摘要：在现代网络信息时代刑事诉讼中电子数据的地位和作用越来越明显，它既不属实物证据也不属言词证据，而是具有独立地位的“第三类证据”。电子数据以其存在形态和取证模式的特殊性，其收集和使用对传统刑事诉讼规则带来了巨大冲击和挑战，有必要以电子数据收集和使用为基础对现有部分刑事诉讼规则进行变革。
关键词：电子数据；刑事诉讼规则；隐私权
随着现代信息技术的飞速发展，电子数据在诉讼中的地位越发重要。备受社会关注的快播公司及其高管传播淫秽物品牟利一案（以下简称快播案）因其关键证据的电子化、数据化引发了控辩双方就相关电子数据证据资格和证明力的争论。“快播案”的出现，充分反映了我国当前司法实务中电子数据证据规则在传统刑事诉讼规则下的“水土不服”，由于案件庭审采用网络直播的方式，为相关法律问题的研究提供了契机，对完善我国电子数据的适用、变革传统刑事诉讼规则具有重要意义。
1 电子数据对传统刑事诉讼规则的挑战
1.1 电子数据的第三方存储与刑事诉讼权利保障主体不对称
“尊重和保障人权”是刑事诉讼的基本原则，但这里权利主体通常是作为刑事诉讼中被追诉主体的犯罪嫌疑人、被告人。在互联网信息时代的背景下，收集调取电子数据过程中，通常会由于涉案证据的存储位置而涉及第三方，如网络服务提供商。大多数用户对于自己使用的服务器或者存储装置并不直接占有，而是通过网络服务商等第三方对相关系统和软件进行使用，所以侦查机关向案外第三人收集电子数据就成为常态，却忽略了对该电子数据承载的相关权利的真正权利人的保障。
在“快播案”中，快播公司远程操控的涉案四台服务器便是北京市海淀文化委员会在行政执法检查中从案外第三人的光通公司处扣押。我国《刑事诉讼法》并未对案外第三人在被适用强制性侦查措施时的救济途径予以特别规定，甚至规定了第三人的协助义务，因此从侦查人员角度来看，向案外第三人收集电子数据的法律障碍和技术难度会大大降低。但是，由第三人控制的电子数据承载着其他主体隐私权、信息权和财产权等权利，侦查人员向案外第三人取证的行为越过了对于电子数据承载的权利享有者，一定程度上侵害了权利人的法定权益。
1.2 电子数据存储介质数据的海量性与刑事证据收集的有限性不对称
证据的相关性是指必须同案件事实存在联系，并因此能够证明案件事实的材料。刑事证据收集的有限性原则旨在将侦查机关在侦查活动中限定在与本案有关的证据材料上，以此保护被搜查人享有的隐私权、财产权。根据《刑事诉讼法》第一百三十九条规定，在侦查活动中只能查封、扣押可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物、文件，对于与案件无关的财物、文件，不得查封、扣押。相关性是任何材料作为证据的必要要素之一，不具有相关性的电子数据就不能作为定案依据。搜查和扣押电子数据时，侦查机关的搜查和扣押范围也应通过相关性加以限制。否则由于搜查或扣押范围过大，被调查者的财产权和隐私权可能受到侵犯。
传统刑事诉讼规则中，对于传统证据而言，其具有一般的物质形态，搜查范围便受限于搜查证对被搜查空间的限定。但是，电子数据数字化的虚拟性质本身改变了搜索空间的大小与存储在其中的信息量之间的关系。对于电子数据，相同物理范围内所能获取的信息量呈几何级膨胀，其存储介质中数据的海量性毋庸置疑。这就决定了传统实物证据通过其相关性和与实际空间的密切关系缩小搜索范围的机制，但无法在电子数据搜查和扣押中发挥相应的作用。因此在电子数据扣押中，不仅涉及所要扣押的电子数据的范围，还涉及是否需要扣押存储介质这一物质载体。
在“快播案”中，北京市海淀文化委员会扣押了四台服务器，共计40T内存容量。但与本案相关的仅有作为电子数据的淫秽视频，服务器本身载体以及服务器中淫秽视频以外的其他数据信息均与案件不具有相关性，非本案证据。四台服务器存储的并非全部都是淫秽视频，公安机关从该四台服务器提取29841个视频文件，经鉴定后也仅有部分属于淫秽视频。这显然有悖于《刑事诉讼法》中对证据收集特定性的要求，由于对证据收集对象的扩大化，可能侵犯被调查对象财产权和隐私权。
1.3 电子数据取证的技术性与刑事诉讼取证主体的合法性不对称
与传统证据相比，电子数据的取证既有调查收集证据行为的共性又具有特殊性。其共性在于通过规范证据收集的主体、程序、方法等以保障证据具有合法性。其特殊性在于，传统证据的收集本身没有过多的技术性要求，而电子数据是一种虚拟的代码，不具有物理属性，故而要求处理者有相关专业技术。所以基于电子数据的技术性特征要求在调查收集电子数据的过程中应当考虑取证主体、收集方法、调查程序，保障调查收集电子数据的完整性、全面性、准确性。
