徇私舞弊不移交刑事案件罪的司法认定与立法完善，本文主要内容关键词为：徇私舞弊论文,刑事案件论文,司法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D924.393 文献标识码：A
一、徇私舞弊不移交刑事案件罪的司法认定
(一)“行政执法人员”的范围及认定
对于本罪主体“行政执法人员”的理解，刑法理论上与司法实践中存在不同看法：
首先，行政执法在行政法学界有广义与狭义的理解。广义的行政执法，指行政主体执 行、适用法律、法规、规章的活动，不仅包括行政主体针对外部行政相对人的执法活动 ，还包括针对行政主体内部相对人的执法活动。狭义上，仅指行政主体针对外部行政相 对人的执法活动，如工商管理机关的查处违规经营活动、税务机关的查处偷税活动等。 笔者认为，本罪的主体应采用狭义理解，即行政执法人员仅指针对外部行政相对人从事 行政执法活动的行政主体。从刑法典渎职罪这一章的规定看，所有的渎职行为都是针对 外部相对人而言的，如违法发放林木采伐许可证罪中的林业主管部门工作人员针对申请 者的违法发放行为、商检徇私舞弊罪中商检部门工作人员针对申请人的伪造行为等等， 无一不是针对其各自的外部执法对象而言的。根据系统解释方法，徇私舞弊不移交刑事 案件罪作为渎职罪这一章中的罪名，其行政执法人员的行政执法活动自然也是只针对外 部行政相对人而言的。并且，2001年7月国务院颁布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案 件的规定》也指出，本规定中的行政执法机关是指具有行政处罚权的组织。这里的行政 处罚就是针对外部行政相对人而言的。
其次，对于行政执法人员是否只限于行政机关里的执法人员。肯定说认为，作为本罪 主体的行政执法人员仅指在行政机关中从事行政执法的人员。[1](P258)否定说认为， 行政执法人员不仅包括在行政机关中从事执法的人员，还包括法律、法规授权的组织中 从事执法的人员以及直接受行政机关委托从事执法的人员。[2](P50)笔者赞同否定说， 认为在行政机关以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织、受行政机关委托 的组织中从事行政执法活动的人员均能成为徇私舞弊不移交刑事案件罪的主体。这一看 法有行政法上和刑法上的根据：
其一，行政法上的根据。我国行政法学界通说认为，行政主体通常是指行政执法主体 ，包括依法享有行政执法权的行政机关和法律、法规授权的组织。[3](P86)我国《行政 处罚法》第15条、第17条、第18条分别规定：“行政处罚由具有行政处罚权的行政机关 在法定职权范围内行使”；“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法 定授权范围内实施行政处罚”；“行政机关依照法律、法规或规章的规定，可以在其法 定权限内委托符合本法第19条规定条件中的组织实施行政处罚”。可见，行政处罚这一 最重要的行政执法活动并非只能行政机关行使，法律法规授权的组织和行政机关委托的 组织也可以行使。2001年7月9日国务院颁布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定 》也指出，本规定中的行政执法机关是指依照法律、法规或者规章的规定对破坏市场经 济秩序、妨害社会管理秩序以及其他违法行为具有行政处罚权的行政机关以及法律法规 授权的具有管理公共事务职能、在法定授权范围内实施行政处罚的组织。
