公正和效率——我国刑事审判程序改革的两个目标，本文主要内容关键词为：公正论文,效率论文,目标论文,两个论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]DF718.2 [文献标识码]A [文章编号]1000-5420(2001)05-0093-07
刑事诉讼法学中的许多重要的理论与实践问题最终都可归结于这样两大问题：诉讼公正与诉讼效率。从宏观上看，整个刑事诉讼无非是诉讼公正与诉讼效率的统一，诉讼效率也是实现诉讼公正的要求和手段。当然，这两者之间又时刻存在尖锐的矛盾。因此，如何在二者之间寻求一种平衡，协调公正与效率的关系就成为刑事审判程序改革必须面对的问题。我国传统的诉讼法学研究更多地关注了诉讼公正尤其是实体公正，而对诉讼效率的研究还处于初始阶段。对诉讼公正与诉讼效率之间的关系以及二者的协调问题，更是一片空白。因此，运用系统方法，从刑事诉讼的整体出发，就上述两大问题进行深入研究，对于发展我国的刑事诉讼法学无疑是十分重要的。
一、新刑事诉讼法在保证审判公正方面取得的进展及不足
刑事审判的公正性是指国家进行刑事审判的过程和结果在整体上为当事人以及社会所接受、认同、信赖和支持的性质。它应当包括审判过程的公正和审判结论的公正。审判过程的公正是程序的公正，而审判结论的公正则是实体的公正（包括案件事实之真实的发现与裁判对法律的正确适用）。
我认为，1996年的刑事诉讼法对于审判程序的各个环节所作修改和补充，使我国的刑事诉讼制度在实现程序正义方面取得了重大进展，对于我国走向刑事法治具有重要的意义。体现在以下几个方面：
1.司法的独立性有所增强
根据修改后的刑事诉讼法第49条的规定，“合议庭开庭审理并且评议后，应当做出判决。”也就是说，一般的刑事案件是由合议庭进行审理和判决的，只有疑难、复杂、重大的案件，合议庭认为难以做出决定的，才由合议庭提请院长决定提交审判委员会讨论。立法对于合议庭的权限的扩大，对于发挥合议庭在审判中的作用，实现合议庭独立进而实现法官独立具有重要的意义。如果作为审判组织的合议庭都不能独立行使审判权的话，法官独立的审判机制便无法真正实现，司法独立也只是一句空话。
2.法官进一步走向中立
法官是司法过程的裁判者，其能否保持中立无偏的地位是司法过程中能否实现公正的最基本也是最重要的因素。要保证法官中立，必须做到以下三点：(1)与案件有牵连的人不得成为案件的裁判者；(2)法官与案件的处理结果不应有任何的利害关系；(3)法官在开庭审理前不得对案件形成预断。1996年刑事诉讼法废除全案卷宗移送制度，检察机关在提起公诉时，只需移送证人名单、证据目录和主要证据的复印件或者照片。人民法院对提起公诉的案件进行审查，法律也不再要求法官的审查达到事实清楚、证据充分的程度，只要起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，法院就应当决定开庭审判。另外，按照原刑事诉讼法规定，法庭审理是由“审判人员开始审问被告人”，现在已经改为“公诉人在法庭上宣读起诉书后，被告人、被害人可以就起诉书指控的犯罪进行陈述，公诉人可以讯问被告人”（第155条）。原刑事诉讼法规定：“审判人员应当向被告人出示物证，让他辨认”，现在改为公诉人、辩护人向法庭出示物证，这些制度的确立，对于保障法官中立具有一定的促进作用，尽管其仍然存在着不少的弊端。
3.审判过程的透明性或者是公开性明显提高
审判的公开既是防止司法专断的有效途径，也是司法民主化的一个表征。审判公开不仅表现在审判过程中控辩双方有权到场参与，也不仅仅体现在新闻媒体有权报道和公众有权旁听方面，更体现在据以定案的证据应当在法庭上公开和审判结论的理由应当详尽并且公开方面。新刑事诉讼法要求证人、鉴定人一般情况下应当到庭作证，并且接受控、辩双方的询问、质证。证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，即听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据；公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人还可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论，被告人可以充分行使辩护权，有利于法院作出正确判决；另外，法院判决的说理性也比以前增强，这些制度对于实现审判公开都具有重要的作用。
