宪法解释的“第三条道路”——伊利和德沃金的宪法解释理论之比较，本文主要内容关键词为：宪法论文,第三条论文,伊利论文,道路论文,理论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF0文献标识码：A文章编号：1673-8330(2011)03-0029-10
一、宪法解释的方法论问题
法律体系中存在着立法者无法预知的“缝隙”或“漏洞”，法官却不能因此拒绝审判，“立法者制定法律，司法者据此适用法律”的传统信念由此开始逐渐松动。在涉及民法、刑法等部门法的司法实践当中，人们经常会求助“体现制定法精神和目的”的抽象规范来填补这种漏洞，试图消解由此产生的司法悖离民主渊源的可能性。但是，随着宪法的司法适用，这种努力愈发显得力不从心，因为宪法中充满了难以直接适用的抽象目标和原则，这已不是偶然，而是常态。并且，宪法领域内的“漏洞填补”具有不可纠正性，它无法像普通法律领域内的法官造法那样，可以通过监督机制得到更正。于是，在宪法解释领域中，寻求稳妥的宪法解释与司法适用的方法和技术，解决传统权力划分框架下早已存在的缝隙和悖离，变得更加紧迫而必要，因为它常以一个更加骇人的面目出现——司法审查的“反多数难题”。
“反多数难题”只是我们所面临的司法裁量空间问题的一个夸张版本。如果我们承认，司法并非机械地适用法律，法官自由裁量的空间也并非是一个毫无规则可循的“暗箱操作”过程，那么，“司法过程(不同于立法和行政的)独特的专业性特征”就成为法律人必须诚实面对和坦率作答的问题。如果司法是独特的，它的裁量技术必须有章可循，且不同于立法技术；如果它是有章可循的，它必须回答我们，它的独特“章法”如何与民主政治和谐共处。
众所周知，美国是一个司法权能膨胀的国家，在美国，一切政治问题最终总会转化为法律问题。①在自我确认了立法的违宪审查权之后，最高法院无时无刻不面对“司法僭越立法”的指责。英国法律人曾不无讽刺地说：“事实上，它们(政治问题)由美国法官在法院里裁决并不意味着在那里它们不能被政治性地解决。因此，如果贵国的宪法已经使其他地方的法律成为政治，那么，这样做就要冒着使你们的法院政治化的风险。”②或许正是由于这样的警告不绝于耳，司法审查之范围、依据以及方法之类的讨论一直是美国法理学和宪法学的核心问题之一。美国法律人很清楚，若想有效地维持这项权力，司法权的行使必须有理有据，尤其是要避免法官在审查中以个人的价值偏好“曲解”宪法、否决民意。这是美国学界在探讨妥当的司法审查方法时必须直面的问题。
简单地说，避免宪法解释的主观任意性，无非是要为其寻找一个客观的依据，这个依据可能是宪法文本，即宪法明示或暗含的规定，也可能是宪法文本之外的规范。这正是美国宪法理论中的解释主义与非解释主义之争的焦点。二者的分歧始于这样一个问题，即当无法从宪法文本中直接找到据以判断的依据时，该当如何？前者主张，此时我们应推定合宪，而后者则试图从其他的规范资源中寻求判断的依据。不难看出，前者不易受到质疑，判决的确定性程度较高，但由于直接违反宪法条款的立法少之又少，这带来了审查有效性降低的缺点；后者使违宪审查更加富有成效，但审查的基础易于受到攻击，且确定性程度较低。如何扬长避短，找到一条有效性与确定性皆优的路径与方法，一直是美国宪法理论不变的主题。并且，“宪法解释的妥适方法问题”所及的不仅止于问题本身，它涉及如何理解法律，它是否是立法者早已制定出来的东西；如何理解民主，他是否是立法者的多数表决方式；如何理解司法的功能，它是否仅仅是适用法律的机构；以及更为根本的，究竟何种价值与信念构成了我们的“自我理解”。
在这个意义上，伊利和德沃金均是这种“第三条道路”的开拓者，尽管二者的理论进路大相径庭，但同样扎实的论证、巧妙的思路、系统而成熟的理论体系使二者在宪法解释领域产生了同样深远而持久的影响。至今，伊利的程序主义和德沃金的权利论仍然在宪法理论当中占据支配地位，在他们的论述中，法律解释的方法、民主观念、人权、立法与司法的关系……这些无法分割的问题一脉相承、顺理成章且富有内在的逻辑。
二、“第三条道路”的“程序”模式
(一)程序与实质两分
伊利认为，既然完全诉诸宪法文本的解释主义不可行，非解释主义又无可避免地会使法官成为实际的修宪者，那么唯有另辟蹊径，从“程序”这一较少争议的层面入手，重塑司法审查的基础。具体来说，司法机关的审查目标应该是监督政治过程(立法机关)是否对所有人都保持了开放，而非越俎代庖地去确认和衡量那些重要的基本价值。
