层次分类标准经由二阶层分类而分成三类
怎样才能使两种体系结构具有可比性呢？这需要将两国理论真实的体系结构与分类标准对应起来。根据上文分析，德国刑法竞合理论的体系为犯罪单数（包容法条竞合）、真实竞合（包括想象竞合、实质竞合）；日本罪数理论的体系为一罪（包括单纯的一罪、本来的一罪、法条竞合等）与数罪（包括科刑上一罪、并合罪）。可以观察到的是，在德国刑法中，行为标准只能将竞合形态下的想象竞合与实质竞合区分开来，而无法将犯罪单数与真实竞合（想象竞合、实质竞合）区分开来。在日本刑法中，构成要件标准只能将一罪与数罪区分开来，而无法将数罪形态下科刑上一罪与并合罪区分开来。可见，两国理论中用以分类的标准并非只有一个，分类也并非一次完成。
事实上，德国刑法竞合理论在行为标准之外，还隐含了另一个标准，这就是区分犯罪单数与竞合（真实竞合）的标准。这种区分标准可在竞合（真实竞合）概念的定义中寻得，竞合是数个刑法法规被触犯，与之相对的犯罪单数便是一个刑法法规被触犯，故而二者的区分标准在于触犯刑法法规的数目。由于数次触犯同一刑法法规也被认为是竞合（同种类的想象竞合），因此更精确地讲，区分犯罪单数与竞合的标准是触犯刑法法规的次数（这里的刑法法规，指的显然是规定罪名构成要件的刑法分则法规）。这实际上是构成要件标准说的另一种表述。由此可以认为，德国刑法区分犯罪单数与竞合的标准，是构成要件标准。
如此可以认为，德国刑法竞合理论是经由二阶层的分类架构起来的：第一阶层区分的是犯罪单数与竞合（真实竞合），区分以触犯刑法法规的次数为标准；第二阶段区分的是竞合（真实竞合）之下的想象竞合与实质竞合，区分以行为单数和行为复数为标准。从而，按双层次分类标准经由二阶层的分类将全部案件分为了三类：犯罪单数（包容法条竞合）、想象竞合、实质竞合。
日本罪数理论体系的建构，也是经由二阶层区分架构起来的：第一阶层区分的是一罪与数罪，通说采用的标准是构成要件标准，即以构成要件评价的次数作为标准；第二阶层区分的是数罪形态下的科刑上一罪与并合罪。对于科刑上一罪与并合罪的区分，日本刑法没有明确地表述其区分的实质标准，而只从形式上表述为依照刑法规定的特定条件（指日本刑法第45、54条的规定）。当然，可从构成条件上分别对想象竞合犯、牵连犯与并合罪进行区分。想象竞合犯与并合罪的区分在于行为的个数，前者是行为单数、法益复数，后者是行为复数、法益复数。而牵连犯与并合罪都是行为复数、法益复数的情形，难以从行为、法益的个数层面予以区分，而是求诸于对牵连关系类型化、判例化的途径予以解决。同样，按双层次分类标准经由二阶层的分类将全部案件分为了三类：一罪（包括单纯的一罪、本来的一罪、法条竞合等）、科刑上一罪、并合罪。上表为德国刑法竞合理论与日本罪数理论经由双层次分类标准的分类而形成的二阶层体系架构。
如此一来，德国刑法竞合理论与日本罪数理论，均是经二阶层分类将全部案件分为三类，在体系结构上没有本质差别。可以观察到的是，分为三类的结论与前文所述的三种科刑规则恰恰是相互对应的。
三、对中国罪数理论的比较、重新解读和反思
中国传统刑法罪数理论一般将罪数形态分为一罪与数罪两大类别，又将一罪分为实质的一罪（继续犯、想象竞合犯、结果加重犯）、法定的一罪（结合犯、集合犯）、处断的一罪（连续犯、牵连犯、吸收犯）三类。(25) 此外，还有一些变种形式，主要涉及一些罪数形态的增减，如转化犯、接续犯、法条竞合等。(26) 还涉及一罪类别是分为两类还是三类，以及类别名称确定的问题。(27) 从形式上看，中国罪数理论与日本罪数体系较为接近，而与德国刑法竞合体系有别；从内容上看，中国罪数理论与德日理论大体相同，但也纳入了一些具有中国特色的内容，形成自身的特点。下文拟从内容和体系结构等方面，对中国罪数理论与德日理论进行比较。
（一）中国罪数理论与德日理论的内容之比较
1.罪数形态之种类比较
中国罪数理论中讨论的具体罪数形态，与德日理论相比，大体相同而部分有异。相同之处在于，诸如继续犯、集合犯、结合犯、想象竞合犯、牵连犯、连续犯等形态，各国理论均有讨论（牵连犯中日刑法均有讨论，德国刑法无讨论）。不同之处在于，中国罪数体系中的结果加重犯、转化犯等种类，在德日体系中并未作为罪数形态（竞合形态）专门讨论；而将吸收犯作为处断的一罪中之一种单独列出，也富有特色。此外，德日理论中的有些情形，例如行为单数的类型如多举犯、复合行为犯等，同一构成要件下的多个法益、吸收关系中不可罚的事前行为和不可罚的事后行为，中国罪数理论较少涉及。
就罪数形态的种类而言，笔者认为，所有罪数形态的类型，无论是在德日刑法中出现的还是中国刑法所特有的，都可成为罪数理论的讨论内容。罪数理论应当是一个开放的体系，如果某种罪数形态确在司法实务中存在，其罪数认定存在特殊之处或疑难之处，具有一定的代表性，就都可被包括到罪数理论中来。当然，应当注意中国罪数理论中的罪数形态与德日罪数形态（刑法竞合）之间的对应关系。
