破产清算程序中的取回权如何行使？，本文主要内容关键词为：程序论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
所谓取回权，是指当破产清算组接管破产企业移交的财产时，对于不属于破产企业的那部分财产，其所有人有从破产管理人处取回的权利。《企业破产法》第三十八条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。” 取回权的范围 在破产程序中，取回权表现形式主要包括以下几方面： (一)权利人对债务人占有的不属于债务人的财产向管理人行使的取回权 在法院受理破产申请后、宣告企业破产前，进入破产清算程序的企业均称为债务人，不称为破产企业；宣告企业破产后，被清算企业称为破产人(破产企业)，但有时也通称债务人。债务人在清算前占有的产权不属于自己的财产，在进入破产程序后，应依据《企业破产法》的规定与债务人自有财产一并移交给债务人的管理人。因此，此时权利人行使取回权，只能向管理人行使。 (二)买卖合同约定标的物所有权保留破产时引发的取回权 本处的所有权保留，是指买卖双方约定买受人付清价款(或履行完毕其他义务，下同)之前，标的物所有权仍属出卖人。存在这种情况应属于买卖合同还在履行过程中但标的物已交付给买受人占有。因为如果合同条款已全部履行完毕，则不存在所有权保留问题，或者标的物尚未交付，则不存在取回权的问题。但是，与其他类别取回权的情况不同，破产程序中的所有权保留的取回权是双向的，因为可能是买受人破产，也可能是出卖人破产，如此取回权如何行使？则显得比较复杂。 (三)其他情况下取回权的行使 其他情况下取回权的行使，主要指出卖人对向已进入破产程序的买受人取回发运途中的财产，以及债务人的管理人通过行使取回权取回属于债务人所有但被他人占有的财产。 破产程序中，与取回权相近的概念是追回权。此处所谓的追回权，是指因为债务人或其他人行为不当导致债务人财产遭受损害，包括被不法占有，法律赋予管理人依法追回有关财产的权利。追回权与取回权比较：(1)追回权行使的前提是有关人员行为不当而至债务人财产遭到损害，取回权行使则不考虑有关人员行为是否适当或债务人的财产是否受到损害，而是由于债务人破产出现某种特定情况时，债务人或其他权利人依据法律规定可以行使取回财产的权利；(2)追回权的权利是单向的，只能由债务人的管理人向相对人行使；取回权的权利是双向的，既可以由权利人向代表债务人的管理人行使，也可以由管理人向相对人行使。 权利人基于非买卖行为向管理人主张取回权的处理 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(二)》(法释[2013]22号，以下简称《解释二》)第二条、第二十七条至第三十二条，对于权利人依据《企业破产法》第三十八条规定向管理人主张行使取回权的处理作了比较详细的规定： (一)适用范围 债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或其他法律关系占用、使用他人的财产，债务人进入破产程序时，权利人依法要求取回财产，可以通过管理人行使。 (二)特别规定 1.权利人依据人民法院或仲裁机关的生效法律文书，向管理人主张取回所涉争议的财产，管理人不得以已生效的法律文书错误为由拒绝权利人行使取回权。 2.权利人行使取回权时未依法向管理人支付相关的加工费、保管费、托运费等费用，管理人有权拒绝其取回相关财产。 3.债务人对占有的权属不清的鲜活易腐等不易保管的财产或久存必严重贬损的财产及时变现，有关权利人应当就该变现款行使取回权。 (三)他人财产被违法转让的处理 1.债务人占有他人的财产被违法转让给第三人，依据《物权法》规定，第三人已善意取得财产所有权，原权利人无法取回该财产的，可按以下规定处理：(1)转让行为发生在破产申请受理前的，原权利人因财产损失形成的债权，作为普通破产债权处理；(2)转让行为发生在破产申请受理后，因管理人或者相关人员执行职务导致原权利人损害产生的债务，作为共益债务清偿。 以上在破产申请受理后违法转让属于他人财产的行为，多发生在自破产申请受理后至管理人依法接管债务人财产前这一时间段。虽然《企业破产法》规定受理破产申请应同时指定管理人，但实践中自指定管理人到管理人实施接管债务人财产进而有效控制债务人财产往往有一个过程。这期间及以前一段时间，有些债务人的实际控制人往往急于处置债务人的财产套现，以致有意或无意违法转让所有权属于他人的财产。