对于伊利来说，价值判断不具有任何实质性的理性基础，它完全源自于个人的主观偏好，因此，只能通过意志强加而无法通过理性论证。他奚落说：“正如同道尔教授所说，在将近二十五个世纪之后，那些硕果仅存相信被哲学家皇帝统治的好处的人，几乎都是……一些哲学家。”③因此，对于价值问题的司法审查，最高法院的法官们只能是，“我们喜欢罗尔斯，你们喜欢诺齐克，六票对三票，我们赢了，法律无效”。④而且可能更糟糕的结果是，法官个人的价值选择将是精英主义的和不民主的。
既然价值问题不具有任何客观性，无法通过推理和论证得出正确的答案，它自然不适合由法官来处理，法官应该在各种价值选择面前保持中立，各种价值都应得到平等的尊重。在一个价值多元的社会里，各种价值主张都能够在民主的程序中获得表达的机会，“这种机制能够确保没有哪一个单一的价值体系能保持其长久的统治地位，因此它有助于维持所有价值的平等”。⑤当在某一特定的时间段内，单一的价值目标必须被选择作为共同体行动的方向指南时，唯有立法机构可以以多数决的方式代表这个国家的人民选择他们意欲实现的价值和目标，允许法官个人以自己的价值判断代替人民的整体选择将具有“反民主”的性质。因为现代民主国家“无论是在理论上或者是实践上，选举程序均是民主政治的核心机制，没有任何事物最终能够贬抑选举程序这项核心制度的重要性；而经由选举程序所产生的代议机关，掌握有决定政策的权力，这也无疑正是民主政治体系之所以不同于其他体制的特质之处”。⑥
但是，易于被人们忽视的是，代议机关决定实体价值问题的正当性有一个前提，即代议机关能够真正代表多数选民的意志。如果代议机制失灵，一部分被孤立的个体在民主的协商程序中永远无法使自己的利益受到和他人一样的考量，始终处于少数和边缘地位，那么，他们事实上已经丧失了民主决策的表决权，就同没有投票权一样。失灵的民主程序没有给每个人提供平等的机会，而是将一部分人的价值偏见强加于另一部分人，这个程序所输出的结果也将丧失民主的正当性，它甚至是反民主的。最高法院在这种状况下推翻立法机构的决定不仅不是反民主的，反而是与民主协调一致的。因此，伊利认为，程序主义的路径是司法审查权正当行使的基础，增强代议机构的代表性、监督政治程序的运作过程的责任无疑最适合由法院担当，法官是程序专家和政治局外人，比起其他政治官员，更适合对立法进行审查。
对伊利来说，程序主义的路径并非单纯的理论上的空想，而是已然被沃伦法院付诸实践的有效经验。1938年“卡洛琳内产品公司案”中斯通法官的第四注脚最早昭示了这种选择。⑦注脚的主体内容表明：这个判决的核心是去探究参与政治过程的机会是否受到了不当的限制，包括有机会加入足以辨识、调和价值的政治过程，以及有机会分享上述政治过程所达成的价值协议在内。⑧一方面，言论表达、结社以及选举方面的权利容易受到多数掌权者的不当限制，造成政治变革的渠道堵塞；另一方面，长期处于不利地位的少数群体事实上被“剥夺”了选举权，遭受歧视性的对待。针对这两类情况，法院应该进行严格的审查，确保政治参与的程序公正。
在伊利看来，沃伦法院在司法审查中所坚持的“以参与为导向、增强代表性”的路径虽然有效地解决了“反多数难题”，避免了“法官处理实体价值问题”的非议，但是，要想牢固确立“程序取向”司法审查方法的支配地位，就不能仅仅停留于“防守”，而必须积极为其寻找更加切实的宪法根基，因为毕竟“司法审查的目的就是解释宪法”。⑨
(二)体系性解释
伊利的程序主义解释路径建立在其所主张的美国宪法的本质的基础之上。“美国宪法整体而言，仍然堪称是一部关注结构问题的宪法。美国宪法素来以其统治程序见长，而不是强调统治的意识形态，美国自己也是个长于程序甚于实体的国家”。⑩这是一个通过综合考察美国宪法制定的背景理论、具体宪法条文的制定目的、宪法条款之间的联系、立法史料、具体的和抽象的立法意图等因素得出的结论。总体而言，这些方法并没有超出“宪法文件的控制范围之外”，是一种经过修正的、更为精致的文本主义，我们也可以称其为某种主张更为明确的“新文本主义”。
体系性的解释方法强调的不再是字面含义，而是根据具有较高共识性的解释规范加以识别的文字的语境化含义。因为“不存在脱离语境或脱离文化的文本可以被用作解释的唯一指导”。(11)法律解释不能脱离特定的文化场域和背景规范，即便以“逐字逐句”解读宪法文本字面含义的方式解释宪法，也免不了要参照那些存在于宪法文本之外的具有广泛共识的背景性知识才能完成解释任务。因为“虽然每一个宪法条文的射程范围都是有限的，但是，无疑地，每一个宪法条文都要求我们为它们注入未见于宪法文件的内容”。(12)正如汉德法官所说：“字词并非互不相关地并列着的鹅卵石；它们只拥有一个共同的存在；不仅每个字词的含义相互解释，而且这些字词作为一个整体也从它们被使用的那个环境中汲取意思。”(13)对伊利来说，体系性解释方法所依赖的文本外资源正是具有高度共识性的“立法机关乃决定实质价值问题的唯一合法机构”的观念。