其一，对于结果加重犯，在中国刑法中被作为实质的一罪下的罪数形态，而在德日理论没有专门作为罪数形态（刑法竞合）讨论。(28) 能否以德日理论之无而否定我国理论之有呢？笔者认为，结果加重犯的特殊之处在于其结果（法益）要素，系数个不同种类的结果（法益）被包容在同一构成要件之中的情况。由于其结果（法益）要素跨越数个构成要件，甚至有学者认为其是法条竞合中的类型。(29) 结果加重犯只符合一个构成要件（加重构成要件），当然是一罪，其对罪数区分来说虽然意义不大，但其作为知识论存在还是有其意义的。(30)故将其作为一罪形态的子形态或子形态之下的孙形态进行讨论并无不妥。
其二，对于转化犯，指行为人在实施某一较轻的犯罪时，由于连带的行为又触犯了另一较重的犯罪，因而法律规定以较重的犯罪论处的情形。(31) 它是中国罪数理论中特有的罪数形态。笔者认为，对待转化犯，既要尊重其在中国刑法中存在的客观事实，又要寻找其与德日罪数形态的对应关系，以寻求理论支持。转化犯的特殊性使其具备了在罪数理论中被讨论的价值。在转化犯中，轻罪因刑法的明文规定而转化成为重罪。从构成要件角度来看，轻罪行为是重罪的组成部分，符合德日理论法条竞合之吸收关系的特征，可以将其定位在法条竞合之中。
其三，对于吸收犯，在中国罪数理论中争议颇多，主要涉及吸收关系的界定及具体形式、吸收犯与牵连犯的区别、吸收犯在罪数体系中的去留等问题。(32) 笔者认为，在德日罪数（刑法竞合）理论中，虽难找到“吸收犯”的称谓，却可在法条竞合中找到内容基本相同的“吸收关系”。因此，可以考虑将吸收犯纳入法条竞合中讨论，作为“完全法优于不完全法”的类型。一些典型事例，如不可罚的事前和事后行为、典型的伴随行为，均可纳入吸收关系之中。既然吸收犯也是一类现实存在的案件类型，也涉及罪数认定的纠纷，将其置于罪数理论中讨论并无不当。当然，当务之急是弄清吸收犯可以包括那些典型事例，界定好其内涵外延，划清与其他罪数形态的界限，这比讨论其存废更为重要。此外，被中国刑法置于刑法分则及刑罚论中的法条竞合、数罪并罚（即典型数罪），也具有罪数内容，应当纳入罪数理论体系之中一并讨论。
可见，中国罪数理论中特有的罪数形态如结果加重犯、转化犯、吸收犯，在德日竞合理论（罪数理论）中也有对应的事例类型，而只是无专门称谓或者未归为一类专门研究而已，因此，不能以其在德日刑法中不存为依据而轻言其在中国刑法中的存废去留。存在即为合理，其作为更低层级的罪数形态而存在，这是一项刑法现实，理论研究的重点方向，应指向它们在罪数体系中的定位。
2.科刑规则之比较
中国刑法典对于罪数形态科刑规则的规定，只有对数罪采限制加重原则这一项规定（刑法第69－71条）。对连续犯、继续犯等特殊的一罪形态按一罪科刑，这可从第89条关于两种情形的追诉时效规定推知。此外，在学理上，传统通说认为对想象竞合犯、牵连犯应当从一重处断，吸收犯按吸收行为构成的犯罪按一罪科刑，其他情形均按刑法规定处断。由此，中国罪数理论对于具体罪数形态科刑规则可分为三种：（1）实质的一罪、法定的一罪、吸收犯等科处单一刑；（2）想象竞合犯、牵连犯从一重处断原则科处单一刑；（3）数罪按限制加重原则科处总和刑。对比德国刑法及理论中的科刑规则，可发现以下差异：
其一，中国罪数理论通说为想象竞合犯、牵连犯等罪数形态设定的科刑规则，与德日刑法不同。对于想象竞合犯，德日刑法规定按结合原则科刑，亦即最终宣告刑的主刑以两罪中最重的法定最低刑为下限，以两罪中最重的法定最低刑为上限，附加刑仍可并科。而在宣告罪名时，也需将想象竞合犯所触犯的数个罪名予以列明。(33) 日本刑法对于牵连犯的科刑规则规定，与想象竞合犯相同。而中国刑法通说主张对想象竞合犯、牵连犯适用从一重处断的规则科刑，也就是说，按一罪进行宣告并只按宣告之罪的法定刑规定科处一个刑罚，这与德日刑法并不相同（如下表所示）。
德日刑法将想象竞合犯的科刑规则设定为结合原则，综合了想象竞合犯所触犯的数个罪名的刑罚，也考虑到了与其他罪数形态的科刑规则之间的均衡。在一个行为因同时触犯轻罪和重罪而形成想象竞合时，按结合原则得出的主刑、总和刑幅度，可能会受到轻罪法定刑幅度的影响（当轻罪的法定最低刑高于重罪的法定最低刑时）；而按从一重处断原则得出的科刑幅度，仅由重罪的法定刑幅度决定。由此，在同一重罪与不同的轻罪分别形成想象竞合时，按结合原则得出的主刑、总和刑幅度就有轻重不同的差别，而按从一重处断原则得出的科刑幅度则体现不出差别。况且，对于附加刑的处理，结合原则是并科，而从一重处断原则是单处。而从最终的科刑效果上来看，按结合原则得出的总和刑，在理论上要比按单一刑原则得出的刑罚要重，而比按限制加重原则得出的总和刑要轻。由此构建了一罪（犯罪单数）、想象竞合、并合罪（实质竞合）在科刑后果中轻重有别的刑罚阶梯，体现了罪刑均衡原则。而从一重处断是按一罪宣判一罪科刑，其科刑效果实际上与一罪（重罪）的科刑相同，对于法益保护不全面，会造成处刑上的不公平。
