在线内容分享服务提供商的一般过滤义务
——基于《欧盟数字化单一市场版权指令》
谭 洋
内容提要： 欧盟版权法改革迎来“大地震”，形式上不要求但实质上要求在线内容分享服务提供商履行一般过滤义务，该改革将产生极大危害，包括算法引发的私人执行和监视风险、侵犯言论自由、对私人数据和隐私产生危害、妨碍营业自由以及损害版权例外与限制。对此，我国在未来的著作权法改革中不应引入一般过滤义务，应理性看待欧盟版权法改革过程中的“价值差”，从经济利益和非经济利益层面关注用户权益，最后，著作权人和网络服务提供商应通过市场创新满足消费者需求。
关 键 词： 欧盟版权法 《欧盟数字化单一市场版权指令》 网络服务提供商 一般过滤义务 言论自由 算法
一、引言
“价值差”（value gap）是欧盟要求在线内容分享服务提供商（以下简称网络服务提供商）加强履行其义务的经济动因。进入数字时代后，用户未经授权上传大量受著作权法保护的作品或其他客体（以下简称作品）至网络服务提供商的平台上，网络服务提供商通过其平台向公众提供对该作品的存储和访问，获取大量利益，不支付或者仅支付较少的著作权使用费。在网络服务提供商的大量获益与著作权人获得较少的使用费之间，形成价值差。著作权人对众多分散用户主张权利的成本过于高昂以至无法实现，最终演化为著作权人与网络服务提供商之间的矛盾。
为解决价值差， 2016年9月14日，欧盟委员会出台《欧盟数字化单一市场版权指令（草案）》（以下简称《指令（草案）》），《指令（草案）》第13条要求网络服务提供商采用内容识别等过滤技术，1 2019 年3 月26 日，在欧盟议会通过的《指令》中，该条调整至第17 条。第11 条的“新闻出版者权”被调整至第15 条。 即要求网络服务提供商履行一般过滤义务，2 COM(2016) 593 f inal.需指出，《欧盟电子商务指令》（2000/31/EC）并不排除成员国对网络服务提供商施加特殊监测义务（即该指令第15 条第2 款、序言第47 条和第48 条），但未明确特殊监测义务和一般监测义务的区别，研究指出，可从三方面进行区分：（1）特殊监测义务是一般监测义务的例外，这种例外应当被严格解释；（2）特殊监测义务下，能够合理地识别可能的侵权范围和数量，并且应当足够地狭窄；（3）为履行特殊监测义务，服务提供者所做出的努力和成本应当是有限的。See Patrick Van Eecke, Online Service Providers and Liability:A Plea for a Balanced Approach，Common Market Law Review 48 (2011) , pp.1486-1487,本文仅讨论一般监测义务。应指出，文中会交替使用“过滤”“监测”和“监控”，表达的意思基本相同。 该条与第11条的“新闻出版者权”并列为《指令》最具争议的两大核心问题。3 《指令》历经两年多的多次协商讨论，基本围绕该两条展开。在学界也引起极大关注，如Giancarlo F. Frosio,Why Keep a Dog and Bark Yourself? From Intermediary Liability to Responsibility, International Journal of Law and Information TechnologyVol. 26 (2018) pp.1-33. 该研究指出，《指令》拒绝对网络平台以过错为基础的责任安排，网络平台的责任理论从一种完善的功利主义方法向道德方法转变。Maria Lilla` Montagnani & Alina Yordanova Trapova., Safe Harbours in Deep Waters: A New Emerging Liability Regime for Internet Intermediaries in the Digital Single Market.,International Journal of Law and Information Technology Vol. 26 (2018) , pp.294-310.该研究指出，《指令》第13 条的措辞更像是《知识产权执行指引》［COM(2017) 708 f inal］所明确禁止的一般监测义务，而非针对特定类型活动的合理注意义务。 2018年9月12日，欧盟议会对《指令（草案）》投票，通过的《欧盟数字化单一市场版权指令》（以下简称《指令》）并未规定网络服务提供商应采取内容识别等过滤技术。4 See Proposal for A Directive of the European Parliament and of the Council on Copyright in the Digital Single Market-Outcome of the European Parliament s Proceedings (Strasbourg 10-13 September 2018), ST 11520 2018 INIT. 2019年2月13日，欧盟议会、欧盟理事会和欧盟委员会举行三方会谈，否决了网络服务提供商应当采取内容识别等过滤技术。5 JURI, Agreement Reached on Digital Copyright rules, at http://www.europarl.europa.eu/news/en/press-room/20190212IPR26152/agreementreached-on-digital-copyright-rules. last visited：2019-03-31. 2019年2月20日，欧盟理事会限制网络服务提供商责任豁免的条件，6 Proposal for a Directive of the European Parliament and of The Council on Copyright in the Digital Single Market-Outcome of Proceedings ST 6637 2019 INIT, Article 13(4),p.66. 明确规定“本条规定的实施不应导致任何一般监控义务”。7 同注释6，第68 页。 2019年3月26日，欧盟议会对《指令》表决，以348票支持、274票反对和36票缺席通过《指令》，从而确定了责任豁免的条件，以及确认无一般监测义务。8 Proposal for a Directive of the European Parliament and of The Council on Copyright in the Digital Single Market-Outcome of the European Parliament s First Reading, (Strasbourg, 25 to 28 March 2019) ST 7717 2019 INIT. 这标志着自2016年9月启动的《指令》结束其立法程序，但仍待各成员国批准欧盟议会的决定，若各成员国接受欧盟议会通过的《指令》，则各成员国有2年的时间执行该《指令》。9 JURI, European Parliament Approves New Copyright Rules for the Internet, at http://www.europarl.europa.eu/news/en/pressroom/20190321IPR32110/european-parliament-approves-new-copyright-rules-for-the-internet. last visited：2019-03-31. 2019年5月17日，欧盟在其官方期刊上公布《指令》，《指令》于2019年6月6日生效，各成员国应在2021年6月7日之前将《指令》转换为国内法。10 Directive (Eu) 2019/790 of the European Parliament And of The Council of 17 April 2019 on Copyright and Related Rights in the Digital Single Market and Amending Directives 96/9/EC and 2001/29/EC (Text with EEA relevance). OJ L 130, 17.5.2019, pp. 92-125.