这种侧重于宪法文件内部结构和整体精神的体系性解释方法超越了原来传统的文本主义，克服了其过于僵化和迂腐的弊病。伊利认为，“为数不少的宪法条文用语，从文字表面观之，便需要援引条文之外的来源，来补注条文的内涵；但是，这些人仍然认为，用来补充条文内涵的理论，应该从整部宪法文件的一般性思想原则中推导而出，不可以全然跳脱于宪法文件的控制范围之外”。(14)这里的“一般性思想原则”不是实质的价值原则，而是伊利所谓的“大写的程序”——民主的运作程序。这种在宪法的整体原则的解读上所固守的“形式主义”取向，是伊利与非解释主义者分道扬镳的重要标志。而这一点也正是伊利与传统文本主义一脉相承的地方。
对文本主义的坚持源于其中所包含的重要理论优势。文本主义恰如其分地反映了分权原则的基本要求。即立法机关负责法律的制定，司法机关负责适用已存的法律。体系性解释方法通过维持对文本的忠诚来确保司法权远离政治舞台的中立性。如果司法权偏离了宪法文本的范围，则它就不是在适用法律，而是在创制法律，从而超越了其代理人的角色。
伊利的体系性解释方法一方面试图修正传统文本主义的缺陷，一方面试图保持文本主义的优势——立法机关的民主至上性。与文本主义的根本规范基础相一致的是，伊利的程序主义介入路径也以维护立法机构的民主至上性为前提。司法审查只有在立法机关的民主性存在不足的时候方可行使。也就是说，程序主义的路径是与忠于文本内容和结构的体系性解释方法相辅相成的，二者共同构成民主原则的内在支撑。
(三)多元论民主观
事实上，伊利对宪法的程序主义解读与其多元民主观之间存在着重要关联。他认为，宪法文件的最重要论题就是多元主义，“在宪法文本中经常出现的一种策略，可以说是一种概称为多元主义的策略，用以保护少数。多元主义是构成政府的原则之一，就某种程度而言，整体社会也是如此，因而确保了各式各样的主张都可以发声，没有单一的多数联盟，能够主宰一切”。(15)多元主义理论内部虽然存在重大的分歧，但总体而言，它们都强调：政治领域和经济领域存在相似之处，立法是为了回应“消费者”的需求，立法机关则是产品的制造者，消费者通过投票影响立法机关的产出。像经济领域中的理性个体一样，政治领域当中的公民以“最大化自己的个人偏好”的方式行动。不存在独立于社会个体偏好的公共利益观念，所谓的“公共利益”不过是经过掩饰的集团利益。利益集团的存在则被解释为，在政治市场当中其组织化的形式能够获得比个人行动更大的政治收益。因此，集团竞争和互动成为政治社会的特征，政治市场应和经济市场一样，保证准入和退出的自由开放，维持多元和竞争的局面。(16)
正是为了实现宪法所预设的多元主义目标，民主过程必须向所有人保持开放。但是，由于现实的政治过程并不能确保所有人都具有同等的参与机会，竞争性的利益集团之间可能存在不平等和权力集中的现象，和经济性垄断一样，政治垄断同样是有害的，因此必须加以纠正。但是，由于政府并没有据以实施介入行动的“公共利益”，它不能提供实质性标准去衡量民主运行结果的公正性，而只能在程序上保障民主过程的畅通。也就是说，维持程序上的平等参与是政府的全部职能。对伊利而言，议会就是这样一个程序性的装置，法院则是负责维持这一装置正常有序运行的辅助机构，对于民主程序所输出的结果，二者都没有发言权。
就违宪审查的方法而言，这也就意味着，法院对立法机构的合宪性审查只能针对程序，不能针对实质性内容，因为没有判断实质正义的客观标准，所以“不能仅通过查验谁最终拥有什么确定大部分分配的合宪性，而只有通过关注引发所讨论之分配的程序方能清楚地加以处理——亦即罗伯特·诺齐克所谓的‘历史’(与‘最终结果’相对)进路”。(17)程序主义路径的第一个方面(确保言论、出版和政治结社自由)是要维持进入民主程序的自由开放，防止在任者利用“局内人”优势阻碍“局外人”进入政治程序；程序主义路径的第二个方面(关注“分散且孤立的少数群体”)是要避免形式上的“局内人”成为实质上的“局外人”，即实质上丧失在多元民主程序中讨价还价的能力。总体而言，程序主义路径旨在维护的正是实质上的机会平等。
和他价值可知性问题上的态度相一致，伊利的民主观是纯粹程序的，与结果无涉，因此，维护健康的民主政治运行的方式也只能是程序性的。如果更进一步追问，为什么每个公民都应具有平等的政治参与机会，伊利的答案则是，因为每一个公民都应受到平等的关怀和尊重。也就是说，少数服从多数(民主)不是最根本的原则，平等的关怀和尊重才是美国法律制度当中最为根本的理念。为了实现平等权，每个人都应具有平等的参与政治过程的机会。在各个国家机构当中，立法机构是唯一适合履行这一任务的机构，尽管它也可能存在程序性的失灵。如果政治决定的权力被转移给不经民选产生的法院，公民的政治平等权将被严重削弱。
三、“第三条道路”的“原则”模式
(一)原则与政策两分