但在看到成绩的同时，也要看到我国刑事审判制度方面所存在的不足，这主要体现在以下几个方面：
1.辩护方还无法真正地与控诉方进行对抗
根据刑事司法国际法律文件《关于检察官作用的准则》规定及控辩式诉讼模式的基本原理，控方与辩方在诉讼中应为平等的诉讼主体，享有同等的权利。检察官与法官之间存在严格的审判距离，不能对法官施加任何有碍公正的影响。只有这样，才能保障控辩双方平等地参与诉讼影响诉讼进程。而在我国，检察机关不是一般的公诉机关，而是一身二任，既是宪法和法律所规定的法律监督机关，又是公诉权的行使者和公诉职能的承担者。而且长期以来，我国权威的检察理论还将公诉权视为法律监督权派生出来的诉讼权力。这种制度设置，不仅使审判权的独立地位受到非正常的影响，也不利于控辩平等的真正实现。而且，在我国，被告人并不享有不自证其罪的权利。被告人还时常面临着证明自己有罪的危险。即使在法庭审判过程中，被告人也无权拒绝回答检察官的讯问或者对这种讯问始终保持沉默，这事实上使被告人成为控诉方的证人，显然不利于实现控辩对抗。
2.“控告原则”还没有得到真正贯彻
“控告原则”又称为“不告不理”原则。贯彻控告原则的目的是为了保障裁判者的被动性，而司法裁判的被动性又与裁判者的中立地位有着密切的关系。只有被动地运用司法权，法院才能真正在争议各方之间保持中立和不偏不倚。按照司法被动性的要求，裁判范围不能由法官自行加以确定，而掌握在控告者或其他诉讼请求者手中。然而，根据有关的司法解释，起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当做出有罪判决。这就意味着，法院可以在未征求控方意见的情况下，直接判定被告人犯有起诉书未曾指控的新罪名。其弊端不在于法院最终判定了被告人有罪，而在于这种判定剥夺了被告人事先获知指控罪名和理由的权利，从而实质上剥夺了被告人对法院的判决进行防御准备的机会。
3.庭前预断在一定程度上还存在着
目前的庭前审查程序，显然没能防止法官产生预断。1996年刑事诉讼法在废除全案卷宗移送制度时，并没有完全采取起诉状一本主义，检察机关在提起公诉时，在移送证人名单、证据目录的同时，还须移送主要证据的复印件或者照片。由于刑事诉讼法第150条对“主要证据”的规定比较抽象，检、法对检察院应当移送的内容的看法和理解并不相同（注：根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（简称《解释》第116条第1款第（五）项规定：人民法院对人民检察院提起公诉的案件应当在收到起诉书后，应当指定审判员审查是否附有能够证明指控犯罪行为性质、情节等内容的主要证据复印件或者照片。该条第2款规定，前款第（五）项中所说的主要证据包括：1.起诉书中涉及的刑事诉讼法第四十二条规定的证据种类中的主要证据；2.同种类多个证据中被确定为主要证据的，如果某一种类证据中只有一个证据，该证据即为主要证据；3.作为法定量刑情节的自首、立功、累犯、中止、未遂、防卫过当等证据。最高人民检察院《人民检察院实施〈中华人民共和国刑事诉讼法〉规则》（简称《规则》）第283条规定：“人民检察院针对具体案件移送起诉时，‘主要证据’的范围由办案人员根据本条规定的范围和各个证据在具体案件中的实际证明作用加以确定；主要证据是对认定犯罪构成要件的事实起主要作用，对案件定罪量刑有重要影响的证据。主要证据包括：1.起诉书中涉及的各种证据种类中的主要证据。2.多个同种类证据中被确定为主要证据的。3.作为法定量刑情节的自首、立功、累犯、中止、未遂、正当防卫的证据；对于主要证据为书证、证人证言笔录、被害人陈述笔录、被告人供述和辩解笔录或者勘检、检查笔录的，可以只复印其中与证明被告人构成犯罪有关的部分，鉴定书可以只复印鉴定结论部分。”）。但是，从理论上说，无论是按照检察机关的规则，还是按照法院的司法解释，抑或是六部委的规定，庭审法官几乎都能接触侦查、起诉卷的全部材料复印件，也就是说，法官仍有可能在庭前作较大程度的实体审查。因为，复印件和原件并没有多少实质的区别。尤其是在司法实践中，法官为了把握庭审，普遍在庭前认真对主要证据进行审查。而我国既没有设置专门的“预审”程序，也没有设置专门的庭前审查法官，而是由主审法官直接进行庭前起诉审查。因此，在这种情况下，我国庭前审查程序使得庭前预断成为必然。