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《网络犯罪刑事诉讼程序意见》第十三条规定，收集、提取电子数据，应当由具备相关专业知识的侦查人员进行。如前所述，电子数据的技术性特征要求相关取证人员应当具有专业技术性。我国目前实践中，电子数据的收集常常面临尴尬处境：法定取证主体的侦查人员不具有专业技术，只能委托具有专业技术的人员收集，然而此时又违背了电子数据收集的主体合法性。无论欠缺取证权限还是技术资质，都会对于电子数据取证主体的合法性产生质疑，从而阻碍权利保障和查明事实目的有效实现。
电子数据取证主体合法性与技术合法性的冲突也集中体现在快播案中。载有本案相关电子数据的四台涉案服务器由公安机关委托给具有相关专业知识的文创动力公司为淫秽物品鉴定人提供技术支持。辩护人以取证主体不合法为由主张调取的淫秽视频不能作为定案依据。
2 基于电子数据特性对传统刑事诉讼规则变革的建议
2.1 向案外第三人收集电子数据中当事人的权利保障
随着互联网信息时代的发展，网络运营商等第三方服务提供者往往控制着用户在使用操作系统时存储下来的数据信息，作为刑事诉讼证据的电子数据，侦查机关向第三方收集的情况将成为常态。由于第三方提供的是不属于其本人的信息，故该问题的核心在于保障当事人的相关权利。
对于可能涉及有关人员重大隐私利益的案件，应当规定侦查机关的告知义务。不仅仅是对第三人的告知，告知义务的核心应当是向对于电子数据所承载的权利享有者的告知。要知道，虽然相关电子数据被第三人客观控制，但他们并非该电子数据所承载得相关权
利主体，所以可能缺乏侦查机关取证行为的监督的动机。增设侦查机关告知义务既可以保障真正的权利主体知情权，又可以敦促其对侦查机关取证程序的监督，在权利被侵害时及时救济。
2.2 修改扣押、封存电子数据原始存储介质的强制性规定
《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第八条第一款规定，“收集、提取电子数据，能够扣押电子数据原始存储介质的，应当扣押、封存原始存储介质，并制作笔录，记录原始存储介质的封存状态。”表明原始存储介质的扣押、封存是审查判断电子数据完整性的重要表现。
扣押、封存电子数据原始存储介质，可以保证电子数据的不被外来因素恶意破坏，保证电子数据的存储的完整性；侦查机关将电子数据连同其原始存储介质一并移送给相关专业技术人员，从而保障电子数据的真实性。但从权利保障来看，对于电子数据原始存储介质的扣押、封存通常会涉及被调查人的两项权利：一是原始存储介质中本案相关电子数据之外数据所承载的权利人信息权、隐私权或者财产权，二是作为电子数据载体的原始存储介质的财产权。对比来看，前者保障技术，后者保障权利。对于技术问题可以通过更为精密的程序设置完成，如建立打击计算机犯罪、网络犯罪收集电子数据的专门机构等以提高侦查人员或参与侦查人员的专业技术性达到相同的效果，而对于权力问题，尤其电子数据上承载的多为对世权，法律应当予以保护。
2.3 电子数据取证主体多元化实现合技术性与合法性的统一
根据《网络犯罪刑事诉讼程序意见》第十三条规定，应当由二名以上具备相关专业知识的侦查人员进行电子数据收集与提取，可以看出法律规定电子数据的收集要求收集主体兼顾的身份合法性与技术性，证据收集主体的合法与否影响着电子数据的证据能力。因此，建立科学、多元的电子数据取证主体制度，实现取证主体合法性与合技术性的有效统一是符合现代刑事诉讼规则的现实要求。
第一，侦查机关内部建立具有信息技术特长的专业人才队伍。既可以保障取证主体身份合法性，又可以保障取证主体专业合法性，这是电子数据取证主体的最佳模式。第二，明确侦查机关委托下的专业技术人员取证身份的合法性，建立对专业技术人员的专业性、中立性审查机制。
3 结语
2016年9月，在快播案一审即将结束时，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发《关于办理刑事案件收集、提取和审査判断电子数据若干问题的规定》，对电子证据制度作出了大变革，在一定意义上可以理解为对快播案中对电子证据规则凸显的各种问题作出的“亡羊补牢”式回应。但由于电子数据作为被纳入三大诉讼法作为独立证据时间较短，相关制度仍需完善，且电子数据以其特殊性对传统以实物证据、言词证据为基础的刑事诉讼规则冲击较大，也促使着我国刑事诉讼规则的变革。
参考文献
[1]樊崇义.证据法学[M].北京:法律出版社，2017:287
[2]谢登科.电子数据的鉴真问题[J].《国家检察官学院学报》，2017（5）：50
[3]谢登科.电子数据的取证主体:合法性与合技术性之间[J].《环球法律评论》，2018（1）：83.
论文作者:张培养
论文发表刊物:《信息技术时代》2018年8期
论文发表时间:2019/4/9
标签：数据论文; 电子论文; 证据论文; 刑事诉讼论文; 主体论文; 权利论文; 规则论文; 《信息技术时代》2018年8期论文;