其二，在罪数形态科刑规则的确定形式上，德日刑法对于竞合形态（罪数形态）的成立条件及其科刑规则，均有刑法典的明文规定。(34) 而中国刑法除对数罪的科刑规则有明文规定外，对于其他关键罪数形态的科刑规则，均只限于纯粹理论上的讨论。
其三，在罪数形态的分类与科刑规则的对应关系上，德日理论的分类体系与科刑规则体系是相互对应的。德国刑法竞合理论将案件分为犯罪单数（包容法条竞合）、想象竞合、实质竞合三类，日本罪数理论将案件分为一罪（包括单纯的一罪、本来的一罪、法条竞合等）、科刑上一罪、并合罪三类，分别对应着单一刑原则、结合原则、限制加重原则三种科刑规则。而中国罪数理论对罪数形态的分类与科刑规则不能相互对应，实质的一罪（继续犯、想象竞合犯、结果加重犯）、法定的一罪（结合犯、集合犯）、处断的一罪（连续犯、牵连犯、吸收犯）、数罪的分类体系，无法与科处单一刑、从一重处断科处单一刑、限制加重科处总和刑三种科刑原则对应起来。此外，由于中国罪数形态的科刑规则未法定化，理论界对于罪数形态、科刑规则的设定也就众说纷纭，例如对于想象竞合犯科刑规则的讨论就是如此。(35) 甚至出现为同一种罪数形态设定不同科刑规则，或者主张科刑规则“有法条者依法条，无法条者依法理”。(36) 这使得罪数形态完全与科刑规则割裂开来，无法形成确定的对应关系。
（二）中国罪数理论与德日理论的体系结构之比较
1.中国罪数理论的体系结构解读及逻辑分析
在中国罪数体系中，实质的一罪、法定的一罪、处断的一罪三类形态都被认为是一罪的特殊形式，其是中国罪数理论的主体内容。除此之外，还有单纯的一罪（或称单一罪、典型的一罪）和并罚数罪（或称实质数罪、典型的数罪），也属罪数形态。按照这种分类方法创建者的本意，该分类是通过“三·三分类法”得出的，亦即按照三个步骤将一罪类型分为三大类：第一步（基础步骤），排除容易区分的单纯一罪和并罚数罪；第二步（中间步骤），划分实质的一罪与本来的数罪；第三步（完成步骤），将本来的数罪划分为法定的一罪与处断的一罪。(37) 这种“三·三分类法”体现的是一种三阶层的分类方式，形成的体系结构为：典型的罪数形态（单纯一罪、并罚数罪）、不典型的罪数形态［实质的一罪、本来的数罪（法定的一罪、处断的一罪）］。
显然，这种体系结构不同于前述德日任何一种体系结构，不仅分类的阶层级别不同，更为根本的不同在于分类的立场和目标。德日体系对于罪数形态的分类，是基于立法者的立场，考虑案件本身的特性及共性而设定类别。而“三·三分类法”的判断标准，却是基于裁判者的立场，考虑裁判者的思维逻辑，例如第一步基础步骤区分典型的罪数形态与不典型的罪数形态，即是以裁判者判断的难易程度为基准的。“三·三分类法”没想的场景是：裁判者如何更为迅速地将各种罪数形态的“苹果”，装到单纯一罪、实质的一罪、法定的一罪、处断的一罪、并罚数罪这五个已经被立法者预先设定好的“框”里去，其没有解释为何“框”要有五个。而德日对罪数形态的分类设想的场景是：立法者如何根据部分“苹果”的共性对“框”进行分类，以使分类后的“苹果”能按不同价格出售，其可以决定框的数目。从原理上讲，对罪数形态进行分类的目标是为了设定刑罚科刑规则，因此，划分罪数形态的体系类别不是裁判者的工作，而是立法者的工作。可见，“三·三分类法”的分类立场存在问题。此外，其将不同含义的“罪数”一词并列使用——法定的“一罪”属于本来的“数罪”，不免令人逻辑错乱。(38)
2.罪数标准之探讨：纠缠在构成要件标准说与行为标准说之间
中国罪数理论在论述罪数标准时，表述为构成要件标准说（犯罪构成标准说）。(39) 但在具体解释、分析各种具体罪数形态时，却不时流露出“一行为一罪，数行为数罪”的说理。例如，将想象竞合犯置于实质的一罪之中，因认为其系一个行为；认为处断的一罪“本来应是数罪”，因认为其系数个行为。以行为个数来区分一罪与数罪，这实际上采取的是行为标准说。但是，即便是其采取的行为标准说，标准也不统一，这可从其区分实质的一罪与法定的一罪的格局上看出。实质的一罪，依照德国行为单复数的区分观点，实际上是“自然的行为单数”的情形，即自然标准下的数个动作一个行为。而法定的一罪，实际上是“构成要件的行为单数”的情况，即自然标准下的数个行为，被刑法规定为一个行为的情况，亦即构成要件标准下的一个行为。(40) 将实质的一罪与法定的一罪区分开来，说明中国罪数理论在行为个数的认定标准上，分别采取了自然行为标准和构成要件行为标准。由此，中国罪数理论在罪数标准问题上实际分别采用了三种标准：构成要件标准、自然行为标准、构成要件行为标准。(41)