4.庭前审查难防不当追诉
1979年的刑事诉讼法对庭前审查的规定，有导致法官预断之缺陷，但在一定程度上却制约了公诉权的行使。因为，根据1979年的刑事诉讼法第108条的规定，法院要对检察机关的起诉是否“事实清楚”、“证据充分”进行全面的审查，以确定案件是否具备开庭审判的条件。法院如认为检察官的起诉达不到起诉的标准，就可以将案件退回人民检察院补充侦查，这在一定程度上可以防止公诉权的滥用，防止不当追诉的发生。
现行刑事诉讼法还废除了人民法院审查后可以退回补充侦查的做法。因此，从理论上说，只要检察机关的起诉书内容完备，附带的证据材料符合法律的要求，法院就必须开庭审判。至于检察机关所掌握的有罪证据是否充分，被告人的罪行能否得到证明，法院均可弃之不问，这使得检察机关的起诉事实上具有了直接导致审判的效力，因为，很难想像检察机关在移送起诉时还达不到以上仅具有形式意味的几点要求。而且，即使检察机关的起诉不符合上述条件，法院也无权将案件予以驳回。按照最高人民法院的《规定》第37条的要求，对于检察机关提起公诉的案件，法院都应当受理，即使起诉需要移送的材料不充足，法院也只能要求检察机关补充材料，而不能拒绝开庭审判。即使检察机关不补充或补充的材料仍不符合条件，法院也必须开庭审判。这种庭前审查程序使起诉的提起变得极其容易，加上法院并无权驳回人民检察院的起诉，因此，事实上排除了司法权对公诉权的程序制约，使法院对公诉的制约仅限于对实体上的制约，即做出有罪判决还是无罪判决。这不仅不符合我国公、检、法互相配合、互相制约的原则规定，从而降低了司法权的地位，也降低了诉讼程序防止不当起诉，及时终结错误的追诉，以及保护被追诉人权利的能力。
二、新刑事诉讼法在提高审判效率方面取得的进展及不足
对任何事情都不能矫枉过正，否则就适得其反。对审判公正的过度追求，需要大量司法资源投入甚至会拖延诉讼，这不仅容易导致诉讼效率下降，事实上也是对程序正义的背离。因此，审判程序的改革不能一味地去追求公正，公正也不是刑事审判的惟一价值目标。其实，能否对效率进行充分的关注以及能否在公正与效益之间保持适当平衡也是衡量程序公正的一项重要标准，因为，“正义的第二种含义——也许是最普通的含义——是效率。”缺乏效率的公正是毫无意义的，正如一句谚语所说：“迟来的正义就是非正义。”显然，“一个社会，无论多么‘公正’，如果没有效益，必将导致社会集体的贫困，那也谈不上什么公正，即使有这种‘公正’，也是社会和人们所不取的。”[2]因此，各国在制定和修订刑事诉讼方面的法律时不得更多地关注诉讼效率的目标。就世界范围来看，各国为提高诉讼效率所采取的措施大都是，在刑事诉讼中适用简易审判程序。创设简易程序业已成为当今世界各国刑事诉讼法发展的趋势。英国目前绝大多数的刑事案件在治安法院按简易程序审判。简易审判程序不用组成陪审团，起诉方与被告方在一定条件下可以不出庭。据统计资料表明，按简易程序审判的刑事案件，占英国全部刑事案件的97%。[3]美国刑事诉讼中80%～90%的案件采用辩、诉交易的方式解决，检察官与辩护律师在审判开始前对被告人的定罪和量刑问题进行协商和讨价还价，检察官通过降低指控或向法官提出减轻量刑的建议来换取被告人作有罪答辩。日本在《刑事诉讼法》中设立了简易程序，该法第461条规定：“简易程序，依据检察官的请求，对于属其管辖的案件，在公审前，可以用简易命令处5000元以下罚金或罚款。在此情形下，可以做出缓刑、没收或其他附加处分。”而且在日本按简易程序审判的刑事案件的范围还在扩大。1982年日本共审理刑事案件230万件，其中依照简易程序审理的就有215万件，占94%。德国《刑事诉讼法典》中规定了处罚令程序。该法第407条规定了专门的处罚令程序，对于轻罪，依检察院书面申请，法官、陪审法庭可以不经审判以书面处罚令确定对该行为的法律处分。