相对于《欧盟电子商务指令》，《指令》进一步限制网络服务提供商的责任豁免条件，实质上要求其对用户上传的内容采取过滤措施，此举将对美国的大型互联网公司和整个欧盟地区产生巨大影响，同时也必将影响我国著作权法的未来走向。11 如我国有学者指出，“（我国）著作权法正式确认部分网络服务商具有版权内容过滤义务，只是时间早晚的问题”，欧盟议会于2019 年3 月26 日通过的《指令》几乎就如该学者所言，后文将详细阐述。参见崔国斌：《论网络服务商版权内容过滤义务》，载《中国法学》2017 年第2 期，第237 页。 《指令》主要从义务主体、行为定性、过滤措施的可行性和申诉机制方面进行探讨。12用户权益对于版权法的运转和民主社会意义重大，但《指令》缺少对用户权益的深入讨论，这将极大损害其正当性和有效性。本文将从“一般过滤义务对用户权益的影响”为视角展开分析。
二、一般过滤义务的实质确立
是否应当规定网络服务提供商必须采取过滤措施，对上传的作品是否侵权进行审查，是《指令》第13条的核心争议。《指令》最开始明确要求，到最后并未列明，但却实质性地确立了网络服务提供商的一般过滤义务。
（一）第一阶段：最佳方案——施加法定过滤义务
考虑到公众会跨境消费网络内容，为避免各成员国不同的规定可能导致的碎片化，欧盟决定在欧盟法层面来解决权利人所面临的困难，13 SWD(2016) 301 f inal, PART 1/3, p.133. 若不在欧盟层面解决，会影响权利人与网络服务提供商达成协议的可能性、网络内容市场的公平竞争环境、限制数字内容市场的可持续发展和对内容生产的未来投资。14 同注释13，第143-144 页。 在对《指令》进行影响性评价时，对如何解决网络服务提供商对其用户未经许可上传的受保护的作品问题上，欧盟委员会提出了三种方案：无政策干预、利益相关者的对话和网络服务提供商有义务实施过滤措施对作品进行审查。
在无政策干预的情况下，问题无法得到解决。在利益相关者对话的方案下，因无约束力，加之权利人相对的弱势地位，权利人无法与网络服务提供商达成有效率的协议。最终，欧盟委员会选择第三种方案，即对网络服务提供商施加采取过滤措施的法定义务，原因在于：此方案能够赋予权利人更强的地位，且网络服务提供商实施技术措施的成本相对较小，该方案是一种有效率的改进。15 同注释13，第144-155 页。 所以，最佳方案是对网络服务提供商施加采取过滤措施的法定义务，此为第一阶段。
针对用户上传的内容可能侵犯他人版权，美国最早在1998年的《美国数字千年版权法案》中为四类网络服务提供商引入责任限制规则，81 仅限此四种网络服务提供商：（a）临时数字网络通信；（b）系统缓存；（c）依用户指令在系统或网络上存储信息；（d）信息定位工具。同注释57，Article 512(a)-(d) . 并指出以上四类服务提供者的责任限制不以监控其服务或积极寻找表明侵权活动的事实为前提，82 同注释57， Article 512(m) . 也即网络服务提供者不负担主动审查义务。随后，《欧盟电子商务指令》第12条至第14条对提供纯粹传输、缓存和宿主服务的网络服务提供商规定了责任豁免条款。83 同注释19，Article 12-14. 第15条规定，以上三种网络服务提供商没有普遍审查义务。
（二）第二阶段：责任豁免明确要求对用户上传内容进行过滤
第二阶段即《指令》颁布之后的协商过程至2018 Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Copyright In the Digital Single Market-Presidency Compromise Proposal (Consolidated Version) and State of Play., ST 15651 2017 INIT-2016/0280 (COD),p.9. 年9月12日欧盟对《指令》进行决议之前。此阶段，《指令》修改了责任豁免规则，明确要求网络服务提供商采取过滤措施。
德国代表团在改进保加利亚主席团草案的建议中指出，《指令》应当澄清特定平台不仅对非法上传的内容具有移除或屏蔽访问的义务，更应该在现行版权法下，对向公众提供的内容负责。17 Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Copyright in the Digital Single Market-German Position Paper on Article 13, ST 6723 2018 INIT-2016/0280 (COD),p.7. 为加快在《指令》第13条上的协商进程，主席团建议就以下问题寻找指引，即如果用户上传内容平台负有责任，其是否是在所有的案件中都有责任，或者仍应当提供责任减轻机制，从而避免对服务提供商带来潜在的过度影响。18《欧盟电子商务指令》下主机服务提供者在主观上不知道用户上传的内容未经授权，并且在接到权利人通知或知道该事实后，及时移除或断开对该信息的访问19 Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on Certain Legal Aspects of Information Society Services, in Particular Electronic Commerce, in the Internal Market (Directive on Electronic Commerce), OJ L 178, 17.7.2000.Artical 14, p.13. 。其行为具有被动特点，仅提供信息存储或托管服务，而目前存在网络服务提供商的行为不再仅仅是提供主机服务和定位于被动的角色，其还对用户上传的内容进行整理、建立索引并发布，与仅提供托管服务的主机服务提供者存在显著差别。但不能对网络服务提供商施加不加限制、无法实现的责任，此种责任豁免机制建立在其采取技术措施以及权利人提供作品的必要信息的基础上。20 同注释17，第8 页。
最后，欧盟的司法判决指出过滤措施会损害言论自由。《欧盟基本权利宪章》（以下简称《宪章》）第11条规定，公民享有表达自由，包括持有某种观点的自由，接受和传达某种信息和观点，而不受公权力和国别界限的干预。52 Charter of Fundamental Rights of the European Union, OJ C 202, 7.6.2016, article 11, p. 396. 过滤系统将辨别用户的互联网协议地址，将屏蔽信息的合法传输，53 Tatiana-Eleni Synodinou, Intermediaries Liability for Online Copyright Infringement in the EU: Evolutions and Confusions, Computer Law & Security Review 31 (2015) ,p.58. 妨碍用户表达。在Scarlet案中，欧盟法院指出，安装过滤措施的要求会损害信息自由，至少可能存在以下方面的理由：其一，过滤措施不能区分合法内容与非法内容，导致屏蔽合法内容；其二，传输是否合法，仍取决于各成员国版权法的法定例外，而各国版权法的法定例外又各不相同；其三，在某些成员国，某些作品已经落入公有领域；其四，在某些成员国，作者已将作品免费置于网络上。54 同注释30, para.52. 通知—移除规则要求网络平台在最终考虑是否要移除内容时，事实上考虑内容的侵权本质，所以，虽然通知—移除规则不完美，但其能够确保对信息自由的基本保障，55 Giancarlo Frosio, To Filter, or Not to Filter - That Is the Question in EU Copyright Reform, 36 Cardozo Arts & Ent. L.J. 331,358 (2018). 如上文所言，《指令》实质修改了责任豁免规则，加之算法的不透明性使得网络服务提供商的过滤行为缺少清晰的判定标准，利用算法来执行法律规则，两者都会抑制言论自由。
（三）第三阶段：明确规定无一般版权内容过滤义务，但实质上要求
第三阶段，自2018年9月12日欧盟议会对《指令》的表决之后，到2019年5月17日欧盟在其官方期刊公布《指令》。
自2018年9月12日欧盟议会对《指令》表决之后，《指令》基本上未提及网络服务提供商应采取过滤等技术措施，在2019年2月20日欧盟理事会和2019年3月26日欧盟议会的决议中，甚至明确指出，该指令规定的义务不应导致成员国施加一般的监测义务。但事实上，如果网络提供商想要获得免责，其可选的方式在目前看来，只有主动采取过滤的技术措施。
在2019年2月13日欧盟委员会、欧盟理事会和欧盟议会三方会谈所达成的协议中，当权利人与网络服务提供商没有达成协议时，网络服务提供商的免责条件为：（1）尽最大努力获得授权；（2）在权利人提供必要和相关信息之后，尽最大努力确保未经授权内容的不可获得性；（3）履行“通知—删除”义务，并尽最大努力阻止未经授权内容的未来的上传行为。23 European Commission, Questions & Answers: EU Negotiators Reach a Breakthrough to Modernise Copyright Rules,at http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-19-1151_en.htm, last visited：2019-02-17. 2019年2月20日，欧盟理事会的《指令》对其中第（2）点进行了补充，即在权利人提供相关和必要的信息之后，网络服务提供商应符合高行业标准的职业注意义务，尽最大努力确保特定作品的不可获得性，24 同注释6。 2019年5月17日，欧盟在其官方期刊上公布的《指令》与以上规定基本相同。25 同注释10，第120 页。
叶绿素含量测定采用Deng[9]等的方法稍作修改。青圆椒组织用4 ℃的丙酮：乙醇(2：1)溶液匀浆，在通风橱内避光过滤至50 mL棕色容量瓶中，至青圆椒匀浆组织变白，然后定容至刻度，测定66 nm和645 nm处吸光值。