罪数标准是建构罪数体系的逻辑基础，中国罪数理论这种罪数标准名实不符、多元混用、前后矛盾的情况，直接导致了罪数体系的逻辑混乱，也使得具体罪数形态的定位多有不当。例如，将想象竞合犯定位在实质的一罪之中，而不是归入处断上一罪之中——像日本刑法将其归入科刑上一罪（实质是数罪）那样，是因为在此采用的罪数标准是行为标准而不是构成要件标准。(42) 而将连续犯定位在处断上一罪之中而不是归入实质的一罪之中——就像德日刑法将其作为归入行为单数或本来一罪那样，是因为在此采用的罪数标准是自然行为标准说而不是构成要件行为标准说。(43) 更为突出的是，中国罪数理论将处断上一罪整体作为一罪形态，这与日本罪数理论将科刑上一罪的本质认定为数罪的观点不同，也是背逆构成要件标准说的。
四、结论：中国罪数理论的未来走向与重构路径
通过以上比较，可以看到，德国刑法竞合理论与日本罪数理论之间存在差异，主要体现在两个层面：（1）在理念层面，竞合理论着眼于复数法条的触犯，而与犯罪的个数认定无关，从而很好地回避了对想象竞合犯等形态认定罪数的难题。其判断逻辑是：触犯复数法条皆为竞合，其他为罪数单一。而对竞合的分类采行为单复数标准，使其独立于犯罪论判断之外。而罪数理论的主体内容是犯罪个数的认定，其围绕着构成要件理论建立。其判断逻辑是：一次符合一个构成要件为一罪，其他皆为数罪，故而以一罪的认定为重心。（2）在竞合形态（罪数形态）层面，日本罪数理论多出了牵连犯这种类别。相形之下，德国刑法竞合理论对于行为单复数的区分更为详尽，竞合概念的称谓更具诱惑性。而日本罪数理论对于构成要件符合次数的判断把握更为全面，简单实用的结构体系使得实务操作更为方便。然而，相形这两方面的“小异”，两国理论更多的则是“大同”：研究的内容即竞合形态（罪数形态）基本相同；体系结构皆是采层次标准经由二阶层的分类区分为三大类别；用于区分一罪（犯罪单数）与数罪（竞合）的标准，均是构成要件标准。更为关键的是：无论是德国刑法竞合理论还是日本罪数理论，其对竞合形态（罪数形态）进行分类的结论，都是与科刑规则紧密关联和对应的，都是面向科刑规则的理论。由此可以认为，两国理论的差别，实际上只存在于表面和零星方面，两者的实质、功用、效果基本相同。
与两国理论相比，中国罪数理论则显得凌乱，具体罪数形态的阙如（如不可罚事后行为与事前行为等）和特殊（如结果加重犯、转化犯、吸收犯）是较小和较容易解决的问题，但结构体系的错乱、分类标准的混乱、罪数形态的定位不当，却是其致命缺陷。德国刑法竞合理论和日本罪数理论，虽名称不同、分类有别，但本质、功用差异不大。当前中国罪数理论存在的问题，是其自身原因所致，而非罪数理论的通病，故而未来中国罪数理论的走向是选择竞合理论路径还是选择罪数理论形式，区别不大。不过，无论选择何种走向，进行何种方式的改造和重构，以下几个要点值得注意和遵守。
其一，罪数形态的分类、罪数体系的建构应当以科刑规则的适用为目标。德日罪数理论（竞合理论）体系的三分法分类，直接指向三种不同的科刑规则。罪数形态（竞合形态）分类和体系建构的目的即是为了满足科刑之需要。甚至可以说，是科刑规则决定了罪数形态的分类，而非反向。中国当前罪数理论被视为纯粹犯罪论问题，而与科刑规则相割裂，无法形成确定的对应关系，这是违背罪数体系建构的初衷的。以至于分类达五种之多（单纯一罪、实质的一罪、法定的一罪、处断的一罪、并罚数罪），却不能和三种科刑方式相对应，纯为分类而分类，漫无目的，一无是处。对罪数理论而言，合乎目的的体系结构即是对应科刑规则的分类体系。在早期中国刑法中，罪数认定的目的是为了适用数罪并罚制度，数罪才并罚，类似数罪的一罪不并罚。(44) 这种为科刑而分类的理念值得重视。依此观念，将罪数体系划分为科处单一刑之罪（继续犯、法条竞合、连续犯、吸收犯等）、从一重处断之罪（想象竞合犯、牵连犯）、限制加重之罪（数罪），都要比现有体系更为科学。
其二，科刑规则的设定，应当法定化、均衡化，建构轻重有别的科刑规则阶梯，将其与罪数形态的特征对应起来。在司法层面，认定案件属于何种罪数形态的最终目的，是为了适用特定的科刑规则以裁量刑罚。故而在立法层面，就应当结合不同案情类型的特点而设定不同的科刑规则，以适应罪刑均衡的需要。(45) 首先，具体罪数形态（竞合形态）的科刑规则应当确定、唯一。德日刑法已通过刑法典的明文规定，为不同罪数形态（竞合形态）设定了不同的科刑规则。而中国刑法对于罪数形态科刑规则林林总总的争议，都是肇因于没有刑法的明文规定。结束这种争议的最好方法即是科刑规则的法定化，以总则规定的形式为特定罪数形态设定特定科刑规则，从而使罪数理论成为刑法解释学而不再是刑事立法学的内容。在科刑规则设定这个立法问题上要体现罪刑均衡原则，其要意是根据罪数形态案件情节的轻重设置不同的科刑规则，一罪科处一个单一刑罚，数罪综合各罪刑罚决定总和刑罚，而综合的方法也有可从一重处、结合、限制加重等多种方法，可对应于不同的案件类型，在理论上区分总体科刑效果的轻重。事实上，犯罪行为之数量与刑罚之数量相等的思想可能导致的科刑后果的严厉，以及减轻刑罚严厉程度的诉求，正是促使立法者从立法层面设定对特殊数罪减轻处罚的先决条件，从而建立竞合概念的原因。(46)