在德沃金看来，回避实质价值判断的司法审查既不可能也没有必要。反对法官作出政治判决的理由主要在于，对这类问题的判断缺少预先确定的客观标准，无法为法官解释法律提供真正的依据。但是，德沃金认为，这是一种误解，原因在于它忽略了两种不同性质的价值问题，即原则和政策之间的区别。当我们问“考虑到所有的相关情况，原告是否具有他所声称的权利”的时候，这是一个原则问题；当我们问“如果法官作出这样的决定是否会使社会整体上得到更多的改善”的时候，这是一个政策问题。(18)这两个问题都涉及试图作出回答的法官的两种不同的政治信念，原则问题诉诸的是法官所持的法律权利理论——关于共同体中的成员相互间具有何种道德权利以及他们对于政府具有何种政治权利的理论；政策问题则是关于法官对于理想社会和实现理想社会的最佳方式的个人信念。(19)
对于德沃金而言，原则的主要内容是个人权利，政策的主要内容则是集体目标。(20)而维持这一区分的一个重要前提是，作为权利的主张比政策性主张更加重要，也就是说，一项权利的要求不能随意被一项通常的政策主张所压倒，这被德沃金称为作为“王牌”的权利。因为如果一项个人权利可以由于公共利益的需要任意限制的话，它也就失去了作为权利的意义，而沦为普通的个人利益，就像我们没有靠右侧或左侧通行的权利，因此立法可以随意确定我们该靠哪一侧通行。宪法上的权利是权利当中最为重要的类型，它是个人对抗国家的“王牌”。
权利与政策的一个重要差别在于，一项权利的存在理由是独立的，不因外在条件而减损(indexfree)；而一项政策存在的理由则不是独立的，是有条件的(index-dependent)。(21)举例来说，言论自由权的存在意味着，存在一种保护个人根据其意愿说话的理由，这个理由不因为受保护的人数的增多或减少而改变，保护言论自由对于每个人都具有同样重要的价值，也就是说，每个人的言论自由本身具有独立的价值；与此不同，一项以发放代金券形式来拉动内需的经济政策，其存在的理由会受到得到这一利益的人数的影响，在代金券总额不变的情况下，如果人数增加到一定程度，该政策的目标就无法实现，发放代金券的价值将不复存在。也就是说，权利的价值在于其自身，而政策的价值则在于其对于其他目标的价值。
于是，一项权利的存在也就意味着，它被要求将其适用于每一个享有此权利的个人，而政策无此要求。比如，如果存在一种获得医疗补贴的权利的话，那么医疗补贴必须被扩展至每一个享有此项权利的人；如果医疗补贴仅仅是一项政策的话，它可以仅仅适用于某一部分人，尽管将此政策适用于另一部分人也是有助于其目标实现的。基于这样的差别的存在，进一步来讲，权利的论据可以提供一种理由上的“一致性(consistency)”，即相似案件相似处理。这是政策的论据无法提供的。
权利与政策的以上区别为“司法机构应该根据原则而非政策来处理案件”提供了根据。众所周知，与立法机构相比，司法机构的决定需要符合较高程度的“一致性”要求。因为，司法机构不对选民负责，不能像立法机构那样去“创制”法律，而只能“发现”并适用已经存在的法律，并且司法决定具有溯及既往的效力，司法机构依据新创制法律进行判决对于败诉一方是不公平的。政策问题往往涉及不同需要和利益在共同体中的分配，缺少较为统一和确定的标准，可以因时因地而调整，不适合由远离多数选民需求的法官来决定，应由立法机构根据多数人的意愿来选择。
在德沃金看来，“法官应当根据原则来审理案件”是国家对公民承担的一项义务，相应地，公民要求法官适用“能最佳地论证整个法律制度历史的‘原则’”来对待的抽象权利。这项权利来自于一个文明社会对正义的共识。在一个文明社会里，权利和义务是划定自己和他人行为界限的标准，每个人都应该按照自己对权利的理解对待他人，对于政府来说，它不仅要按照自己对权利和义务的理解对待公民，仅在公民确实负有义务的时候对其行使权力，并且这种“公民具有权利或义务”的判断应该是具有制度和理论支持的，而非个人的主观臆断。
(二)建构性诠释
既然法官应根据原则来审理案件，那么在违宪审查案件中，只要涉及个人权利的问题，司法机关就有理由介入并审查。这种观点的出现在美国学界并非偶然。“学界的主流曾普遍认为，联邦最高法院应该通过某种准则，确定真正重要而且基本的价值，并且强制政治部门接受这些价值，以赋予宪法中的开放性条文具体内容”。(22)毫无疑问，确立基本权利(原则)在违宪审查中的准据地位是这种观点的延续。但是，传统思路最大的障碍就在于，基本权利的内容过于抽象，以致于无法为宪法解释提供明确的指引。为了使“原则”有客观、中立、确定的内涵，德沃金为其设定了一个建构性诠释的检验“门槛”，并通过“唯一正确答案”和“无漏洞的法律体系”的论证进一步增强了我们对于“原则”审查的信心。