在此之前，网络服务提供商在一般注意义务下，履行“通知—删除”义务即可获得责任豁免。但如今，网络服务提供商除了履行“通知—删除”义务之外，还需证明已尽力向权利人寻求授权但未果，以及符合高行业标准程度的职业注意的义务阻止作品的未来可获得性，欧盟议会通过的《指令》实质上修改了《欧盟电子商务指令》的责任豁免规则，该规定实际上迫使网络服务提供商必须采取过滤措施，原因在于：在用户上传的海量内容下，“尽最大努力获得授权”只能针对个别上传作品，网络服务提供商逐一寻求授权，成本过于高昂以致无法实现，为防范用户上传的内容可能侵犯他人著作权，网络服务提供商只能对用户上传的内容进行过滤，人工审查仅适合在个案中进行。仍有疑问的是，网络服务提供商如何证明已经“尽最大努力获得授权”以及履行“高行业标准的职业注意义务”。
与此同时，欧盟议会法律事务委员会指出，《指令》并没有明确说明或者列举应当采用何种工具、人力或设施来阻止未经付费的内容出现在网站上，因此，并没有要求服务提供商上传过滤器，但是，如果大型网络平台没有想出任何创新性的解决方案，他们最终将选择过滤措施，况且，这些大公司已经在使用这些过滤措施。26 JURI,Questions and Answers on Issues about the Digital Copyright Directive,at http://www.europarl.europa.eu/news/en/pressroom/20190111IPR23225/questions-and-answers-on-issues-about-the-digital-copyright-directive,last visited：2019-04-01. 有学者指出，政府和知识产权权利人正试图强迫网络平台通过自我调节和自愿措施（监控和过滤义务、网络搜索控制等）来执行这些政府政策。27 Giancarlo F. Frosio,Why keep a Dog and Bark Yourself? From Intermediary Liability to Responsibility, International Journal of Law and Information TechnologyVol: 26 (2018) ,p.32. 所以，虽然《指令》明确指出其不应当导致一般审查义务，也未在文本中要求网络服务提供商应采取过滤技术措施，但通过增加责任豁免的条件，实质上达到了要求网络服务提供商采取一般过滤措施的效果。
三、一般过滤义务引发的风险
《指令》将引发一场政策的大地震，将动摇和撕裂欧盟法律的系统连贯性、正当程序和网络上的基本权利。28 Giancarlo F. Frosio, From Horizontal to Vertical: an Intermediary Liability Earthquake in Europe, Journal of Intellectual Property Law & Practice, 2016, Vol. 12, No. 7,p.566. 《指令》实质上要求了网络服务提供商履行一般过滤义务，不仅与《欧盟电子商务法》第15条第1款相违背，29 同注释19，第13 页。该指令第15 条第1 款明确指出，当服务提供者仅提供传输服务、缓存服务和主机服务时，成员国不能够对此三类服务提供者施加监测其传输或存储信息的一般义务，或者，也不能够施加要求其积极寻找表明非法活动的事实或情况的一般义务。 也与欧盟法院对相关指令的解释相冲突。如在Scarlet v.SABAM案30 Case C-70/10, Scarlet Extended SA v.Société belge des auteurs, compositeurs et éditeurs SCRL (SABAM) and others. ECLI:EU:C:2011:771. （以下简称Scarlet案）中，争议焦点是能否为阻止版权侵权，而要求网络服务提供商安装过滤系统，欧盟法院指出，在综合考虑《欧盟电子商务指令》《欧盟信息社会版权指令》《欧盟知识产权实施指令》《欧盟数据保护指令》《欧盟隐私和电子通信指令》以及相关基本权利之后，法院不能要求网络服务提供商安装过滤系统。同时，法院指出过滤系统的特征，即所有电子通信通过其服务传输；过滤系统无歧视地适用于其所有用户；过滤系统作为一种预防性的措施；由网络服务提供商自己负担建立该过滤系统的费用；该过滤系统可永久存在。在SABAM v. Netlog NV案31 Case C-360/10, Belgische Vereniging van Auteurs, Componisten en Uitgevers CVBA (SABAM) v. Netlog NV. ECLI:EU:C:2012:85. （以下简称Netlog案）中，欧盟法院重申了其在Scarlet案中的观点。同时，在Promusicae v. Telefónica de España SAU案32 Case C-275/06, Promusicae v. Telefónica de España SAU. ECLI:EU:C:2008:54. 中，欧盟法院指出，欧盟指令并没有要求成员国为了在民事诉讼程序中有效保护版权，而有义务披露用户私人数据，欧盟共同体法律要求，当成员国将指令转换为国内法时，在解释这些指令时，应当注意这些指令在共同体法律秩序所保护的不同基本权利之间维持一种平衡。一般过滤义务将带来一系列难以处理的问题，引发较大风险。
（一）用户无法有效应对算法
图灵奖得主巴特勒·兰普森（B u t l e r Lampson）有言，一切皆可计算，而计算的基础是算法，从问题中抽象出数学模型，围绕该数学模型设计算法，然后由计算机来计算，并根据计算结果修正模型和算法。33 徐恪、李沁著：《算法统治世界：智能经济的隐形秩序》，清华大学出版社2017 年版，第38 页。 所谓算法，指“用以求解问题的有限长度的指令序列”或“特定问题的程序化解决方案”，34 吴及、陈健生、白铂编著：《数据与算法》，清华大学出版社2017 年版，第16 页。 例如，当用户通过在Google的搜索框中输入相应关键字，Google就采用PageRank的算法来对结果排序，并首先显示相关度最高的匹配结果。35 ［德］贝特霍尔德·弗金（Berthold Vöcking）等著：《无处不在的算法》，陈道蓄译，机械工业出版社2018 年版，第60-65 页。 人进行建模和算法设计，计算机负责计算过程，这体现了人与算法的塑造与反塑的关系。36 同注释33，第38-39 页。
再次，要求网络服务提供商履行一般过滤义务会引发相应风险。表现在通过不透明的算法传递特定价值立场、以私人机构执行政府目的、收集用户数据、侵犯言论自由和无法识别版权的例外和限制等。上文已指出，过滤措施无法回应这些风险，这也是本文认为不应当对网络服务提供商施加一般过滤义务的核心原因。
在决策阶段主要是协助建设单位对设计方案进行对比选择，决策阶段大多是进行单项工程为单元的项目造价比较选择。使用BIM技术参照历史数据，可快速对工程造价进行评估，通过类比方法，对相似的工程估算费用。类比估算法能够大幅度提升新建工程项目投资资金估算的准确性，从而使工程投资方能够提早准备好资金。
算法具有专业性，体现在除了掌握计算机语言（如C++和Java等）的专业人员外，普通公众几乎无法理解计算机语言，更不了解其内在运行过程。企业，特别是科技公司，往往将其算法作为商业秘密予以保护，减少了专业人员评价算法并向公众普及或解释的机会，进一步降低了算法透明度。
第二，定性和定量。就计算机能否识别合理使用，最大的问题就是涉及到合理使用的定性，计算机擅长计算和定量分析，而合理使用极度反对定量分析。75 Michael S. Sawyer, Filters, Fair Use & Feedback: User-Generated Content Principles and the DMCA, 24 Berkeley Tech. L.J. 363,388 (2009). 自动过滤技术能够部分判定第三个因素，如对文字字数设定相应的字数要求、百分比要求。对于视听作品，设定一定时长要求，这在技术上能够实现。对于第二个因素，判定作品是属于文字作品、音乐作品、电影或者美术作品等，在技术上也可实现。算法可以批量地认定用户上传作品属于什么类型的作品，以及使用了著作权人作品中多少的内容，但却无法辨识用户使用的著作权人作品的内容是否是著作权人独创的部分，也无法识别转化性使用及使用对版权作品潜在市场或价值的影响，而这些因素属于法院结合所有的要素进行个案认定，擅长定量分析的计算机无法胜任。
政府和权利人的压力使得网络平台将自愿措施作为一种优先工具来控制网络上的非法的侵权活动，让网络平台更加倾向于以模糊的、私人执行的标准，而不是代理机构或司法机构所执行的透明的法律义务，来服务于政府的目的。41 Giancarlo F. Frosio, Reforming Intermediary Liability in the Platform Economy: A European Digital Single Market Strategy, 112 Nw. U. L. Rev. Online 18 ,45(2017-2018). 算法通过数据来分析用户操作习惯和兴趣，使得网络监视更加简便42 同注释40，第144 页。 。
很多体育教师，特别是农村体育教师都忙于室外课堂教学，在语言锤炼，词汇润色方面和其他学科教师有一些差距，体育教师要想提高自己的文笔能力，增强语言素养，提升写作能力，除了阅读专业书籍外，闲暇时光还要浏览《人民教育》《教育文汇》《意汇》《读者》等杂志上面的精美文章，散文，小品文等，通过阅读这些精美文章，可以陶冶农村体育教师的情操，锤炼农村体育教师的文笔。