其三，一罪与数罪（竞合）的区分，应当围绕构成要件理论展开。一罪的认定问题，自构成要件理论创建以来，从来都是围绕构成要件展开。(47) 区分一罪与对立概念（数罪或刑法竞合）的基本逻辑是：是一罪则非数罪（竞合），非一罪才是数罪（竞合）。只要界定好一罪的范围，则罪数的判断水到渠成。在演绎（包摄）逻辑之下，案件事实能够对应一个构成要件并且完全为其所包容时，就应认定一罪；而案件事实不仅符合一个构成要件，而且突破了其能包容的范围，涉及另一个构成要件时，就应考虑数罪或竞合。(48) 犯罪成立的认定，是案件事实是否达到构成要件最低标准即构成要件必要要素（内涵）的问题；而犯罪个数的认定，则是案件事实是否突破构成要件最大范围（外延）亦即构成要件包容性的问题。由此，罪数的认定与犯罪成立的认定原理相同，都应围绕构成要件理论展开。当然，从构成要件理论角度来区分一罪与数罪，具有立法层面和司法层面双重含义。在立法层面，该区分是为各种具体罪数形态在罪数体系中的准确定位之用，其注重的是已预设好的案件事实类型的原理解释，例如，将想象竞合犯定位于数罪形态，是因该种案件类型已不能被同一构成要件所包容。而具体罪数形态的准确定位必然会与科刑规则紧密联系起来。在司法层面，从构成要件理论角度来区分一罪与数罪，为的是更好地判断具体案件事实的罪数形态。一般情况下，裁判者只需将案件事实对应于具体罪数形态的成立条件，即可判断出其属于何种罪数形态。而对于复杂的案件，则可依据构成要件的包容性原理，先判断其是否属于一罪形态；在不属一罪形态的情况下，再考虑各具体数罪形态的适用。
此外，构成要件标准不应成为一个抽象、空洞的理念，而应当是具有具体内容和可操作性的实体标准。对此日本罪数理论可为垂范。构成要件标准的内容是根据构成要件评价的次数来决定罪数。由于构成要件是包容行为、结果（法益）、犯意要素的整体类型，故而构成要件标准实际上是综合了构成要素的综合标准。(49) 在构成要件标准之下，首先要对行为、结果（法益）等构成要件要素的个数分别进行评价。而对这些要素分别评价时，最终也应坚持构成要件的标准，亦即以刑法规定为准。例如，在对行为个数进行评价时，可以参照德国刑法竞合理论的行为单复数区分标准，先按自然标准进行评判，然后按构成要件标准评判。对于法益个数的评价也是如此。在得出行为、法益个数的基础之上，再对照构成要件进行整体评价。数个行为、数个法益能被一个构成要件所包容的，案件事实就只是一次符合构成要件，应为一罪，否则就是数罪。由此，罪数判断问题也必将与分则罪名构成要件的解释紧密联系起来。
其四，罪数理论的体系构建，应当提倡阶层性的分类体系。为了适用科刑规则的多元，罪数类别的分类结果也应多元。但是通常一个标准只能将事实分为两类，按一个标准进行一次分类不能实现类别的多元。因此，有必要对第一次分类的子项（数罪或竞合）再进行分类，这就必然形成阶层分类的格局。从犯罪论视角来看，第二次分类所依据的标准当然应与被区分的同类罪数形态（刑法竞合形态）的共性有关。而从刑罚论的视角来看，第二次分类只不过是为了适用不同的科刑规则，如果科刑规则相同，就没有必要再以分类方式进行区分，直接归纳或设定具体罪数形态的成立条件即可。当然，科刑规则的设定原理应当是罪刑均衡原则，由此不同的犯罪形态的共性与不同科刑规则将形成统一。
在此，笔者拟结合上文内容，尝试建构一套理想中的罪数体系。首先，根据构成要件标准说区分一罪与数罪。然后，借用储槐植教授提出的“罪数不典型”的名称，将一罪形态进一步区分为典型的一罪与不典型的一罪。(50) 典型的一罪指单一行为（一个动作）侵害一个法益一次符合一个构成要件的情形；不典型的一罪指行为、结果（法益）、犯意等要素虽然复数或特殊，但仍然能被一个构成要件包容，只一次符合一个构成要件构成一罪的情形。以构成要件要素（行为、法益）为分类标准，不典型的一罪可包括行为单数的特殊形式（如继续犯、复合行为犯、结合犯、集合犯、连续犯）、同一构成要件下的数个法益（结果加重犯等），以及构成要件符合次数的单数（亦即法条竞合）等情形，转化犯（甚至包容犯）、吸收犯均可归入法条竞合之中。将数罪形态进一步区分为典型的数罪与不典型的数罪。典型的数罪指数个行为侵害数个法益数次符合数个构成要件，且构成要件要素具有对称性的情形。不典型的数罪指构成要件要素虽然是复数但不是对称出现，或者复数行为之间存在紧密关联，但却不能被一个构成要件包容，而是数次符合构成要件构成数罪的情形。它可包括一个行为侵犯数个法益数次符合数个构成要件的情形（亦即想象竞合犯）和数个牵连行为侵犯数个法益数次符合数个构成要件的情形（亦即牵连犯）。其中，一罪（典型的一罪、不典型的一罪）对应单一刑的科刑规则；不典型的数罪对应结合原则的科刑规则；典型的数罪对应限制加重的科刑规则。由是，一套二元（一罪和数罪）四分（典型和不典型）的罪数理论体系框架图就展现出来。