与通常对于“原则”一词的静态理解不尽相同，德沃金的“原则”与“建构性诠释”是密不可分的。适用于当前案件的原则是经“建构性诠释”的方法才得以“发现”的。具体来说，当面临一个缺乏明确可适用的规则的宪法案件时，法官可以首先从某一个道德立场出发推导出一个价值原则，然后用这个原则去解释过去此类案件中的一切判例，若能解释得通，即证明这个道德原则是既有制度所固有的，法官可以顺理成章地将之适用于当前的案件。如果有两个以上的道德原则都能满足这个条件，则看哪一个原则在解释的范围上更广，如刚好有两个原则在这一点仍然相同，则可根据法官自己的判断选择一个具有最佳道德理论支持的原则作为判决的标准。因此，建构性的诠释其实包括两个检验门槛：一是制度性的，即能够解释得通最多数量的既往案件；二是道德性的，即当多个道德理论都可以通过第一个检验时，应选择道德性最佳的那个。第一道检验是较为客观的，这道“门槛将剔除掉法官们若在无拘无束的情形下会形成的偏好；因此，制度硬生生的历史将以此方式限制任何法官个人对正义的信念在判决中所能起的作用”。(23)第二道门槛则较为主观，无法去除法官个人的偏好。德沃金认为，不同的法官对于“何为最佳的道德及政治信念”的看法可能存在分歧，但是，对于法官个人而言，当前案件仍然存在“唯一正确的答案”。
既然“唯一正确的答案”因人而异，这答案又如何能算作“唯一正确”。德沃金的回答则会是，正确答案的标准不是外在于主体之外的，而是内在于主体的自我构建之中的。这是一种诠释学意义上的真理观。“例如，我相信奴隶制度在现代世界的情境下是不正义的，我认为我对此观点已经提出论断，虽然我明白我的看法可能会受到挑战，但我只能诉诸我的信念，而对这些信念我也无法再提出进一步的论证。我之所以用‘我认为’这些字眼，是因为我知道别人的看法和我不同；也许我不能说服他们，而事实上，如果我给他们适当的机会，他们有可能说服我。但如今让我们假设某人听完了我反对奴隶制度的理由后，问我是否还有其他的理由去主张奴隶制度真的是客观的且真实的不正义，我知道我没有。”(24)
通过诉诸参与者的内在视角，德沃金在一定程度上捍卫了其“唯一正确答案”的论题。只是，这一论题的成立还依赖于另外一个外在的条件——完备无缺的美国法律体系，这正是德沃金的另外一个论点。如果法律体系存在漏洞，则法官无法通过对既有制度的诠释找到原则，而必须于制度体系外的道德价值中寻找依据，缺乏制度性“门槛”的检验，答案的确定性和唯一性也将落空。德沃金之所以对美国的法律体制如此自信，相信其已经发达和完善到一种无漏洞的状态，主要的原因在于，在他看来所有文明的政治社会所必需的道德权利已经完全被纳入到美国的制度之中了。“在美国，法律问题与道德问题已经融为一炉了”。(25)当然，推动美国法律日趋完善的正是前述的“建构性诠释”方法。
总体而言，透过“建构性诠释”的方法，在“无漏洞的权利保障体系”和“唯一正确答案”这两个分论点的支持下，德沃金基本上解决了“原则”在作为宪法解释依据时所必需的“确定性”，为违宪审查找到了一条更宽广、也更有抱负的理想之路。
(三)自由主义平等观
德沃金之所以煞费苦心地构建以“基本权利”为基础的司法审查进路，主要是缘于其在政治理论上所持有的“自由主义平等观”。在他看来，民主制度所具有的现实缺陷，只有通过可以与多数人的不公正决定相抗衡的“基本权利”才能得以纠正。
在德沃金看来，平等的关怀和尊重是具有高度共识的文明社会最基本的政治原则，民主无疑是实现这一原则的有益方式。但是，对于一个真正的自由主义者来说，民主有时候恰恰违反了这一原则。自由主义的一个基本假设是，每个人都有权自己决定并选择他们所珍视的生活，他们对于何为有价值的人生的想法值得同等程度的尊重，任何人不能决定别人该有何种价值目标。在现实的民主制度运行过程中，投票者难免会因单纯的不喜欢某一种与自己不同的偏好而投反对票(external preference)，而并非是出于自身利益的考虑(internal preference)。例如，我投票反对在我所在的社区里修建游泳池，并不是因为它会给我带来不便，而只是因为我对游泳这项运动十分反感。这时，我投票的原因是建立在我对喜欢游泳的人的生活方式的贬低和厌弃的基础上的，我并没有像对待我自己喜欢的生活方式那样公平地对待他们的生活方式。这个时候，在像德沃金这样的自由主义者看来，民主制度就不是在实现平等原则，而是在违反平等原则。
虽然立法者同样负有平等对待每一个公民的宪法义务，但事实是，民主过程是不可能自发地清除外在偏好的。这一方面是因为政治决定中的外在偏好总是和内在偏好结合在一起，很难将它们彻底分开；另一方面是因为一个不迎合选民外在偏好的议员将是难以生存的。为了克服这些外在偏好所带来的不公正，我们需要一系列的“基本权利”。这些基本权利的作用就是去审查多数人的政治决定是否反映了外在偏好，并以此为基础推翻这些不公正的决定。至于具体需要哪些基本权利主要取决于我们有哪些需要克服这类外在偏好的情况，而人们对此总是有不同的意见，但是总体而言，宪法中所列出的基本权利类型基本上能够满足我们现在的需要。(26)