当网络平台采用某种算法对用户上传文件进行过滤时，网络平台采用了何种标准的算法、是否存在定位和收集用户网络协议地址、是否存在分析网络用户上传的文件以及以往的上传经历、是否以履行打击盗版名义而对用户进行追踪、是否会导致以营利为目的私主体在代理履行政府职能时引发道德风险……这些问题对于用户来说，事关其切身利益，但用户无法了解过滤措施背后的算法，也无法对抗此种算法，因此，过滤措施将置用户于极大的风险之中。
（二）侵犯言论自由
版权法经历了从作为收税和言论审查的工具，发展到作为主要保护创造者的一系列的复杂规则，但是现在必须来应对互联网。43 Alan Williams, Copyright: Past, Present and Future, Learned Publishing, Vol. 20 No. 2 April (2007). p.113. 历史上，作为创新政策和商业规则出现的印刷特权，成为言论审查的工具。44 同注释38，第214 页。 现如今，作为众多创新源头的互联网，因承担一般版权过滤义务，为保护版权从而成为言论审查的工具，表现在以下方面。
首先，网络服务提供商有激励与政府合作，作为政府的代理审查人来管控言论，会对言论自由产生威胁。传统或旧式的言论规制方法通过刑事惩罚、民事赔偿和禁令来控制个人和出版者，新式的言论规制方法不再是直接集中于出版者和发表言论的个人，而是集中于拥有数字化基础设施的所有者。新式言论规制方法的特点之一是国家与私人机构的合作，政府通过“胡萝卜加大棒”的方法，选择私人机构来帮助其进行言论规制和监视，而私人机构为减少法律的不确定性和确保一个不复杂的营商环境，即使在没有政府直接的威胁的情形下，仍有激励在管制言论方面发挥作用。45 Jack M. Balkin, Old-School/New-School Speech Regulation, 127 Harv. L. Rev. 2296,2298-2299 (2014). 通过网络服务提供商这种代理审查人的模式，会对言论自由产生以下威胁46 Seth F. Kreimer, Censorship by Proxy: The First Amendment, Internet Intermediaries, and the Problem of the Weakest Link, 155 U. Pa. L. Rev. 11, 27-33 (2006). ：其一，错误率的问题。欧盟委员会指出内容识别技术具有很高的准确率47 同注释⑬，第140 页。 ，提供内容识别技术的外国公司也如此宣称48 如Youtube 指出，只有0.5%的音乐需要人工识别，其他99.5%的音乐可以通过内容ID 识别，准确率达到99.7%. Christophe Muller,YouTube: No Other Platform Gives as Much Money Back to Creators, at https://www.theguardian.com/music/musicblog/2016/apr/28/youtubeno-other-platform-gives-as-much-money-back-to-creators, last visited: 2019-02-18. ，但技术是否成熟存在疑问。至少在我国司法实践中，网络服务提供商均表示，在海量数据下，其无力承担一般过滤义务49 该结论是本文通过北大法宝司法案例数据库的统计得出，具体方式：在案由“知识产权”“知识产权权属、侵权纠纷”“著作权权属、侵权纠纷”的检索结果中，以“事先审查义务”在搜索结果的全文中进行检索，共获得140 个结果（其中有部分重复案例），2019 年3 月18 日访问。商业实践中，企业往往宣称其采取的某种过滤措施在应对版权侵权时具有很高的成功率，而在庭审之中又抗辩其无力承担此过滤义务，是否应当适用禁反言原则，不无疑问。 ，错误率的存在会影响到用户的表达自由。当然，并不能排除，随着技术发展，内容识别技术会日臻完善，从而达到很高的准确率。其二，若辨识受保护的言论与不受保护的言论的成本较高，代理审查人会有意识地加强自我审查。其三，为避免可能的责任，代理审查人倾向于更加严格地进行屏蔽和移除。其四，相比于政府直接审查言论而言，通过网络服务提供商进行的代理审查在法庭上会受到更少的挑战，也因此会被操控从而压制受保护的言论。政府审查言论遵循法定程序，私人审查代替政府审查时，透明性和程序正当性无法得到保证。况且，作为私人审查机构的网络服务提供商从来是以经济利益为导向，天然漠视言论自由和民主。
其次，过滤措施会损害版权的内在保护言论自由的机制。版权保护期限的有限性、促进文化和科学进步的立法目的、思想/表达二分法和合理使用等内容，蕴含着保护言论自由的精神，前两者是一般规则，后两者是补充性规则50 赖洪川、赵瑞华：《论版权保护与言论自由的平衡与冲突——从Eldred v. Ashcroft 案看美国版权扩张法案（CTEA）对宪法第一修正案的冲击》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2005 年第4 期，第50 页。在Eldred v. Ashcroft 案中，美国最高法院指出，思想/表达二分法和合理使用抗辩是版权法内在的言论保护机制，在该案中，国会没有改变版权保护的传统轮廓，没有必要进一步探讨言论自由。参见Eldred v. Ashcroft, 537 U.S. 186,219-221（2003）.对该案争议焦点的介绍，可参见徐暄、袁泳：《从Eldred v.Ashcroft 诉讼案看美国版权法价值转向：美国200 年来首次对“版权扩张”法案进行违宪审查》，载《中外法学》2003 年第6 期，第746-755 页。 ，采取版权过滤措施会影响言论自由，表现在确定侵权时存在极大困难。首先，思想与表达的界分并没有一个十分清晰的界限，需要个案判断。其次，行为人可能将已过保护期的作品（如公共领域的作品）提交给网络服务提供商，而当用户上传该作品时，会被判定侵权而被移除。再次，行为人将不具有独创性的内容提交给网络服务提供商51 独创性高低的判定仍是一个司法实践问题，基于成本考量，网络服务提供商对于行为人提交的内容，不会进行独创性的认定。独创性高低的判定，应在对著作权人的激励、后续公众的创作成本和公众接触作品之间维持动态平衡。 ，会导致之后用户无法上传相同的内容。最后，过滤措施几乎无法判定何种使用属于合理使用。司法实践尚且在判定以上几点情形时存在困难，用过滤措施代替司法进行判定，势必会造成大量错判。在收益并不明显的前提下，一般用户不会耗时耗力地进行申诉维权，如此，不仅个别用户的表达自由受到了妨害，在普遍采取过滤措施的情况下，毫无疑问，这当然对众多的一般公众的表达自由构成妨碍，合法言论被屏蔽，使得公众无法从思想市场中获益。况且，内容在公开之前就被屏蔽，也使得公众缺少了参与内容是否合法的辩论机会，公众永远不知道其被过滤掉了哪些信息。
主席团妥协建议稿正文第13条第1a款指出，当网络服务提供商不满足《欧盟电子商务指令》第14条下的有限责任时，对于未经授权地向公众传播作品和向公众提供作品的行为，以下情况不用承担责任：（1）采取有效措施阻止在其服务上获得由权利人确认的未经授权的作品，及时履行“通知—删除”义务，并采取措施阻止对作品未来的可获得性；（2）权利人没有向服务提供商提供未经授权作品的数据。第一种情况下，不仅应当采取技术措施来阻止未经授权的上传行为，而且当获得权利人通知后，除履行删除义务以外，仍应当采取技术措施阻止作品的未来可获得性。而第二种情况下，权利人没有提供相应作品的数据，服务提供商可以免责。21 同注释18，第59 页。 针对第二种情况，各代表团的意见并不一致，相当数量的代表团表达了担心，即该方法新增了一种责任豁免，因此无法增强权利人的地位，一些代表团认为该方法是一种平衡的方法，而其他的代表团并未表达其观点。22 同注释18，第8 页。 事实上，这种责任豁免的前提是网络服务提供商采取阻止未经授权作品上传的技术措施，而措施的运行需要权利人提供该作品的相应信息，无作品信息就无法对相应上传作品进行过滤。
（三）未经许可收集用户数据及侵犯用户隐私
用户权益在版权法制度设计时会遭到忽视。如《美国数字千年版权法案》（以下简称DMCA）鼓励权利人与网络服务商进行合作，这种妥协经常忽视个体用户的利益，56 Amanda Reid, Considering Fair Use: DMCAs Take Down & Repeat Infringers Policies, Communication Law and Policy, 24:1, 101,103 (2019). DOI: 10.1080/10811680.2018.1551036. 在接到用户提交的反通知后，网络服务提供商在10至14个工作日内，恢复被删除或被禁止访问的资料，57 17 U.S.C. § 512(g)(2)(c) (2016). 但对某些时效性较强的作品，待10个工作日之后再恢复，在传播效率和影响力方面可能失去意义。过滤措施会对用户上传内容进行全部扫描，存在搜集用户数据的可能，同时也会侵犯用户隐私。
邓小平作为这场伟大革命的主要领导人，是当年改革开放一切重大决策的最后拍板者。他领导全党开辟改革开放新道路，具有统领全局性决定作用的，是作出了这样几个重大决策：
《宪章》第8条规定，公民享有保护其私人数据的权利，对此种数据的处理应当仅为特定目的，以及获得其同意或法律规定的情形，58 同注释52，第395 页。 在Scarlet案59 同注释30，paras.38-40. 中，欧盟法院指出，过滤系统将首先对其所有用户的电子通信进行辨认；其次，辨认声称知识产权的文件；再次，认定不合法分享的文件；最后，对其认定的不合法文件进行屏蔽。该监测系统要求网络服务提供商积极监测所有的电子通信，监测每一个用户的所有数据，过滤系统将涉及对所有的内容进行系统性分析，收集和辨认用户发送非法内容的网络协议地址，这些地址是私人数据，通过该地址能够精准地辨识用户，60 同注释30，para.51. 数据属于用户，网络服务提供商存在未经许可收集的可能。当然，2018年5月25日在欧盟境内正式实施的《欧盟通用数据保护指令》（General Data Protection Regulation）61 Regulation (Eu) 2016/679 of the European Parliament and of the Council of 27 April 2016 on the Protection of Natural Persons with Regard to the Processing of Personal Data and on the Free Movement of Such Data, and Repealing Directive 95/46/EC(General Data Protection Regulation) (Text with EEA relevance), OJ L 119, 4.5.2016.pp.1-88. 对数据保护作了详细规定，实施效果仍待观察。