当然，这种二元四分的罪数理论体系，并非一定需要成为一种实体体系，也可理解为一套适用于各国罪数理论的分析体系，通过这种分析框架体系而将不同国别的罪数体系（竞合体系）统一起来。
中国当前的罪数理论移植自德日刑法，但在植入之后，为了适应现实需要而进行的入乡随俗式改变，因为望文生义而产生了曲解和误读，由此形成了当前混杂着域外知识、本土资源、曲解和误读的理论现实。借此种理论现实来批评当前理论的错误、幼稚，不是学术研究的最终目的；相反，任何面向未来的研究都是站在现实的基础之上，发现现实的弊病、缺陷，寻求更为完善的解决之道。思来之所来，才能更顺利地找到去之所去。分析现实情况找出问题，汲取德国刑法竞合理论与日本罪数理论的精华理念为我所用，必能构建体系完整、逻辑通畅、科刑均衡、务实易用的罪数理论体系。
注释：
① 意大利刑法采刑法竞合论，参见［意］杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第406页。法国刑法在讨论“实际的数罪”时，将其与“想象的数罪”、惯犯、“法律竞合”等进行了区分，也可谓是一种罪数理论。参见［法］卡斯尔·斯特法尼：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第572－576页。
② 关于中国罪数理论的发展历程，参见吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社2006年版，第7页。
③ 对于现行理论面临的问题，有学者将其概括为研究方向盲目、罪数标准含糊、罪质判断不明、基本概念混淆、法律效果失衡五大症结。见庄劲：《犯罪竞合：罪数分析的结构与体系》，法律出版社2006年版，第10－22页。
④ 例如，陈兴良：“刑法竞合论”，载《法商研究》2006年第2期；周光权：“析多个行为的犯罪竞合”，载《人民检察》2008年第7期；刘士心：《竞合犯研究》，中国检察出版社2005年版；庄劲：《犯罪竞合：罪数分析的结构与体系》，法律出版社2006年版。
⑤ 《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版，第19页。
⑥ 《德国刑法典》第52条、第53条标题所使用的Tateinheit和Tatmehrheit两词，因包含了刑事诉讼法的含义，更准确的翻译应为“犯罪事实单一”和“犯罪事实复数”。参见柯耀程：《刑法竞合论》，中国人民大学出版社2008年版，第52页脚注2。
⑦ ［德］弗兰茨·冯·李斯特、埃贝哈德·施密特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2006年版，第394页；陈志辉：《刑法上的法条竞合》，尚锋印刷联盟、东巨兴业股份有限公司1998年印刷，第120－122页。
⑧ ［德］汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第860－861页。
⑨ 《日本刑法典》，张明楷译，法律出版社2006年版，第23－25页。
⑩ 这种三分法的分类方法可参见［日］大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第413页；［日］大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第356页；［日］福田平、大塚仁：《日本刑法总论讲义》，李乔等译，辽宁人民出版社1986年版，第188页；［日］野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第446页。也有个别的变动和调整，例如，分为单纯的一罪、包括的一罪、科刑上一罪、并合罪、数罪，参见［日］西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第344页；分为法条竞合、包括的一罪、不可罚的事后行为与不可罚的事前行为、科刑上一罪、并合罪，参见［日］木村龟二主编：《刑法学同典》，顾肖荣等译，上海翻译出版公司1991年版，第395页。
(11) ［日］大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第412－414页。
(12) 同注11引书，第426页。
(13) 同注8引书，第899页。