因此，对德沃金来说，所谓的原则或权利，其最终的来源只有一个，即平等的关怀和尊重。正是根据这一更为抽象的原则或权利才衍生出政治实践中的种种具体“基本权利”。对德沃金来说，“基本权利”一词不仅仅意味着重要的个人目标和价值，更重要的是，它是自由主义平等观念的个人价值的具体化，是可以和有利于共同体整体福利的目标相抗衡的“王牌权利”。这种“王牌权利”确保公民在一个“由多数人说了算”的民主社会里仍然具有政治和道德上的独立性。
四、程序模式与原则模式的比较
我们看到，宪法解释的妥当方式问题必然衍生出两个彼此纠葛的问题——司法审查的正当性和适当界限，这是伊利和德沃金所共同面对的。二者的出发点也具有某种文化同根性，即都以平等原则和政治多元主义为论证的前提，并且在宪法解释的总体方向上都在遵循着某种“中立原则”。(27)但是，正如我们所看到的，宪法解释的程序模式和原则模式是两种策略上完全不同的理论，一个是规避价值的，一个是直面价值的。“就政治哲学而言，道德绝对主义者和道德相对主义者这两派立场截然不同的学者，也都分别以他们各自的理论语言，拥护和捍卫民主政治——前者支持民主，主要乃是因为民主是自然法的一项基本教义；而后者则认为，这个世界上并没有道德定律可言，而民主正是最能够自然顺应这项基本理解的制度设计”。(28)事实上，正是伊利和德沃金在价值客观性问题上的不同认知，直接导致了二者对于平等原则和民主观念的不同理解，以及由此所衍生的宪法解释方法、路径上的差异。伊利虽然没有详细论证其在价值客观性问题上的观点，但正如前文所述，在其对程序性审查路径的论证中已经明显地表明了怀疑主义的态度。相比之下，德沃金更为详尽地阐述了其在价值客观性问题上的肯定立场。(29)这一基本观点上的不同，更为具体地体现为二者在法律观和民主观上的差别。
(一)预设式法律观与诠释性法律观
作为在司法审查当中“法官适用和解释宪法的妥当方法”，程序模式和原则模式的旨趣可谓南辕北辙。究其实质，乃是由于二者对于法官在宪法案件中所适用的“法律”认识上的不同造成的。也就是说，对于“什么是法律”这一根本问题的分歧导致了伊利和德沃金在司法审查当中“法官应如何行为”问题上的不同观点。
虽然伊利在其理论阐述过程中并没有具体说明其对于“法律”的理解，但是，从其相关的论述当中不难看出，伊利所理解的、可为法官所适用的“法律”是一种隐含在法律文件当中的客观规范，它不依赖于解释主体而存在，并可通过体系性的解释方法得到“发现”。尽管在具体的解释方法上，伊利比以往的文本主义者更为灵活，但在对于“法律”的理解上其并没有超出传统文本主义在实证法体系内寻找预先存在的“正确答案”的解释路径。这种解释路径是建立在主客体两分的“预设式法律观”的基础之上的。这种法律观的持有者认为，虽然有时法律的规定并不明确，人们对它的理解存在分歧，但事实上正确的理解只有一个。“可适用于具体案件的法律规范”早已预先存在于法律文本当中，只要法官采取有效的技术和方法，它们就可以被找到并得到正确适用。所以，法律文本本身并没有什么缺憾，存在缺憾的是人类认识事物的能力。预设式法律观将法律当作一种预先存在的“事实”，法官解释法律的过程就是在试图发现这一“事实”，解释本身无需也不能掺杂法官个人的价值判断，因此，预设式法律观下的法官不能也无需做政治决定。“法律应该如何”这类政治决定应在法律的制定过程中作出，它与“法律实际上为何”是两个不同的问题，只有后一个问题才与“法律是什么”相关，并且属于法官职责范围内的提问。
与伊利不同，德沃金对其原则理论背后的法律观的阐述较为明确，诠释性法律观是建构性诠释理论的重要基石，建构性诠释方法本身正是诠释性法律观的具体化。诠释性法律观主张，法律并非不变的实体，伴随着主体对其每一次的理解与应用，它的内涵也不断地被确定与延续。也就是说，法律并不具有独立于主体的实在性，法律在根本上是一种关系性的存在。法律是规范与事实之间的对应关系，具体说来，立法者将法律理念与可能发生的事实相对应，得出实在法律规范；法律适用者又将法律规范与真实的个案相对应而得出具体判决结论。不论是法律规范还是具体判决都不是法律的含义所在，构成法律不变内涵的只有它们得以导出的、有主体参与其中的“关系”。