欧盟法院对Scarlet案和Netlog案的判决是合理的，但就关于用户隐私方面并没有获得胜利，没有回答过滤系统对用户私人生活的影响62 Kulk, Stefan and Zuiderveen Borgesius, Frederik, Filtering for Copyright Enforcement in Europe after the Sabam Cases (April 8, 2013). European Intellectual Property Review, Forthcoming. at https://ssrn.com/abstract=2170204.last visited: 2019-01-01. 。《宪章》第7条规定，公民享有其他人尊重其私人、家庭生活和通信秘密的权利63 同注释52，第395 页。 。用户上传内容至网络平台，当然对其欲公开的内容不享有隐私利益。但正如上文所言，版权过滤技术会定位用户网络协议地址，会对用户进行追踪以推送个性化服务，会不合理侵犯用户隐私。
（四）妨碍营业自由
《宪章》第16条规定，应承认符合欧盟法和成员国国内法和实践的营业自由。64 同注释52，第397 页。 2016年，欧盟委员会在对《指令》进行影响性评价时指出，实施技术措施作为一项义务将影响营业自由，但基于以下理由，该影响将会被降到最低，包括：首先，该义务仅仅施加在对大量受保护内容提供访问的服务上；其次，在市场上该种技术极容易获得，这也使得技术义务的实施对于服务者而言更为便利；最后，在选择和实施有效的内容识别技术时的比例性将考虑每个服务的规模和性质。65 同注释13，第154 页。 第一个理由和第三个理由都极具弹性，较难操作。对于第一个理由，如何判断“大量”这一要件，在协商过程有较大争议。对于第二理由，欧盟法院指出，要求网络服务提供商自费安装复杂的、高成本的和永久的计算机系统（即版权过滤系统）将会侵犯营业自由，这也与《欧盟知识产权实施指令》第3条第1款相违背。66 同注释30, para.48. 《欧盟知识产权实施指令》第3条第1款指出，为执行知识产权的措施、程序和救济应当是公正、公平的，不应当不必要地复杂或昂贵，或导致不合理的时间限制，或不合理延迟。67 Directive 2004/48/Ec of the European Parliament and of The Council of 29 April 2004 on the Enforcement of Intellectual Property Rights (Text with EEA relevance), OJ L 157,30.4.2004.Article 3(1)., p.61. 事实上，掌握过滤技术的公司中有很大一部分是美国公司，如YouTube内容ID虽然耗资巨甚，但对其广告收入有较大促进作用，掌握技术的美国公司是否愿意将其系统许可给欧洲的竞争对手，仍存在很大疑问。
有观点认为，《指令》一方面要求美国大型互联网公司与欧洲的著作权人签订协议，另一方面也扶持欧洲的中小企业，试图建立欧盟自身的大型互联网公司。已有学者指出，美国出现如Google、Microsoft、Youbube、Facebook和eBay等大型互联网公司，相对于欧洲，一个重要的原因是网络服务提供商享受一种绝对性的保护，包括：对于第三方责任，由于与详细的移除程序结合起来，网络服务提供者获得较好保护（DMCA）；针对出版者的责任，存在宽泛的责任豁免（《欧盟通信规范法案》）和Sony案确立的实质性非侵权用途原则。68 See Patrick Van Eecke, Online Service Providers and Liability:A Plea for a Balanced Approach，Common Market Law Review 48. （2011）,p.1501. 此外，可能还包括以下理由：已经存在的大型互联网公司提高了市场准入条件；由于欧盟内部各个成员国规范的差异性，市场不统一，对欧盟境内互联网公司的成长带来障碍；欧盟内部存在多种语言。因此，仅仅在欧盟层面通过相关规范来扶持本地互联网企业，欲使其成长为大型互联网公司，尚存在较多制约因素。
在我国司法实践中，法院也认为履行一般过滤义务，会使互联网企业无法开展相应业务。如在某文化公司诉深圳某计算机系统公司案69 深圳市南山区人民法院（2008）深南法知民初字第137 号民事裁判书。 中，原告是某电视剧信息网络传播权的独占被许可人，网络用户将该作品上传至被告所拥有的网站上向公众提供在线播放。法院指出，“被告作为信息存储空间的网络服务提供者，每天面对存储空间的海量上传信息，要求被告对每一个上传视频内容进行事先的版权审查，无论是技术上还是商业上都是不可行的。对信息存储空间的网络服务提供者施加过高的事先审查义务，必然导致信息存储空间此项互联网新业务无法正常开展。”
（五）无法识别版权例外与限制
合理使用的判定标准，代表性立法例是美国的四要素标准和欧盟的版权例外和限制，前者采取开放式方式70 同注释57，第107 条。 ，后者通过列举方式。《欧盟信息社会版权指令》第5条列举了21种版权例外与限制，且受到该条第5款“三步检验法”的检验。71 Directive 2001/29/Ec of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the Harmonisation of Certain Aspects of Copyright and Related Rights in the Information Society, OJ L 167, 22.6.2001, Article 5,pp.16-17. 过滤措施的运行依赖于算法，而算法需要具体参数，如针对《欧盟信息社会版权指令》第5条第（3）款第（k）项“为讽刺、滑稽模仿或戏仿的使用”，算法可能需要上传作品中存在多少数量的内容与原作品相同的数据，才能判定该上传作品是否构成侵权，也即需要量化分析。在此方面，相比于欧盟立法而言，美国的四要素可以更好地用来检验过滤措施背后的算法是否能够识别合理使用。旧式的法定个性化能否转化为以数据为驱动、机器为媒介的个性化？72 Dan L. Burk, Algorithmic Fair Use, 86 U. Chi. L. Rev. 283,285(2019). 答案是否定的，机器无法代替法院完成对合理使用的判定，理由如下。
第一，动态和静态。合理使用原则一般被认为起源于Story法官在Folsom v. Marsh案中的意见。73 9 F.Cas. 342(1841).该案中，被告的一个抗辩理由指出，“在创作一个实质上新的作品时，作者有权从其他作者的作品那里进行引用、选择、提取和删节”，对此，Story 法官阐述为正当的使用行为所应考虑的因素。 1976年《美国版权法》引入合理使用原则，合理使用的四要素分别是：使用的目和特点；版权作品的类型；使用的数量及实质性；使用对版权作品潜在市场或价值的影响。美国众议院报告指出，“虽然法院不断考虑并依据合理使用原则进行裁决案件，但关于合理使用明确的定义从未出现过，事实上，因为该原则是衡平法合理性规则，没有一般可适用的定义，必须依据每个案件自身事实对其所提出的问题进行裁决。”74 H.R. REP. 94-1476, H.R. Rep. No. 1476, 94TH Cong., 2ND Sess.1,65 (1976). 1976 U.S.C.C.A.N. 5659, 5679,1976 WL 14045 (Leg.Hist.). 因此，合理使用的判定具有动态特征，而过滤措施作为技术措施，明显具有静态特点，僵化的算法难以有效应对动态的合理使用行为。
通过对美国大学招生政策中的算法分析，研究指出，“算法总是蕴含着价值判断，总是与特定的价值立场相关”39 丁晓东：《算法与歧视——从美国教育平权案看算法伦理与法律解释》，载《中外法学》2017 年第6 期，第1622 页。 ，而非价值中立或价值无涉。既然是人在选取某种模型，设计某种算法，选取某种数据，并对选取的特定数据进行分析和计算，那么，此种计算过程将反映设计者的某种取向，例如新闻的算法推荐就是希望将用户最近浏览的相关联的新闻推送给用户，此种算法推荐将导致“信息茧房”，又如算法偏见导致杀熟行为以及算法垄断统治了个人视域等现象。40 参见姜野：《算法的规训与规训的算法：人工智能时代算法的法律规制》，载《河北法学》2018 年12 期，第144-146 页。