因此，法院受理破产申请时，应立即通知债务人不得处置其占有的任何资产，或者立即对债务人占有的财产实施保全措施，以杜绝此类事件发生。至于因管理人职务行为导致他人财产被违法转让的，破产程序中一般不会发生，因为：(1)管理人处置财产应在破产财产变价方案表决之后，此时债务人财产经清查盘点，产权应已明确；(2)《解释二》第二十六条规定，权利人行使取回权应当在破产财产变价方案或重整、和解计划草案提交债权人会议表决之前提出，之后提出应承担相应费用。以上两点，一般能保证不会出现因管理人执行职务造成他人财产被非法转让的情况。 2.债务人违法转让他人财产，受让人已向债务人支付了转让价款，但依据《物权法》尚未取得财产所有权，原权利人依法追回转让财产的，对第三人已支付的对价而产生的债务，应按以下规定处理：(1)转让行为发生在破产申请受理前的，作为普通破产债权清偿，(2)转让行为发生在破产申请受理后，作为共益债务清偿。 (四)占有他人财产毁损、灭失的处理 l.债务人占有的他人财产毁损、灭失，因此获得的保险金、赔偿金、代偿物尚未交给债务人，或者代偿物虽已交付给债务人但能与债务人财产予以区分的，权利人可对相应的保险金、赔偿金、代偿物行使取回权。 2.债务人占用的他人财产毁损、灭失，因此获得保险金、赔偿金、代偿物已经交付给债务人，或者代偿物已交付给债务人但不能与债务人财产区分的，按以下规定处理：(1)财产毁损、灭失发生在破产申请受理前的，权利人因财产损失形成的债权，作为普通破产债权清偿；(2)财产毁损、灭失发生在破产申请受理后的，权利人损失形成的债权作为共益债务处理。 债务人占有他人财产并毁损、灭失的，没有获得相应的保险金、赔偿金、代偿物，或者所获不足以弥补其损失的部分，应当参照上述原则处理。 所有权保留的买卖合同双方有一方破产财产取回权的行使 买卖合同双方在合同中约定标的物所有权保留(最高法院不支持不动产采用所有权保留买卖合同)，在标的物的所有权未依法转移给买受人之前，一方当事人破产的，该买卖合同属于双方均未履行完毕的合同，管理人有权依据《企业破产法》第十八条的规定决定解除或继续履行合同，其中： (一)买受人破产 在所有权保留条款的买卖合同履行过程中，如果买受人破产，出卖人会作为债权人申报债权或行使取回权。此时，管理人应以债权人利益最大化为目标，酌定或者继续履行合同，或者解除合同： l.继续履行合同。所有权保留条款一般表现为买受人付清价款前所有权保留在出卖人一方。管理人决定继续履行合同，应当及时向出卖人支付价款(或履行其他义务且合同义务未到期视为到期，下同)。 如果买受人的管理人决定继续履行合同，但无正当理由又未及时向出卖人支付价款，甚至已将标的物出售、出质或作出其他不当处分(这些不当处分一般在破产前由债务人作出)。此时，出卖人可以依法主张行使取回权，但买受方支付总价款75%以上或者第三人已善意取得标的物产权的除外。 如果因以上原因导致出卖人未能取回标的物，出卖人可以主张继续支付价款(指余欠货款，下同)及承担相应赔偿责任。对因买受人未支付价款，以及买受人的管理人将标的物出卖、出质或作出其他不当处分导致出卖人损害产生的债务，可以作共益债务清偿。 另外，还应注意：(1)破产程序中，管理人决定保留所有权买卖合同继续履行，一定要十分谨慎。因为继续履行合同留下合同标的物，正常破产时所有实物资产、土地都必须对外拍卖，只有留下的合同标的物拍卖预计净收入明显高于继续履行合同时应支付给出卖人的价款，继续履行合同的方案才具有可行性。(2)对于已经发现将未履行完毕、所有权保留条款的买卖合同标的物出卖、出质或作出其他不当处分的情况，就不能提出继续履行合同，而将实情报告法院，由买卖双方协商作出合理安排。(3)如果确认应支付价款且定位为共益债务，就不应再确认因出卖等不当处分给出卖人造成的损失。 2.决定解除合同。买受人破产，其管理人决定解除所有权保留合同，出卖人可以主张取回买卖标的物。此时：(1)买受人的管理人应要求出卖人返还已支付价款；(2)标的物在买方发生的折旧磨损等价值减少，应从返还价款中扣除；(3)对应返还价款低于价值减少形成的债权，可以作为共益债务清偿。 管理人决定解除所有权保留买卖合同，可以通过专门的计算方法。测算出卖人行使取回权时应返还已支付价款净额(指已支付价款减去买受人应承担的标的物折旧等减值后的金额，下同)。只有取回的标的物在二手货市场可变现净值高于应返还已付价款净额时，出卖人才可能决定行使取回权；反之，如果取回的标的物在二手货市场可实现净值低于或等于应返还价款净额，则出卖人会主动放弃取回权。