其二，刑法上的根据。肯定说理由有：从立法草案说明看，王汉斌副委员长在《关于< 中华人民共和国刑法(修订草案)的说明>》中指出，增加规定的一些具体渎职犯罪行为 ，是针对现实经济生活中出现的国家机关工作人员滥用职权，严重不负责任，给国家和 人民利益造成重大损失的新情况；从渎职罪整章规定看，该章23个条文中，除第402条 对徇私舞弊不移交刑事案件罪的主体笼统使用“行政执法人员”外，其他均明文规定“ 国家机关工作人员”、“司法工作人员”、或有关主管部门与机构的工作人员，可见， 把本罪的主体仅限于行政机关中执法人员，符合立法者的原意与该章的整体规定。笔者 认为，这种理由是不充分的。首先，如果立法原意果真如论者所言，立法者完全可以在 本条中规定“行政机关执法人员”，而非现在的“行政执法人员”。将本罪的主体“行 政执法人员”仅限于行政机关中的执法人员，是对立法原意不恰当地缩小解释。其次， 从其他渎职犯罪对犯罪主体的条文规定看，虽然其他渎职犯罪均明文规定各自的犯罪主 体只能是国家机关工作人员、司法工作人员、海关工作人员、或国家商检部门的工作人 员等等，但并非如论者所言，国家机关工作人员就只是国家机关中的工作人员，司法工 作人员就只是司法机关中的工作人员，海关工作人员就只是海关中的人员，等等。从我 国实际情况看，某些机构虽然不是宪法意义上的国家机关，但这些机构的经费来自国家 的财政拨款，组成人员在编制、福利待遇等方面与国家机关完全相同，并且在某些方面 行使着国家机关的某些职权，其在国家事务中的实际地位与作用等同于国家机关。对于 这些机构中从事公务的人员，也应视同国家机关工作人员。这一点，也被2002年12月28 日全国人大常委会颁布的《关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解 释》所确认。该解释规定，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事 公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员， 或者虽未列入国家机关编制、但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职 权时，都可以成为渎职罪的主体。
综述之，笔者认为，本罪的“行政执法人员”是指在行政机关、法律法规授权的具有 管理公共事务职能的组织中，以及在行政机关依照法律、法规或规章委托成立的管理公 共事务的组织中，从事针对外部行政相对人进行外部行政执法的人员。从职责权限上讲 ，行政执法人员包括具体行政执法人员与行政机关、授权组织或委托组织负责人。具体 行政执法人员具有调查权和提出行政处罚意见权，其在案件调查或提出意见时，徇私舞 弊，导致应移交的案件没有移交的，可以构成本罪；行政机关、授权组织或委托组织负 责人具有处理决定权，其在作出案件处理决定时，徇私舞弊，导致应移交的案件没有移 交的，也可构成本罪。
(二)“徇私”的认定
1.“徇私”的构成要件地位。有主观说和客观说两种观点。主观说认为，徇私是本罪 构成的主观要件；客观说认为，徇私是客观行为要件，构成本罪不仅要有舞弊行为，还 要有徇私行为。[4](P38)根据对徇私是犯罪目的还是犯罪动机认识的不同，主观说又可 分为目的说与动机说。
笔者认为，徇私应属于本罪的主观要件。首先，从字面含义讲，徇私即为了“私”。 汉语语词学告诉我们，“为了”都属于人的主观心理活动，应属于主观要件。其次，从 打击犯罪的角度看，本罪保护的法益就是行政主体的依法行政活动，只要行政执法人员 为了私情、私利而舞弊不移交应当移交的刑事案件，就侵犯了本罪的法益，属于本罪的 规制范围。如果把“徇私”作为本罪的客观行为要件，认为构成本罪不但要有舞弊不移 交刑事案件行为，还须有牟取私情、私利行为，那么，对于出于徇私动机舞弊不移交刑 事案件但没有牟取私情、私利的行为，本罪就无法规制。但这种行为又确实侵犯了本罪 所保护的法益，客观要件说不足以保护本罪的法益，不符合立法者增设徇私舞弊不移交 刑事案件罪的立法初衷。
在主观要件说里，目的说把徇私作为本罪的主观目的，认为本罪司法实践中存在大量 的舞弊行为已经完毕而徇私目的未得逞以致犯罪未遂的情形。[5](P38)笔者认为，目的 说是错误的，徇私应是本罪的犯罪动机。犯罪目的只能是行为人所直接追求的、行为所 直接导致的结果，而犯罪动机则是刺激、促使行为人实施犯罪行为的内心起因，它是比 犯罪目的更深层次的主观心理活动。就徇私舞弊不移交刑事案件罪而言，行为人的犯罪 目的就是不移交刑事案件，而刺激其舞弊不移交刑事案件的内心起因则是为了私情、私 利。