第三，文本之外和文本本身。其一，在论及《美国版权法》第107条背后的一般意图时，美国众议院报告指出，“在每个个案中无限种类的情形和情况的结合排除了在立法中形成精确的规则。议案采取合理使用司法原则的目的和一般的范围，但美国国会没有任何在立法中冻结该原则的意图，特别是在技术快速发展的时期。在非常宽广的合理使用是什么的法定解释和一些可适用该原则的标准之上，法院必须享有将该原则适用于个案基础上的特定情形的自由。第107条只不过是重述合理使用的现行司法原则，不是以任何方式去改变、缩小或者扩大它。”76 同注释74，前者第66 页、后者第5680 页。 在考察美国联邦法院在1978 吴汉东：《知识产权损害赔偿的市场价值基础与司法裁判规则》，载《中外法学》2016 年第6 期，第1485-1486 页。 年到2005年实质性使用四要素测试法的306个案件后，Barton Beebe教授指出，法院频繁地承认，四要素测试法只是说明性的而非限制性的77 Barton Beebe, An Empirical Study of U.S. Copyright Fair Use Opinions, 1978-2005, 156 U. Pa. L. Rev. 549,564 (2008). 。因此，除了要考虑四要素外，法院当然还可以考虑其他要素。算法欲考虑现行法院还未考虑到的因素、设计现在还无法预见的因素，显然超出了其能力范围。法院可以考虑文本之外的其他要素，而此时算法就捉襟见肘。其二，如何确定版权作品的潜在市场或价值，是困扰学界和司法界的难题。如吴汉东教授指出，知识产权价值具有载体的特殊性、差异性、价值实现的长期性和变量的不确定性特征78，对作品潜在市场或价值的判断因素复杂多变，算法能否仅凭服务器存储的作品就能计算出其价值？答案是显而易见的。在考虑版权作品的潜在市场或价值时，文本本身（即上传的作品本身）并未指引法院该如何行事，答案实际上在文本之外，而算法仅在文本之内寻求答案，实乃缘木求鱼。
第四，模糊与确定。就第一个要素而言，需要从两个方面进行判定，即转化性使用以及是否为商业目的。实际上，重要的是该使用行为是否构成转化性使用，新作品越是具有转换性，其他因素就变得越不重要79 Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569, 579 (1994). 在该案中，Souter 法官指出，滑稽模仿的歌曲的商业特征并不推定行为不构成合理使用。 ，“所谓‘转化性使用’……是通过增加新的美学内容、新的视角、新的理念或通过其他方式，使原作品在被使用过程中具有新的价值、功能和性质，从而改变了其原先的功能或目的。”80 王迁著：《知识产权法教程》（第六版），中国人民大学出版社2019 年版，第213 页。 很难想象算法能够识别上传作品是否增加了新的美学内容、新的视角或理念。就第三个因素而言，需从量和实质性部分来考察使用行为。量在上文已经论述。就实质性部分，算法如何判定用户上传作品使用了原作品中实质性部分的内容，或独创性部分的内容？算法几乎无法区分。合理使用的判定本身存在模糊性，以算法进行标准化地统一确定合理使用行为，将无法实现其目的。
最后，本文并不认为在过滤措施下提供对用户的救济会有明显作用。存在某些情况下，在错误过滤下用户并不知道自己的行为属于合理使用，即使知道，用户基本成本的考量，在收益不明显的情况下，用户很可能放弃。因此，过滤措施会极大损害合理使用行为。
精准举措变“大水漫灌”为“精准滴灌”。在全面摸清摸透贫困村、贫困户基本信息的基础上，大力整合多方资金，因地制宜，因人施策，充分依托贫困群众现有资源和自身优势“开方子”，以“十大工程”为抓手，突出产业扶贫、安居扶贫、保障扶贫三大工程，让“项目资金跟着穷人走”，把“血液”输到“静脉”，有效激活贫困群众的自我“造血”功能。
四、我国的应对之道
（一）《著作权法》改革不应规定一般过滤义务
需指出，目前内容识别技术主要有指纹和水印两种类型。指纹的基本工作原理为：将数字内容中独有的可辨识特征提取出来，存放在样本数据库中，并进行财产登记，然后将其发行，当用户将相关数字内容上传至某平台时，需要将欲上传的数字内容与样本数据库中的文件进行比较和匹配，以确定欲上传的数字内容是否获得授权。水印的工作原理为：将独有的标识符嵌入数字内容中，该标识符不能被人眼所识别和感知，但能够被特别的软件工具所甄别，然后将该含有独有标识符的水印存于样本数据库中，将欲上传的数字内容与样本数据库中的文件比对，以确定是否侵权。当嵌入独有的数据后，水印使得每一份内容都独一无二，并能够追踪该文件，或者追踪到非法内容复制件的源头。16 Wim J.C.M.Bus,Watermarking and Fingerprinting for Global Broadcast Monitoring, at https://www.smpte.org/sites/default/files/users/user26068/BBTB%20109%20Watermarking%20and%20Fingerprinting%20-%20Wim%20Bus.pdf, p.5, last visited：2019-02-19.对过滤技术的介绍也可参见崔国斌：《论网络服务商版权内容过滤义务》，载《中国法学》2017 年第2 期，第215-237 页。
龙血树(Dracaena cambodian)属于百合科龙血树属，树叶为线状披针形，簇生于枝条顶端，树形极具特点，可塑性强，可以根据人的意愿塑造出不同形状，树干古朴沧桑，同时还能在顶部萌发新枝，给人一种沉稳而不失朝气的感觉，且十分耐阴，可在室内盆栽多年仍然绿意盎然，是园林绿化及家庭盆栽的名贵树种，具有很好的观赏价值。同时药用价值极高，具有止血、生肌、行气等功效。
我国法律、行政法规和司法解释不要求网络服务提供商承担事先审查义务。2006年通过、2013年修订的《信息网络传播权保护条例》第20条至第23条关于网络服务提供商的责任豁免规定借鉴自美国DMCA的规定，几无差别。2010年《侵权责任法》第36条规定了民事领域内的“通知—删除”规则，2014年国家版权局报请国务院审议的《著作权法（修订草案送审稿）》中第73条第1款规定，“网络服务提供者为网络用户提供存储、搜索或者链接等单纯网络技术服务时，不承担与著作权或者相关权有关的审查义务。”最高人民法院指出，“不使网络服务提供者承担一般性的事先审查义务和较高的注意义务”84 2011 年最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》。 “网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错”85 2012 年最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第8 条第2 款。 。北京市高级人民法院也指出，“提供信息存储空间、搜索、链接、P2P（点对点）等服务的网络服务提供者对他人利用其服务传播作品、表演、录音录像制品是否侵权一般不负有事先进行主动审查、监控的义务。”86 2010 年北京市高级人民法院《关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》，第17 条。 我国司法实践中，法院也认为网络服务提供商不承担一般的事先审查义务，仅在特定情况下（如用户上传的作品属于近期热播作品），网络服务提供商应当承担较高的注意义务，对作品是否获得权利人授权进行个别审查。87 该结论是基于本文通过北大法宝司法案例数据库的统计得出，具体方式：在案由“知识产权”“知识产权权属、侵权纠纷”“著作权权属、侵权纠纷”的检索结果中，以“事先审查义务”在搜索结果的全文中进行检索，共获得140 个结果（其中有部分重复案例），2019 年3 月18 日访问。 我国学界同样认为，网络服务提供商对于网络用户上传的内容不承担一般的事先审查义务。88 参见张新宝、任鸿雁：《互联网上的侵权责任:〈侵权责任法〉第36 条解读》，载《中国人民大学学报》2010 年第4 期，第24 页。王迁著：《网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社2011 年版，第176-180 页。
未来著作权法不应当规定一般过滤义务。从域外立法经验来说，首先，欧盟从最开始明确要求采取内容识别等措施，到最后形式上不要求采用过滤措施，可见在其内部对于是否采取过滤措施存在很大分歧。该政策会导致何种影响，仍有待观察，我国不应当贸然引入。其次，采取过滤措施对于权利人来说，是一种更强的保护，并无迹象表明美国的版权法改革有引入该义务的趋势。相对于欧盟，我国的情况更与美国类似，89 在市场结构、语言、法律规范和对互联网企业的态度上，我国与美国更类似。市场结构上：中美两国都具有统一的国内市场，而欧盟境内有28 个成员国；语言上：中美两国国内主要的语种单一，而欧盟境内语种众多；法律规范上：中美在国内市场上适用统一法律，欧盟成员国通过各自规范实施欧盟指令，差异明显；对互联网企业的态度：相比于欧盟，中美两国对互联网企业的发展持更加开放、积极推动的态度。 此背景下，不宜贸然在法律中规定比美国版权法对网络服务提供商更高的义务。
从我国自身来说，首先，著作权人当然希望网络服务提供商对用户上传内容进行过滤。因为实施一般过滤义务意味着更强的版权保护，但无确切证据表明网络内容平台的获利源于著作权人的损失，版权保护应维持在适当水平。
其次，市场竞争能获得更高效的制度安排。正如国内网络服务提供商指出，实行技术过滤面临“内容庞大、难以确定是否构成作品、权利主体难以识别、侵权判断难度大以及现实的技术障碍”等困难，90 《网络服务商版权过滤义务之重新审视》，载http://event.zhichanli.cn/activ/233，最后访问日期：2019 年5 月20 日。 就用户上传的内容是否构成版权侵权，立法者应给予网络服务提供商充分的时间，以发展比技术过滤更优的方式，通过惩罚利用技术侵犯用户隐私等行为，获得更有效率的安排，立法贸然介入将有损最佳实践。“竞争乃是作为一种发现过程（discovery procedure）起作用的……市场竞赛中的各种竞争性努力才能够确使广泛分散的知识得到运用”。91 [英]弗里德利希 . 冯 . 哈耶克著：《法律、立法与自由》（第二、三卷），邓正来、张守东、李静冰译，中国大百科全书出版社2000 年版，第204 页。