这是一种本体论的法律诠释学，它秉承了哲学诠释学的立场，主张“理解”是一个文本意义与解释者的“前见”之间的诠释学循环过程，二者共同缔造解释的结果，而并非是一个由文本至解释者的单向意义的传递过程。具体到法律的“解释”问题上，法律的意义也就不是预先存在的、可以经由方法得以“发现”的对象，而是经由法律适用者之手而发生的制定法规范(应然)与案件事实(实然)之间的对应、类比关系。在这个过程中，“法律是什么”不可能在回避“法律应该是什么”的情况下而获得回答，或者说，“法律应该是什么”本身就是“法律是什么”的一个不可或缺的组成部分。
因此，在德沃金的宪法解释理论当中，法官解释法律的过程不仅不可避免地包含价值评判，而且法官应当大胆地依“原则”作政治裁判，这是由法律本身的性质所决定的。
(二)程序性民主观与实质性民主观
民主立法的合宪性问题是宪法解释理论的终极关怀所在。在探索这一问题过程中，代议机构与司法机构相互之间的地位关系是任何宪法解释理论都无法回避的问题。事实上，这是一个有关“民主观”的问题。当然，“民主”并非是一个不具有任何共识性成分的概念。“有一个假定，它似乎已经成了信仰民主的人必须预先设定的条件，那就是公民在参与统治的时候应当被当作政治上平等的个体”。(30)至少就伊利和德沃金而言，仍然可以找到“政治平等”这个具有较高抽象程度的出发点，而不是“多数人可以控制一切”。但是，出发点相同并不意味着路线相同。在伊利与德沃金的理论比较中可以发现，在很大程度上，正是由于二人对“民主应该如何”或者说“政治如何平等”的不同解读，使得他们对于“立法与司法机构在民主制度下的地位关系”与“宪法解释应遵循何种方式”等问题的回答显现出不同的轨迹。
对于伊利而言，在现实的政治生活中，以政治平等为目标的民主只有通过代议机构才能实现。伊利认为，在美国，民主的理想到现实的转换主要借助了一种被称为“实质代表(虚拟代表)”的理念。“实质代表”的理念最初用来指称“在殖民地没有投票权的人的利益可以被在英国具有类似地位的有投票权的人来代表，因为投票者所通过的法律同样适用于自己”这一古老观念，被伊利用来指称在代议政治中“参与的有效性”。出于“有投票权却无实质上的影响力的政治弱势者”的利益保护的需要，有利于强势者的“少数服从多数”的规则必须受到限制，这种限制主要体现在两方面：保障政治上的弱势者接近政治程序的机会平等和每一张选票的影响力相同。前者是形式上的参与机会，后者是实质上的参与机会。总之，伊利的民主观是一种以强调“政治参与有效性”为特征的程序性民主观。这种民主观不涉及代议政治分配结果的合理性，而只着眼于代议政治准入规则的公平性。因为，对于伊利而言，代议民主程序是一种“纯粹的程序正义”，根据罗尔斯的观点，“在纯粹的程序正义中，不存在对正当结果的独立标准，而是存在一种正确的或公平的程序，这种程序若被人们恰当的遵守，其结果也会是正确的或公平的，无论他们可能会是一些什么样的结果”。(31)通过这种不涉及结果的程序性民主观，伊利才有可能使司法审查走完全的程序性路径。
在伊利所塑造的以立法机关为核心的程序性民主观之下，司法机关全无处理价值问题的能力，而只负责辅助性的监督代议机关。这是一种以立法机关为重心的权力分配模式，为了保障立法权由代议机关垄断，伊利极力反对授权行政立法。在这种模式下，不但行政机关能力较弱，司法机关的地位也较为次要、作用极为有限。相应地，司法审查的范围也较为狭窄。总体而言，这是一种较为符合传统上人们对于立法、行政和司法机关功能界限看法的保守的权力关系配置模式。
相较之下，德沃金理论背后的民主观具有更多的实质性特征。如果说伊利将代议民主过程视为一种“纯粹的程序正义”，德沃金对代议民主过程的看法则更接近“不完善的程序正义”，“不完善的程序正义的基本标志是，当有一种判断正确结果的独立标志时，却没有可以保证达到它的程序”。(32)对德沃金来说，政治平等在法律领域体现为公民基本权利的无差别享有，这些基本权利就是判断代议民主程序输出结果是否正确的独立标志。代议民主程序本身并非民主的全部，甚至并非最重要的部分，虽然它也有保障公民基本权利的功能，但是由于在“多数决”规则的影响下，公民个人的基本权利极有可能因保护多数利益的需要(公共利益)而被不当地牺牲，捍卫个人权利的重任最终只能由法院来担当。由于法院是公民权利的最可靠受托人，法院就成为政治平等的最忠实卫士，法院不仅能够作出有关“公民是否有某种基本权利”这类实体的价值判断，而且是在这类问题上最具有发言权的机构。
显然，在德沃金的民主观念之下，司法机构的地位被大大提升，它不仅不和民主发生矛盾，甚至它还和民主之间保持着最和谐的步调，立法机构不仅不能独立担当民主的重任，它甚至是民主最应防御的敌人，因为多数人的暴政是反民主的。因此，以德沃金的实质性民主观观之，传统的权力配置模式被打破，司法机关的功能与作用范围得到前所未有的拓展，司法机关至少已经成为民主的核心机构之一。提升司法机构权能和司法审查范围的部分结果就是，立法权的行使不能仅仅是权力的运用结果，而必须具有更多的政治道德基础，这正是和实质民主理念相一致的政治实践要求。