2.“徇私”的范围。首先，徇私中的“私”是包括私情、私利，还是仅指其中之一?司 法实践中有法院认为，这里的“私”仅指私利，不包括私情，其理由主要是刑法第399 条明文区分了徇私枉法与徇情枉法。[5](P38)笔者认为，徇私舞弊不移交刑事案件罪中 的“私”应包括私情和私利。从字面含义看，无论是私情，还是私利，重点都在于“私 ”。徇私情也好，徇私利也好，都不超出“徇私”的字面含义。刑法第399条固然区分 了“徇私枉法”与“徇情枉法”，采取了“徇私”的狭义含义，本身的科学性与合理性 值得怀疑，不足为理由。并且，根据《辞海》，“徇私”与“徇情”是等义适用的。此 外，从打击犯罪、保护法益看，无论是徇私情而舞弊不移交刑事案件，还是徇私利而舞 弊不移交刑事案件，都侵犯了行政主体的依法行政活动，都属于本罪的打击范围。因而 ，徇私舞弊不移交刑事案件罪中的“私”应包括私情和私利。
其次，为本单位牟取私利是否属于“徇私”?实践中，一些该追究刑事责任的案件之所 以未移交司法机关，往往是由于个别执法机关的领导为牟取本单位私利，搞以罚代刑为 本单位创收造成的。否定说认为，徇私舞弊中的私，仅指个人的私情私利，不包括为本 单位谋利益。[6](P29)肯定说认为，徇私的“私”可以是个人之私和单位之私。[7](P7 9)笔者认为，“私”总是与“公”相对而言的，行政执法主体在执法活动中，应该依法 行政，及时移交应当移交的刑事案件，这才是真正的“公”。行政执法主体不管是为徇 个人私情、个人私利，还是本单位、本部门利益，其舞弊不移交刑事案件的，都是非法 行政，侵犯了本罪所保护的法益，都是因“徇私”而“废公”。
3.“徇私”的判断。实践中，司法机关为认定行政执法主体是否为“徇私”而舞弊不 移交刑事案件，往往费尽心机来证明行为人客观上是否牟取了私利，或者与该刑事案件 的当事人具有私情关系。这实际上是把徇私作为了本罪的客观要件，容易造成放纵犯罪 分子、打击不力的后果。如前所述，徇私是本罪的主观要件，其作为主观动机往往难以 证明。笔者认为，要证明行为人的徇私动机，可以采取司法推定的方法，即只要证明行 政执法主体明知是应当移交司法机关的刑事案件而舞弊不移交的，就可推定行为人主观 上是出于徇私动机。
(三)本罪客观要件的认定
徇私舞弊不移交刑事案件罪的客观要件是对应当移交司法机关追究刑事责任的舞弊不 移交，包括三个要素：第一，实施了舞弊行为；第二，实施了不移交行为；第三，不移 交的对象是应当移交司法机关追究刑事责任的案件。舞弊是手段行为，不移交是目的行 为或结果行为，居核心地位。本罪客观要件的认定实践中有以下难点：
1.“不移交”行为的认定。本罪属不作为犯罪，核心行为是应当移交而不移交。如何 认定行为人在客观上已经实施了不移交行为，或者说，从何时开始行为人就构成了不移 交刑事案件呢?这里存在一个认定“不移交”行为的时间界限问题。实践中，一种观点 认为，只要行政执法人员执法中发现有严重违法情形需要追究刑事责任的，就应移交， 否则就构成不移交，即发现之时就应移交，否则就认定为不移交；另一种观点认为，行 政执法人员在查清全部事实，对应当移交的案件作出不给予任何处罚，或仅给予行政处 罚的决定后，就应认定为不移交。[8](P54)
笔者赞同后种观点。行政执法人员发现应当移交之时，只是其负有移交义务的开始时 间。认为行政执法主体在发现应移交之时没有移交的，就构成不移交，一则使不移交的 时间过于提前，对行政执法主体失之过苛，二则在司法实践中不具有操作性。实际上， 从司法实践中本罪的发案来看，都是在行政执法主体作出了不给予任何处罚的决定，或 仅给与行政处罚的决定之后才案发的。行政执法主体作出了不给予任何处罚或仅给予行 政处罚的决定后，就应认定为应当移交不移交，这样比较直观，操作性强。
2.“依法应当移交司法机关追究刑事责任”案件的认定问题。本罪的核心行为是不移 交，不移交的对象必须是“依法应当移交司法机关追究刑事责任”的案件。“依法应当 移交司法机关追究刑事责任”的案件，即原案，是先于本案而存在，且直接导致本案发 生的案件。如何认定原案是本罪成立的关键。笔者认为，认定原案，应注意以下问题：