在过滤措施下，网络平台不仅回归到守门员角色，也扮演着执行算法和软件功能的角色，37 Matthew Sag, Internet Safe Harbors and the Transformation of Copyright Law, 93 Notre Dame L. Rev. 499 (2017). 其义务转变为算法义务，38 Giancario F. Frosio, The Death of No Monitoring Obligations, 8 J. Intell. Prop. Info. Tech. & Elec. Com. L. 199 (2017), para.45, p.214. 但算法的专业性、不透明性、蕴含价值判断和私人执行的模糊性，使普通用户很难评价网络平台的行为，用户几乎无法对不合理的算法有任何应对措施。
选取我院2017年3月～2017年10月住院部收治的高血压病患者120例，年龄18～65岁。纳入标准：根据《中国高血压防治指南》中建议的成人高血压诊断标准。（1）符合西医原发性高血压病的诊断标准；（2）患者或其监护人知情同意，已签署知情同意书；（3）年龄18～65岁；（4）依从性好。根据随机的方式将狂组患者进行区分，具体分为实验组和对照组，各60例。两组患者一般资料比较，差异无统计学意义（P＞0.05）。
农业发展在我国经济发展过程中占据重要的地位，在“互联网+”时代下，农业经济的发展模式需要充分利用互联网技术，充分重视农业经济的基础地位，随着网络基础设施建设不断优化，“互联网+农业”支撑条件明显改善。如今，现代互联网技术在耕地轮作休耕、质量安全监管、动植物疫病远程治疗、农机精准作业方面都发挥了重要作用，通过互联网技术实现农业的精细化管理，从而促进农业经济产业结构的调整，推动农业经济的现代化发展。
在设计无人机测绘航线时，要求其旁向重叠度不能小于15%，航向重叠度不能小于53%，一个航带内的航高最大值与航高最小值之差应不大于30 m。
需指出，2015年10月，国家版权局在《关于规范网盘服务版权秩序》的第2条中指出，网盘服务提供者应该“运用有效技术措施，主动屏蔽、移除侵权作品。”网盘服务提供者属于信息存储空间服务提供者，该部门规章实际上要求该服务提供商履行事先的一般审查义务，在《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》并未要求网络服务提供商应当履行实现审查义务的前提下，该部门规章作出这样的规定是否妥当？
最后，如何看待实践中我国企业采取的自愿过滤措施？此种自愿措施也会引入上文所述风险，但分散的用户去反对产业的做法，在产业利益主导知识产权立法的实用主义的风格中，似乎从来都不奏效。这也是为什么本文也悲观地认为，过滤措施进入立法可能只是时间问题92 随着权利人和产业界集体的施压，即使技术措施会影响用户利益，如技术措施与合理使用的争议，但技术措施最终还是进入国际条约和各国立法，过滤措施可能会遵循同样的路径。在2019 年4 月25 日清华大学法学院主办的“数字版权的最新发展——网络平台的内容过滤机制”的茶话会中，崔国斌教授在“内容过滤义务——从‘通知—删除’到‘通知—过滤’”的主题报告中指出，版权过滤技术进入立法只是时间问题，并详细介绍了具体的制度安排，万勇教授在“版权自动过滤机制的中国选择——自愿性安排还是义务性措施”的主题报告中指出，就我国目前而言，仍是采取版权自愿的过滤措施，但从长远来看，将是义务性措施。阿里巴巴和腾讯公司的代表也指出，目前的内容识别过滤技术已较为成熟，成功率较高。 ，即使本文反对采取义务性和自愿性的过滤措施。
（二）理性看待欧盟版权法改革过程中的“价值差”
“价值差”是欧盟委员会要求网络服务提供商采取过滤措施的经济根源。但研究指出，因为责任豁免、无一般过滤义务和“通知—移除”规则的存在，用户生成内容平台（以下简称UGC平台）可以通过删除侵权作品的方式，而不支付许可费，从而与其他平台竞争。为与UGC平台竞争，以出售内容给用户的其他平台将支付更少的版权许可费，为改变这种情况，音乐产业和娱乐产业编造了价值差的概念。93 同注释28，第567-568 页。
北辰教堂在融入昆明这座现代都市、与昆明的多元文化相遇时，正在朝着一个更包容的方向发展，成为民族团结、宗教和顺的和谐昆明的一部分。
所有患者均顺利完成手术，手术时间40～140 min，平均（65.40±8.08）min；术中出血量 6～34 ml，平均（10.52±3.44）ml；术后下床时间为 4～12 h，平均 （6.33±2.01） h，住院时间 1～4 d，平均 （2.35±1.41）d。所有患者均没有出现硬脊膜破裂、血管及神经损伤等并发症，无感染的发生。
在台词“And if I go back.”的翻译处理中，字幕翻译为“如果我再回去的话…”，配音翻译为“如…如果再回去”。再如“Max,it's the end of the line for me.”，其字幕翻译为“麦克我就再也出不去了”，配音翻译为“麦克我会死无葬身之地的”。两例中字幕和配音翻译采用了不同的策略，为了达到戏剧效果，相比配音翻译为了画面和节奏上的对应，通过台词重复(即结巴)表演出害怕的效果，后一句的翻译也随之发生了改变，对信息进行了相应的调整，但是却十分自然和谐，对于剧情发展和故事的叙述没有障碍，同样产生的戏剧效果。
就目前而言，互联网、数字化和网络平台对于创造的负外部性没有证据支持，但确有大量证据支持其正外部性，但关于这种正外部性的证据并没有被平等地考虑。94 同注释55，第363 页。 《指令》显然是以内容行业的假设而非独立实证证据进行的……将欧盟数字单一市场的改革立足于关闭“价值差”的假设上，将破坏表明平台经济对创新的正外部性的证据。95 同注释28，第575 页。 所以，在设定其版权法改革程序、目标和愿景时，欧盟委员会应当选择强调技术创新的“价值增加”（added value）这一替代路径，而非“价值差”（value gap）。96 同注释55，第363 页。
除了“价值差”概念的提出存疑外，就连欧盟议会提出的采取技术措施的解决方案也只是“猜测性”的，即是进行定性而非定量分析得出的。《指令》的影响性评价指出，是采取权利人与网络服务提供商之间的对话方案，还是网络服务提供者有义务采取合适的技术措施的方案，主要依据各方案的经济影响，而这种经济影响是定性而非定量的，原因在于欧盟委员会无法获得数据。由于无法获得相应数据，就无法对不同方案的影响进行精细的定量分析。97 同注释13，第136 页。 言下之意，《指令》要求网络服务提供商采取过滤措施并没有实证数据支撑98 缺乏可信赖的实证数据的支撑在版权法的其他领域也有所体现，如关于盗版范围和趋势的可信赖数据是极度稀少的，在估算英国境内非法数字下载的规模时，统计数字从13%到65%，在一份关于对于英国详细的调查中，也没有透明的研究标准支持其结论，而同时，大多数创意行业的销售和利润率看起来相当的好。参见Ian Hargreaves, Digital Opportunity:A Review of Intellectual Property and Growth(May 2011). , p.6.,at https://dera.ioe.ac.uk/16295/7/ipreview-f nialreport_Redacted.pdf., last visited:2019-04-23. ，其正当性存疑。在我国，也存在类似“价值差”的呼声，但同样缺少实证数据的支撑。所以，我国应谨防以“价值差”为说辞的版权法改革建议。
（三）著作权法改革应考虑用户利益
一个不体面的解决方案可能比什么都不做要好99 Taylor B. Bartholomew, The Death of Fair Use in Cyberspace: Youtube and the Problem with Content ID, 13 Duke L. & Tech. Rev. 66,88 (2014-2015). ，但此方案可能是以牺牲用户乃至公众的利益为代价。著作权法改革应当关注用户利益，可从非经济利益和经济利益两个方面来考虑。
非经济利益包括言论自由、隐私、数据收集和合理使用等。例如合理使用，从网络服务提供商角度，如用户不知道合理使用，以及使用反通知程序等情况来维权，有必要通过相应措施来教育用户，如规定：网络服务提供者应当在其网站上用通俗的语言来描述合理使用原则，当用户上传视频和接收到其上传视频涉嫌侵权的通知时，所有用户应当被重新定位到用通俗的语言来描述合理使用原则的页面。100 Leron Solomon, Fair Users or Content Abusers: The Automatic Flagging of Non-Infringing Videos by Content ID on Youtube, 44 Hofstra L. Rev. 237, (2015) , pp.262-263 . 从著作权人角度，要求著作权人在发送移除通知时，应考虑合理使用的情形，如在Lenz vs. Universal 案101 Lenz v. Universal Music Corp. 815 F.3d 1145, 1145-1150 (9th Cir. 2016). 中，用户Lens将一段29秒的2岁儿童视频上传至YouTube上，在该视频中用户Lenz使用了Prince的音乐，而Universal公司负责执行Prince的版权，Universal公司通知YouTube删除该视频，Lens声称Universal公司在发出移除通知时没有考虑合理使用原则，该案历经二审，美国联邦第九巡回上诉法院指出，DMCA要求版权人在发出移除通知时应当考虑潜在的侵权材料是否构成合理使用。
就经济利益层面而言，DMCA对各国互联网环境下的版权保护产生了重大影响，内容集中关注权利人和网络服务提供商，如其中的技术措施条款102 Digital Millennium Copyright Act.Sec.103.Copyright Protection Systems and Copyright Management Iinformation. Public Law 105-304—