1988年意大利《刑事诉讼法典》设置了简易审判、依当事人的要求适用快速审判、立即审判、处罚令程序等多种特别程序。如；意大利新法典引进了被称为“特别程序”的审判替代程序。其宗旨就是通过诉讼双方的合意，采用不同的快速处理程序以减少交付审判的案件数量。我国1996年刑事诉讼法修改订中也创设了简易程序，新刑事诉讼法第174条规定，下列案件适用简易程序：(1)对依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件，事实清楚，证据充分，人民检察院建议或者同意适用简易程序的；(2)告诉才处理的案件；(3)被害人起诉的有证据证明的轻微刑事案件。这一简易程序的设立，无疑对缓解我国司法机关的办案压力起到了一定的积极作用。简易程序的审判由审判员一人独任主持进行，而不再由合议庭合议；审判过程中可以不限于普通程序的讯问被告人，询问证人、鉴定人，出示证据以及法庭辩论的程序；审理期限应在受理案件后20日内。这些简易的程序可以节约司法资源，加快轻微刑事案件的审结，从而提高审判效率。但从刑事诉讼法实施以来，适用简易程序的案件相对较少。根据有关学者的统计，北京市第二中级人民法院下属的9个区县法院适用简易程序的案件占全部审结的各类刑事案件总数的14.5%，仅占判处3年以下有期徒刑、拘役、免刑案件总数的25.9%。有3个法院上半年仅有三四件刑事案件适用简易程序，各占这3个法院刑事结案总数的3%左右，各占这3个法院判处3年以下刑罚案件的6%左右。而且，适用简易程序审理的刑事案件，也主要集中在盗窃、故意伤害、私藏枪支、销赃几类案件中。因此，我国刑事诉讼中的简易程序在提高诉讼效率方面所起的作用还是十分有限的，这从根本上是因为我国刑事简易程序的适用范围还受到种种限制：第一，简易程序只能由基层人民法院适用。虽然根据刑事诉讼法第20至22条关于级别管辖的规定，中级、高级乃至最高人民法院均可管辖第一审刑事案件，但中级以上人民法院管辖的一审刑事案件都不适用简易程序。第二，适用刑事简易程序在诉讼阶段上仅限于刑事第一审程序。第一审程序以外的其他程序，诸如第二审程序、死刑复核程序、审判监督程序等也不适用简易程序。第三，适用刑事简易程序的案件还只限于以下三种：1.依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件，事实清楚，证据充分，人民检察院建议或者同意适用简易程序的。2.告诉才处理的案件。根据我国刑法规定，这类案件包括四种，分别是刑法第246条第一款规定的侮辱罪、诽谤罪；257条一款规定的暴力干涉他人婚姻自由罪；260条一款规定的虐待罪。3.被害人起诉的有证据证明的轻微刑事案件。从以往司法实践的情况看，这类案件一般只是指轻伤害案、自诉人提起诉讼的重婚案、破坏现役军人婚姻案、遗弃案等。不过，按照最高法院的《解释》第222条的规定，有以下情形之一的案件，人民法院不应当适用简易程序：(1)公诉案件的被告人对于起诉指控的犯罪事实予以否认的；(2)比较复杂的共同犯罪案件；(3)被告人是盲、聋、哑人的；(4)辩护人作无罪辩护的；(5)其他不宜适用简易程序的。在按照简易程序进行审理的过程中，人民法院发现以下情形的还可以终止简易程序，转为按照公诉案件或自诉案件的普通程序进行审理：(1)公诉案件被告人的行为不构成犯罪的；(2)公诉案件被告人应当判处三年以上有期徒刑的；(3)被告人当庭翻供，对于起诉指控的犯罪事实予以否认的；(4)事实不清或者证据不充分的；(5)其他依法不应当或者不宜适用简易程序的。转为普通程序审理的案件，审理期限应当从决定转为普通程序之日起计算。从以上的分析中我们可以看出，尽管立法者已注意到应将诉讼效率作为中国刑事审判改革的一个重要目标，但并没有将中国的简易程序设计成为美国式的辩、诉交易程序，控辩双方不仅无法对被告人的定罪和量刑问题进行协商，案件是否采取简易程序甚至并不取决于被告人的意愿。这尽管不会限制简易程序的启动，但这种严重忽视被告人各项诉讼权利保障的审判程序，事实上既难以保证最基本的公正，也往往因为当事人的不配合而不得不最终转为普通程序。而且，在我国，按照简易程序进行的审判仍然保留了开庭的形式，但刑事诉讼法的规定，简易程序中人民检察院可以不派员出席法庭，这样无疑使追诉与审判两相权力集于法官一身，背离了控、审分离这一重要的法治原则，法官难以保证不偏不倚地审判。可见，如何在提高诉讼效率的同时保证程序最基本的公正性还是摆在我们面前的一个重要课题。