首先，行政执法主体必须主观上明知是应移交追究刑事责任的案件而故意不移交的， 才构成本罪；如果不明知或者误认为是不应移交的案件而没有移交，即使原案实际上应 当移交追究刑事责任，也不构成本罪。
其次，原案事实上必须确属应移交追究刑事责任的案件。如果原案事实上不属应移交 的案件，即使行政执法主体误认为应移交而故意不移交的，也不构成本罪。这是由本罪 的不作为犯罪特征决定的。本罪是纯正的不作为犯罪，行政执法主体负有应当移交的义 务而不移交。不移交的前提是行政执法主体负有移交义务，而这又取决于执法的案件确 属依法应当移交追究刑事责任的案件。事实上不属应移交的案件，行政执法主体就没有 移交义务，这并不因其主观认识而改变。因此，只要原案事实上不属于应移交的案件， 即使行政执法主体误认为属于而故意不移交，因其客观上不负移交义务，不移交行为自 然不构成犯罪。
再次，原案属依法应移交司法机关追究刑事责任的案件。这里的“依法”是指从实体 法的角度，原案触犯了刑法的规定，依法应追究刑事责任；从程序法的角度，原案符合 刑事诉讼法有关立案的规定，具备立案条件。
然而，判断原案属应移交追究刑事责任的案件，是以原案事后被立案、法院有罪判决 为准呢，还是以行政执法主体执法当时有证据证明为准?有观点认为，既然要追究行政 执法主体徇私舞弊罪的刑事责任，司法机关就应先查处原案，在追究了原案的刑事责任 后，才能对行政执法主体的徇私舞弊行为定罪。笔者认为，原案是否属应移交追究刑事 责任案件，应以行政执法主体执法当时有证据证明为准。即，只有证据证明执法当时原 案属应移交案件，就可认定原案为应移交司法机关的案件，不要求事后被立案，或法院 有罪判决。其理由有：从打击徇私舞弊不移交刑事案件罪，保护依法行政的法益看，只 要有证据证明行政执法当时原案属依法应移交的案件，且行政执法主体对此明知而故意 不移交的，就侵犯了本罪的法益，应受本罪的规制；从实际操作看，如果要求以原案事 后被立案或法院的有罪判决为准，这不切实际，因为一旦原案由于某种特定事由(犯罪 嫌疑人潜逃或下落不明)而使法院迟迟无法判决，或者由于原案已过追诉时效或原案被 告人死亡而导致根本不可能立案，作为徇私舞弊不移交刑事案件罪的本案岂不无法处理 ?
(四)徇私舞弊不移交刑事案件罪的一罪数罪问题
因徇私利而舞弊不移交刑事案件的行为，往往与受贿行为交织在一起。即行政执法主 体收受他人贿赂甚至索取贿赂，作为回报，舞弊不移交应当移交的刑事案件。当受贿行 为符合受贿罪的构成，而舞弊不移交行为又构成本罪的，如何处理呢?一罪说认为，应 按其中处罚较重的犯罪定罪处罚；数罪说认为，应当两罪并罚。二者均把刑法第399条 第3款作为理由，前者认为应参照刑法第399条第3款关于从一重处罚的规定，后者认为 第399条第3款只是针对徇私枉法罪的特殊规定，并不适用于本罪。
笔者认为，应数罪并罚还是从一重处断，仅从对刑法第399条第3款的形式逻辑中并不 能得出结论。关键在于：如果并罚是否违背了禁止双重评价原则，或者如果以一重罪处 断能否包含对另一犯罪行为的法律评价。徇私舞弊不移交刑事案件罪固然以徇私为要件 ，但徇私只是其主观要件，本罪的核心是不移交行为；而受贿罪固然以为他人谋取利益 为要件，但为他人谋利只是允诺，并不要求有实际谋利行为，其核心在于收受贿赂。可 见，两罪评价的对象和重点各不相同，不能相互包含或替代。因而，对因受贿而不移交 刑事案件同时构成受贿罪和徇私舞弊不移交刑事案件罪的，数罪并罚，并不违背禁止双 重评价原则，是可取的。
二、徇私舞弊不移交刑事案件罪的立法完善
(一)罪状的完善
首先，立法者把徇私作为本罪主观要件加以规定，并不合理。第一，从设立本罪的目 的看，立法者专设本罪就是为了惩治滥用行政执法权的渎职犯罪，保障依法行政。实践 中，只要行政执法人员明知是依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件，而故意不移 交的，就已经侵犯了本罪所保护的法益，不管其是否出于徇私动机。把徇私动机作为本 罪的主观要件，人为地为打击本罪、保护法益设置了障碍。第二，从徇私的认定看，徇 私属于人的主观心理活动，客观上难以认定，检察院举证非常困难，这也为犯罪嫌疑人 逃脱刑罚制裁打开了缺口。