OCT. 28, 1998. 112 STAT. 2860, pp.2863-2876. 和网络版权侵权责任限制条款103 Digital Millennium Copyright Act.Title II-Online Copyright Infringement Liability Limitation., Public Law 105-304—OCT. 28, 1998. 112 STAT. 2860, pp.2877-2886. ，甚少关注用户利益。这与互联网处于起步阶段有关104 此时网络服务提供商尚处于萌芽阶段。如Google、Facebook、YouTube、Twitter、腾讯、百度和优酷公司分别成立于1998 年、2004 年、2005 年、2006 年、1998 年、2000 年和2006 年。 ，“‘用户创造内容’引发的众创现象，使得历史上一直规制少数人的著作权法在规制大众行为时失灵”105 熊琦：《“用户创造内容”与作品转换性使用认定》，载《法学评论》2017 年第3 期，第64 页。 ，技术降低公众创作成本，著作权法应更关注用户利益，如YouTube的内容ID系统下，当著作权人对用户上传的创造内容提起权利要求，并选择对该视频内容投放广告获得收益，不管用户使用了多少版权内容，该视频内容所有收益仅在YouTube与著作权人之间分配，用户无法得到任何收益。对此，该研究建议，在《美国版权法》第512条下增加一条（p）款，即货币化，当视频被货币化后，网络服务商应当确定此种货币化与用户上传作品中所使用的享有著作权的数量成比例，而著作权人不能从未使用其版权作品的那部分视频中获取利益。106 同注释100 ,第264 页。 因此，在能够区分用户上传作品中使用享有著作权的作品与用户独创的作品时，用户享有收益权。据统计，2018年我国网民月收入3000元以下的比重占到54.9%107 中国互联网络信息中心：《中国互联网络发展状况统计报告》，载http://cnnic.cn/gywm/xwzx/rdxw/20172017_7056/201902/W020190228474508417254.pdf，最后访问日期：2019 年5 月1 日。 ，考虑网络用户的经济利益，能有效激励用户的创造力，促进文化的多样性。
（四）著作权人和网络服务提供商应通过市场创新回应消费者需求
从互联网发展所得的经验令人意外和催人上进：即使没有有效的知识产权保护，当被给予机会去参与创造时，人们将会进行创造。108 Mark A. Lemley, IP In A World Without Scarcity. 90 N.Y.U. L. Rev. 460, 515(2015). 互联网极大降低了信息生产成本，使信息传播成本接近于零，也催生了大量盗版。研究指出，为回应消费者需求，盗版要求市场参与者去创新，从而起到作为一种创新政策的作用，109 Giancarlo F. Frosio, Digital Piracy Debunked: A Short Note on Digital Threats and Intermediary Liability, Internet Policy Review, 5(1).(2016). (2016), p.1. 如针对非法下载，2011年12月，瑞士政府决定，没有必要对法律框架作出改变，报告发现数字化盗版没有被证明对国家文化生产产生消极影响。事实上，非法下载是对合法购买授权内容的互补品而非替代品。瑞士政府对行业的全部建议是，它们应适应消费者行为的改变，因为每次新媒体技术能够获得时……它总是被滥用……这就是我们为进步所付出的代价……胜利者是那些使用新技术以发挥其优势的，失败者是那些错失此种发展机遇，而继续遵循旧有商业模式的。110 同注释109，第7 页。 盗版成为市场无效率的征兆，这种市场无效率应当通过满足使用者的需求来解决，而不是通过采取严厉的执行措施和过度扩大网络平台的责任的方法。111 同注释109，第11 页。
本文语境下，因用户上传内容发生在网络服务提供商的平台上，所以主要是通过网络平台对商业模式进行创新，从而满足消费者需求。在不施加一般过滤义务的前提下，可采取类似YouTube的做法，当发现侵权作品时，112 既可自行追踪，也可委托相应的组织，如集体管理组织。 网络平台可对著作权人提供以下选项供其选择，即（1）屏蔽（或移除），屏蔽该视频，防止被观看；（2）货币化，对该被匹配的视频投放广告，从而获得收入，某些情况下，能够与内容上传者分享收入；（3）追踪，追踪观看数据，以获得详细的分析结论，如其内容在某个国家流行。通常，内容所有者选择从被匹配的视频上投放广告从而获得收入。以上选择有着国别差别，一个视频可能在某个国家进行货币化，在另外一个国家可能被屏蔽或被追踪。113 How Content ID works, at https://support.google.com/youtube/answer/2797370?hl=en., last visited: 2019-04-21. 著作权人可根据市场情况进行多样化处理。所以，制度安排上，不是恪守版权法排他性的原则，而可采取类似的责任规则或利益的分配，最终实现内容创造者和使用者双赢的局面114 同注释55，第367-368 页。 。
青龙管业始终致力于推动我国管道行业的健康发展，不断积累，不断创新，潜心为社会提供放心的高质量产品。长久以来，公司为国家级、省级重点水利工程项目和中西部农村饮水安全项目、节水灌溉项目及特种介质输送项目提供了大量优质管材，多次被评为“全国优秀水利企业”。
结 语
欧盟版权法领域的改革正采取一种道德理论，而非实用主义理论或福利理论，使得网络平台从责任（liability）向义务（responsibility）转变。此时，政策干预的正当性将依据对用户行为的义务，而非效率，或创新对损害的平衡115 Giancarlo F. Frosio,Why keep a Dog and Bark Yourself? From Intermediary Liability to Responsibility, International Journal of Law and Information TechnologyVol: 26 (2018), p.3. 。义务相较于责任而言，更加模糊，而此种义务将激励网络平台采取自我干预，116 同注释38，第214 页。 即使没有法定义务的要求。为应对责任豁免规则的不确定性和回应著作权人的施压，网络平台有采取内容过滤的激励而采取自愿措施，如Youtube于2007年开始所采取的内容ID117 当然另一种解释声称，内容ID 的出现是Google 为了销售YouTube 上的广告。同注释，第540-541 页。 ，不管是自愿措施还是法定要求，都将用户利益置于巨大风险之中。以机器的方法向机器寻求答案可能会有利于治理网络版权侵权，但是以什么为代价呢？算法会侵蚀正当程序和基本权利，侵犯合理使用、公共领域、批评权，威慑言论使其符合主流道德表述118 同注释38，第214-215 页。 。
最后，回到欧盟本身，正如英国对精神权利制度“半心半意”的态度119 Lionel Bently & Brad Sherman , Intellectual Property Law , Oxford University press, p.235.转引自李琛：《质疑知识产权之“人格财产一体性”》，载《中国社会科学》2004 年第2 期，第78 页。 ，欧盟虽形式上明确不要求在线内容分享服务提供商履行一般过滤义务，但实质上却要求，影响巨甚，不可不察。
Abstract: EU copyright law reform adopts shocking change by essentially requiring online content sharing service providers to fulf ill general f iltering obligations. This reform may result in great harms, including the private implementation and surveillance caused by algorithms; violation of freedom of speech; harm to private data and privacy; obstruction to freedom of business; and causing damage to the copyright exceptions and limitations. It is suggested that China shouldn' t introduce the general f iltering obligation into the future copyright law reform. It is necessary to take a rational view of the “value gap” in the process of EU copyright law reform and pay attention to users' rights and interests from the economic and non-economic aspects. Finally, copyright owner and internet service provider should meet consumers' needs through market innovation.
Key Words: EU copyright law; EU Directive on Copyright in the Digital Single Market; internet service provider; general f ilteration obligation; freedom of speech; algorithms
作者简介： 谭洋，中国人民大学法学院博士研究生
标签：欧盟版权法论文; 《欧盟数字化单一市场版权指令》论文; 网络服务提供商论文; 一般过滤义务论文; 言论自由论文; 算法论文; 中国人民大学法学院论文;