我个人认为，审判程序改革的目标应当是“公正优先，兼顾效率”。这是因为：刑事诉讼作为分配权利义务，并据以解决纠纷创造合作关系的活生生的程序，其存在的前提，便是人类社会的公正秩序受到了犯罪行为的破坏，国家设立刑罚权的目的就是为恢复被破坏的正义。为了保证刑罚权的实现不演变成为赤裸裸的国家报复，必须对国家追诉犯罪的行为予以程序规范，以保证国家刑罚权实施的公正性。因而刑事司法程序的设计和程序权利与义务的分配都应以公正为价值趋向。但是，在我们充分关注公正价值目标的同时，也不应忽略刑事司法对效率的追求。因为“迟来的正义就是非正义”，无论刑事被害人及其亲属，还是一般的社会公众都希望犯罪分子尽快地受到国家的刑事制裁，即使被告人也希望国家能够尽快地对其应否负刑事责任和判处何种刑罚给出一个结论。否则，案件久拖不决，将使被告人的地位和前途陷入不确定状态，影响其安排自己的生活。同时，对国家来说，一定时期内所投入的司法资源也是相对固定和有限的，如果程序过于繁琐或者无论案件繁简都适用相同的程序，就可能导致案件拖延甚至严重的积压，司法机关也无法承受。至于公正和效率两个目标的协调，我们必须认识到公正才是我们进行刑事诉讼的目的，而效率只是达到目的的手段。二者尽管联系紧密，甚至互相包容，但二者在价值位序上还是有先后之分的，因为刑事诉讼毕竟不同于以追求利润为惟一目的的经济活动，它还承载着更多的伦理、道德价值。我们不能为了提高诉讼的经济效益而放弃公正。那样的话，不但会代价过高，也与现代法治国家所推崇“人权保障理念”相背离。比如，一份错误的死刑判决将会剥夺被告人的生命，而人的生命却是无价的，也是再多的金钱都无法挽回的。总之，既不能片面追求公正或效率，也不能不分轻重同等看待。应当在进行司法改革或选择诉讼程序时偏向公正价值。否则，可能导致刑事诉讼公正和效率两败俱伤。
不过，就目前我国的状况来说，提高诉讼效率是迫在眉睫的。要提高审判效率，我认为以下几个方面也许值得认真予以考虑：
第一，可以建立庭前预审法官制度。通过中立的、不承担追诉任务的预审法官进行的庭前审查，就可以对检察官提起公诉的案件，进行一定程度的过滤，把那些不符和起诉条件的案件，排除在法庭审判之外，使这些案件得到迅速、及时的处理。这不仅有利于一些有轻微犯罪情节、社会危害性不大、主观恶性较小的犯罪人的改造，也有效地节约了司法资源，进而提高诉讼的经济性。也许有人提出这样的质疑，建立预审法官制度，事实上多设了一道制约机构，是否会因此而增加诉讼资源的投入。对此，笔者的解释是，尽管笔者主张建立预审法官制度，但并不主张让任何案件都能进入预审程序。而且，预审法官制度的还需要相关的配套制度，这些制度也是出于诉讼效率的考虑。
第二，可以建立证据展示制度。以实现代表国家提起公诉的检察官与被告人之间的资源平衡，确保控辩双方尽可能做到“平等武装”，进而保证被告人获得公正的审判。也可以防止正式庭审中可能发生的诉讼埋伏，提高刑事审判的效率。而且，我国新刑事诉讼法实施后，律师阅卷存在着很大的困难（注：我国1996年刑事诉讼法的修改，改变了过去移送全案证据的做法，仅要求检察院移送起诉书、证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片。律师在法院只能看到证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片，基于诉讼经济的考虑，各地检察院移送的主要证据复印件或者照片大都限制在相对较小的范围内，通常只是对定案具有关键意义并为法院发动审判程序所需要的少量证据。因此，辩护律师只有到检察院才能查阅到案卷中的全部证据。但由于检察机关作为控诉方与辩护律师事实上处于相互对立的立场，其对辩护律师不可避免的有一种防范的心理态度，实践中常常为辩护律师查阅案卷设置这样或那样的障碍。）。因此，建立证据展示制度，赋予控诉方向被告方的展示义务是非常必要的。一般来说，凡是在侦查、起诉过程中获得的与案件指控事实有关的证据材料，无论是有利于被告人的证据，还是不利于被告人的证据，只要辩护方提出申请，原则上都应当成为证据展示的范围。为了防止辩护方在庭审时搞“突然袭击”，对于其准备在法庭上出示的证据，也有必要向控诉方展示，不过，由于辩护一方在刑事诉讼中的职能所系，他没有义务向控诉一方展示不利于其的证据。