注释：
①[法]托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆1988年版，第109页以下。
②[英]哈特：《英国人眼中的美国法理学：噩梦与高贵之梦》，载哈特：《法理学与哲学论文集》，支振锋译，法律出版社2005年版，第129—152页。
③[美]伊利：《民主与不信任》，刘静怡等译，商周出版社2005年版，第90页。
④前引③，第89页。
⑤[美]惠廷顿：《宪法解释——文本含义、原初意图与司法审查》，杜强强、刘国、柳建龙译，中国人民大学出版社2006年版，第21页。
⑥前引③，第7页。
⑦第四注脚内容为：“当一项立法由表面观之，乃是宪法所明文禁止者时，例如宪法增修条文第1条至第10条，推定为合宪此一原则的适用范围，可能就会受到限缩；同时，因为宪法增修条文第14条的涵摄功能，宪法增修条文第1条至第10条的规定，也适用于各州……现在无需考量的是，限制了那些我们通常期待用以废止不满意之法律的政治程序的立法，由于增修条文第14条的概括限制，凡是涉及限制上述政治程序的法律，将受到较诸其余多数类型的立法更为严格的司法审查。唯本案也无需探究的是，针对特定的宗教、国族或种族少数所制定的法律，可能需要相对上更为缜密严格的司法审查；针对孤立而对外隔绝的少数所形成的偏见，是否可能是一种特殊的状况，极为可能严重削弱和少数保障紧密相关的政治过程的运作，因而相对而言也需要比较缜密严格的司法审查。”
⑧前引③，第115页。
⑨前引⑤，第2页。
⑩前引③，第150页。
(11)[美]桑斯坦：《权利革命之后：重塑规制国》，钟瑞华译，中国人民大学出版社2008年版，第138页。
(12)前引③，第63页。
(13)NLRB v.Federbush Co.，121 F.2d 954，957(2d Cir 941).转引自前引(11)，第129页。
(14)前引③。
(15)前引③，第119页。
(16)参见[英]克雷格：《英国与美国的公法与民主》，毕洪海译，中国人民大学出版社2008年版，第66页。
(17)前引③，第148页。
(18)参见Dworkin，A Reply by Ronald Dworkin，in Marshall Cohen ed，Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence，Rowman＆Allanheld Press，1983.
(19)参见前引(18)Dworkin文。
(20)参见Dworkin，Taking Rights Seriously，Harvard University Press，1978，pp.82—84.
(21)参见Donald H.Regan，Gllesses on Dworkin：Rights，Principles，and Policies，载前引(18)Marshall Cohen ed书.
(22)前引③，第66页。
(23)Ronald Dworkin,Law's Empire,Haryard University Press,1986,p.255.
(24)Ronald Dworkin,A Matter of Principle,Clarendon Press,1986,p.171.
(25)Joseph Raz,Professor Dworkin's Theory of Rights,in Political Studies,1978,Vol.26.
(26)参见前引(24)，p.197.
(27)宪法解释应遵循“中立原则”最早由威克斯勒教授提出，这一观点在美国宪法解释领域影响深远。参见[美]威克斯勒：《走向宪法的中立原则》，张千帆译，载张千帆组织编译：《哈佛法律评论译：宪法学精粹》，法律出版社2005年版，第35—75页。
(28)前引③，第13页。
(29)参见Ronald Dworkin，Objectivity and Truth：You’d Better Believe It，Philosophy and Public Affairs，No.2.(1996)，pp.87—139.
(30)[美]达尔：《论民主》，林猛译，商务印书馆1999年版，第69页。
(31)[美]罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版，第86页。
(32)前引(31)，第86页。
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