(14) 日本罪数理论中也存在吸收关系的法条竞合，因此如同中国刑法罪数理论需要区分吸收犯与牵连犯一样，日本刑法也需要区分吸收关系的法条竞合和牵连犯。而德国刑法竞合理论中不存在牵连犯，只存在吸收关系的法条竞合，因此不会面临这一难题。
(15) 同注⑧引书，第860页，脚注1。
(16) 柯耀程：《刑法竞合论》，中国人民大学出版社2008年版，第20页。
(17) 同注11引书，第413页。
(18) 类型化的思想，参见［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版，第379页。构成要件即是特定案件事实（分则犯罪）的类型化，而在罪数理论中，具体的罪数形态，也是特定案件事实的类型化。
(19) 同注16引书，第94页。
(20) 同注16引书，第92页。
(21) ［德］弗兰茨·冯·李斯特、埃贝哈德·施密特：同注7引书，第386、387、398页。
(22) 甘添贵：《罪数理论之研究》，中国人民大学出版社2008年版，第109页。
(23) 同注8引书，第861－873页；同注16引书，第70－75页。
(24) 同注11引书，第414、418页。
(25) 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第189页。此种分类的格局，最早出现于高铭暄：“论我国刑法中的一罪和数罪”，载《政法论坛》1982年第2期。实质的一罪、法定的一罪、处断的一罪三类别的名称定型，参见吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社2006年版，第49－54页。
(26) 在实质的一罪中增加转化犯，参见陈兴良：《刑法适用总论》（上卷），法律出版社1999年版，第646页；曲新久等主编：《刑法学》，中国政法大学出版社2009年版，第181页。增加接续犯，参见吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社2006年版，第153页；陈兴良：《本体刑法学》，中国政法大学出版社2001年版，第600页。增加法条竞合，参见吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社2006年版，第162页；马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第619页。
(27) 如将一罪分为单纯的一罪、处断上的一罪，参见顾肖荣：《刑法中的一罪与数罪问题》，学林出版社1986年版；分为实质的一罪、形式的一罪，参见杨兴培：“论一罪的法律基础和事实基础”，载《法学》2003年第1期；分为法定处罚的一罪、酌定处罚的一罪，参见阮齐林：“论构建适应中国刑法特点的罪数论体系”，载《河南师范大学学报（哲学社科版）》2006年第3期；分为本来的一罪、拟制的一罪，参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第366页。
(28) 德国刑法一般在构成要件的类型中讨论结果加重犯，参见注8引书，第319页；［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第217页。日本刑法将结果加重犯作为结果犯的附带问题，在构成要件要素中讨论，参见注(11)引书，第120页。
(29) 周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第351页。
(30) 陈兴良：“刑法竞合论”，载《法商研究》2006年第2期。
(31) 陈兴良：《刑法适用总论》（上卷），法律出版社1999年版，第646页。关于转化犯的研究，参见王仲兴：“论转化犯”，载《中山大学学报》（哲学社科版）1990年第2期；陈必良：“转化犯与包容犯：两种立法例之比较”，载《中国法学》1993年第4期：周少华：“现行刑法中的转化犯之立法检讨”，载《法律科学》2000年第5期；张小虎：“转化犯基本问题探究”，载《现代法学》2003年第6期，等等。
(32) 关于吸收犯的讨论，参见曲新久：“论吸收犯”，载《中国法学》，1992年第2期；林亚刚：“论吸收犯的若干问题”，载《政治与法律》2004年第2期；阴剑峰：“略论吸收犯”，载《法学家》1998年第6期；吴振兴：“吸收犯存废刍议”，载《法学研究》1994年第5期。陈兴良教授认为吸收犯与牵连犯是交叉关系，参见陈兴良：《刑法适用总论》（上卷），法律出版社1999年版，第706页。周光权教授主张取消吸收犯，将其内容置于不可罚的事前、事后行为中讨论。同注29引书，第354页。