第三，可以考虑扩大简易程序的适用范围。关于简易程序的适用范围，我国的立法规定与西方一些国家的规定相比很狭窄。而且，是否适用简易程序，还完全取决于法院和人民检察院。加上我国不少法院还存在着制约简易程序适用的客观的原因，因此，刑事诉讼法颁行以来简易程序还没发挥应有的作用，笔者认为，在案件日益增多，人民法院审判工作面临着人员少、任务重、压力大的情况下，为提高诉讼效率，可行的办法就是不断扩大适用简易程序案件的范围。就目前我国审判方式的改革来说，可以突破现行法律规定的三年最高刑的界限，将案件适用的范围扩大到10年或15年以下有期徒刑。甚至在必要的时候，我们还可借鉴美国的辩、诉交易程序，只将那些被告人做无罪辩护的为数不多复杂、疑难案件，适用普通程序审理。而对于被告人作有罪答辩的案件可以由法官直接量刑。当然，如此重大的变革还需要我们进行深入的探讨，而且该制度的实施也需要一系列的制度的保障。这样做既可以提高诉讼效率，也可以保证那些复杂、疑难案件得到公正的审理。
第四，可以考虑对控辩双方都没有争议的证人证言，不让证人出庭。证人应当出庭作证，证人证言必须经过质证才能作为定案的依据，这是刑事诉讼贯彻直接言词原则的要求。新的审判方式实行以来，诉讼法学者对于我国证人出庭作证难、以及如何保障证人出庭作了大量的探讨，认为这是保证审判客观公正的基本要求。按照《解释》第141条的规定证人应当出庭作证，但符合下列情形，经人民法院准许的，证人可以不出庭作证：(1)未成年人；(2)庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；(3)其证言对案件的审判不起直接决定作用的；(4)有其他原因的。我认为，该解释所说的“其证言对案件的审判不起直接决定作用的”的规定并没有多少合理性；且不说“主要作用”本身就是一个模糊的概念，而且谁来判断是否起主要作用也存在很大的问题，如果法官认为不起主要作用，但控、辩双方却认为起主要作用怎么办？因此，我认为，证人普遍不出庭，在法庭上只宣读一纸证言就用来作为定案的依据，当然难以查明案件事实真相。但审判的目的不仅是为了查明案件事实，更是为了解决发生在控辩双方之间的争端，因此，如果控、辩双方对证人提供的证言没有异议，就没有必要要求该证人出庭。法庭要求证人出庭也应当具备被动性的要求，即只有在控辩双方提出要求的话，法官才可以要求证人出庭。
第五，是否可以考虑大胆适用刑事诉讼法第162条第3款的规定。修正后的刑事诉讼法吸收了西方无罪推定的精神，明确规定了疑罪从无的处理原则，在第162条增设了“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪事实不能成立的无罪判决。”这比原刑事诉讼法对此回避规定，导致不少疑案久拖不决，犯罪嫌疑人长押不放，在人权保护上的确是一个历史性的进步。但实践中适用该判决的情况很少，原因当然是复杂的：如证据不足的标准不明，使办案人员难以掌握和运用；如传统法律文化的影响，怕错放了。我们认为，所谓证据不足，是指如果本案的证据在判决前，存有疑点，矛盾没排除，既有肯定有罪的证据，又有否定有罪的证据，不能得出惟一的结论。此时，检察机关的证明义务还没有完成，法院理应有权也应当作出无罪判决。对待此问题，转变司法观念也是非常关键的：如果没有足够的证据来证明，就不能判定一个人有罪，尽管他实质上可能是有罪的。这尽管会在一定程度上放纵犯罪，但是“为了严格遵守权利和竭力保护权利，有时会使罪犯借此隐藏起来。那就让他去吧。一个狡猾的贼漏网，总比每个人都像贼一样在房间里发抖要好得多。”
[收稿日期]2001-07-10
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