第三，从构成要件规定的科学性看，立法者在规定某罪的主 观要件时，一般只规定其是故意或过失即可，较少把主观动机作为犯罪的主观要件加以 规定。只有当主观动机足以影响行为的社会危害性是否达到犯罪的程度，或有必要借助 主观动机来区分此罪与彼罪时，立法者才把主观动机作为犯罪的构成要件加以规定。前 者，如第152条的走私淫秽物品罪，立法者之所以把牟利或传播动机作为主观要件，是 因为只有出于上述动机走私淫秽物品的，其走私的数量才可能比较大，行为的社会危害 性才可能达到应受刑罚处罚的程度，在这里动机起到了足以行为社会危害程度的作用； 后者，如第175条的高利转贷罪，立法者之所以把高利转贷动机作为该罪的主观要件， 是因为这里的高利转贷动机起到了区分高利转贷罪与贷款诈骗罪的作用。而对于徇私舞 弊不移交刑事案件罪而言，只要行政执法主体明知是应当移交的刑事案件而故意不移交 ，其行为就足以构成犯罪，徇私动机既不能说明行为的社会危害程度，又不能起区分此 罪与彼罪的作用。把徇私动机作为主观要件，不符合构成要件的内在要求。
其次，把舞弊作为本罪的客观要件之一，同样没有必要。如前所述，本罪是不作为犯 罪，核心在于行政执法人员应当移交刑事案件而不移交。行为人客观上是否“舞弊”， 与不移交刑事案件并无必然联系。只要行政执法主体应当移交而不移交刑事案件，不管 其是否有舞弊行为，都侵害了本罪所保护的法益，都应构成犯罪。把“舞弊”作为客观 要件，检察机关还要查明行为人是否有伪造材料、隐瞒情况、弄虚作假行为，既徒增讼 累，也不利于打击犯罪。
再次，把情节严重作为本罪的构成要件，有失罪与罪之间的横向协调。从犯罪客体看 ，包庇罪只侵犯了国家司法机关的正常活动，本罪则同时侵犯了国家司法机关和行政执 法机关的正常活动；从犯罪主体看，包庇罪是一般主体，而本罪的犯罪主体是特殊身份 ，即行政执法主体；从犯罪行为看，包庇罪的客观行为是作虚假证明，本罪本质上是滥 用职权，可见，本罪的危害性大于包庇罪。构成本罪还必须情节严重，而构成包庇罪不 要求情节严重。这就出现了危害性较大的徇私舞弊不移交行为难于构成犯罪，而危害性 较小的包庇行为反而容易构成犯罪的不协调现象。笔者认为，应取消本罪构成要件中“ 情节严重”的规定。
综述之，笔者认为，本罪的构成要件应取消“徇私”、“舞弊”、“情节严重”的限 制，罪状应作如下完善：行政执法人员对依法应当移交司法机关追究刑事责任的故意不 移交的，处……。在作上述修改后，本罪的罪名也相应改为故意不移交刑事案件罪。
(二)法定刑的完善
从横向罪与罪的比较看，本罪的法定刑也存在着罪刑不均衡的问题：一是与包庇罪比 较，本罪的危害性大于包庇罪，而在法定刑上却整体轻于包庇罪。本罪的法定刑是“… …，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处3年以上7年以下 有期徒刑。”而包庇罪的法定刑是：犯包庇罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制 ；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑。二是与刑法第397条的一般徇私舞弊滥用 职权罪相比，本罪作为徇私舞弊滥用行政执法权犯罪的特别条款，其危害程度大于一般 滥用职权罪，法定刑也理应高于徇私舞弊滥用一般职权犯罪。而我国刑法规定却与之相 反，这就出现了特别条款的法定刑低于一般条款的问题。即，对某种特别滥用职权罪的 处罚还没有对一般滥用职权罪的处罚重，失去了设置专门条款的立法意义。
笔者认为，应调整本罪法定刑的规定，以期与其他罪名的横向协调。具体言之，刑法 第402条应修改为：行政执法人员对依法应当移交司法机关追究刑事责任的故意不移交 的，处5年以下有期徒刑或者拘役；徇私舞弊或其他情节严重的，处5年以上10年以下有 期徒刑；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑。
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