而当管理人向出卖人明确表示解除合同，出卖人主动放弃取回权涉及的价款债权应属普通破产债权。 涉及应返还价款净额计算的因素主要有：标的物合同原价，买受人已支付价款，标的物可使用年限(或规定折旧年限)，标的物的预计净残值率，标的物在买方已使用年限。标的物规定的折旧年限，不应使用企业所得税实施条例上规定的折旧年限，因为那是“最低”折旧年限.如果盲目套用，将损害买受人的合法权益。国家规定折旧年限，可查找财政部1992年12月发布的各行业财务制度(实际计算可采用高低平均数)。比如《工业企业财务制度》规定传导设备15-28年，一般机械设备8-14年，生产用房30-40年.而企业所得税实施条例只笼统地规定了最低折旧年限：……机器、机械和其他生产设备10年，房屋建筑物20年。对于取回标的物(设备)的净残值率，公认数据为5%。计算应返还价款公式为： 应返还已支付价款净额=已支付价款-[买卖合同中标的物价款×(1-净残值率)÷规定折旧年限×买受人使用年限] 笔者近期处理了工业企业破产清算债权人兼标的物所有权人行使的机器取回权两个案例。现结合案例试作分析： [案例1]南通申通公司通过所有权保留买卖合同，于2010年12月出卖给华宇公司自动成管机成套设备一台套，合同价33万元。约定分四年付款，款付清后设备所有权归华宇公司。华宇公司只付款2次16万元。今年华宇公司破产清算，申通公司向华宇公司管理人(清算组)要求行使取回权。此时该设备二手市场估计净价8万元。查财政部文件，该设备属纺织、轻工专用设备，规定折旧年限8-14年.双方协商取平均年限11年，华宇公司至破产前使用该设备35年(2011年1月至2014年6月)，净残值率5%。计算： 申通公司应返还华宇公司已支付价款净额=16-[33×(1-5%)÷11×3.5]=16-9.975=6.025(万元) 申通公司接受以上计算结果，带现款和车辆将设备拆走。 [案例2]买卖双方、设备名称同上例。亦为所有权保留的买卖合同，设备3台套，价款105万元，交易发生时间比上例晚三个月，华宇公司破产前已支付给卖方价款65万元。该设备估计二手市场为9万元/台套，三台共27万元。申通公司同时提出行使取回权。经计算： 申通公司取回3台套设备应返还华宇公司已支付价款净额=65-[105×(1-5%)÷11×3.25]=65-29.47=35.53(万元)。 申通公司认为行使取回权对其不利。改为按欠付价款40万元(105-65)作为普通破产债权申报，放弃了取回权。 (二)出卖人破产 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(二)》(法释[2013]22号)中对于出卖人破产，尚未收回价款所有权保留买卖合同的处理，也设定了两套方案： 1.管理人决定继续履行合同。要求买受人按合同约定支付价款(或履行其他义务且合同义务未到期视为到期，下同)，但如果买受人不按要求付款或将标的物出售、出质或作出其他不当处分，管理人则可以依法主张行使取回权，但买卖人已支付价款占总价款75%以上或善意第三人取得标的物产权的除外。 已主张取回权但仍未能取回标的物的，管理人应继续向买受人追索价款并要求其赔偿损失。 如果取回标的物的，当返还买受人已支付价款净额，应按照公平原则参照以上方法计算处理。该应返还已支付价款净额应计入公益债务清偿。 2.管理人决定解除所有权保留买卖合同，应向买受人行使取回权。标的物取回后，应返还买受人已支付价款净额可按以上方法计算计入共益债务。但是，如果管理人有证据证明买受人违反合同约定，也可以主张上述债权作普通破产债权清偿。 其他情况下取回权的行使 (一)破产时出卖人对在途送货取回权的行使 买受人破产，对应付货物尚未付清但出卖人已发运，出卖人获悉可以对发运途中货物行使取回权，包括指令车船掉头运回、变更到达地、交付第三人等方法取回，但买受人管理人可以通过付清货款请求出卖人交付标的物。 出卖人在途中的标的物未及时行使取回权，在买卖标的物到达管理人后向管理人行使运输途中标的物取回权的，管理人不应允许。但在运途中主张了取回权因故未能实现、或者在货物未达管理人前已向管理人主张取回权的除外。 (二)债务人对质物、留置物的取回权 《企业破产法》第三十七条规定，人民法院受理破产申请后，管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，取回质物或留置物。 除此之外，破产申请受理前债务人基于仓储、保管、代销、借用、寄存、租赁等合同被他人占有的财产，破产时应行使取回权，其中作为留置物(如仓储)的财产，按以上规定处理。