(33) 同注(11)引书，第425页；［日］西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第348页；最判昭23·5·29集2·5·521，最判昭28·4·14集7·4·850。而在以往大市院时代，是从一重处断原则，与当前中国通说理论相同。同注⑧引书，第882页。
(34) 指德国刑法第52－55条的规定，日本刑法第45、54条的规定。
(35) 赵丙贵：《想象竞合犯研究》，中国检察出版社2007年版，第180－187页。
(36) 刘树德：《牵连犯辨正》，中国人民公安大学出版社2005年版，第133－142页。
(37) 吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社2006年版，第46－49页。
(38) 因此，才有学者批判“罪数”一词本身的矛盾性。同注16引书，第11－12页。甘添贵教授将罪数判断区分为“认识上之罪数”、“评价上之罪数”、“科刑上之罪数”三个阶段，认为认识上之罪数系依立法者制定之种犯罪类型所从事之事实及类型之判断，评价上之罪数系依禁止重复评价原则以求合于比例原则以及平等原则之要件所进行之判断，科刑上之罪数系以科刑之合目的性为中心，就评价上之数罪决定应如何予以科刑。同注22引书，第8－9页。
(39) 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第188页。
(40) 高铭暄教授将法定的一罪界定为“数行为在刑法上规定为一罪”。高铭暄：“论我国刑法中的一罪和数罪”，载《政法论坛》1982年第2期。
(41) 也有学者从实质的一罪、法定的一罪和处断的一罪的名称上，认为中国罪数标准奉行的三重标准即自然的标准、立法的标准、司法的标准，参见注③引书，第9页。
(42) 中国罪数理论认为想象竞合犯属实质的一罪的根本原因存于其只有一行为，参见陈必良：《刑法适用总论》（上卷），法律出版社1999年版，第657页。当然，我国理论罪对于想象竞合犯的罪数本质说，除了实质一罪说以外，还有实质数罪说、中间说、法律竞合说等多种观点，参见吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社2006年版，第59－66页；赵丙贵：《想象竞合犯研究》，中国检察出版社2007年版，第26－33页；陈兴良：《刑法适用总论》（上卷），法律出版社1999年版，第656页。但各种刑法教科书都将想象竞合犯置于实质的一罪之中。
(43) 德国刑法竞合理论将自然意义上性质相同的数个连续行为作为法律上的行为单数看待。同注⑧引书，第868－873页。日本刑法在昭和22年（1947年）刑法修正之前，是将连续犯规定在科刑上一罪之中，“连续的数个行为触犯同一罪名时，以一罪处断”（旧刑法第55条），但刑法修正时却删除了此条规定。虽然连续犯的规定在刑法中已被删除，但其并未在罪数理论中消失，只不过现已被置于包括的一罪（本来的一罪）之中。同注(11)引书，第417－418页；［日］西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第346页。
(44) 中央政法干部学校刑法教研室：《中华人民共和国刑法总则讲义》，法律出版社1957年版，第227－228页；高铭暄：同注(40)引文；罗平：“数罪并罚中的一罪和数罪”，载《法学》1982年第4期。
(45) 已有学者注意并论及罪数体系划分与罪刑均衡的关系，例如刘宪权：“罪数形态理论正本清源”，载《法学研究》2009年第4期。
(46) 同注(21)引书，第398页。
(47) ［日］小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第17页。
(48) 关于演绎（包摄）逻辑，参见［德］考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第110页。
(49) 同注(11)引书，第413页。行为标准之所以一再被提起，也与学界对于多义性的“行为”一词的混用有关，如将“行为”理解为“犯罪行为”亦即包括了行为形式、对象、结果、犯意的案件事实，而不是“行为要素”，则“一行为一罪，数行为数罪”的含义与构成要件标准说是吻合的。
(50) 储槐植：“论罪数不典型”，载《法学研究》1995年第1期。“罪数不典型”是指犯罪要件组合数不标准形态。简言之，典型一罪和典型数罪是容易辨明犯罪个数的情形，“罪数不典型”是不易辨明犯罪个数的情形。似是，储槐植教授还认为无需论证罪数不典型是属一罪还是数罪，此观点值得商榷。本文在此只借用“不典型”的名称，而不借用其三元逻辑。
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