“限广令”、规制与行政法治——以西方国家广播电视业政府规制为比较视角，本文主要内容关键词为：规制论文,法治论文,视角论文,国家广播论文,行政论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：G22 文献标识码：A 文章编号：1000-2731(2013)0243157-06
广告曾经被视作传媒变革的重要推手，为我国传媒突破宣传本位、实现与市场融合和走大众化发展道路发挥了正向作用。如今以广告经营为核心的市场机制却似乎成了改革的绊脚石。国家广电总局2012年施行的“限广令”①对广播电视媒体播放广告行为进行严厉限制。之前该局已针对电视广告播出时段、时长、播出方式的限制以及对电视娱乐节目、电视剧题材等，密集出台了各种“限令”“禁令”，这些行政干预措施被视作广电行政主管部门对市场化导向的广电管理体制改革的反思，希望商业化日趋严重的电视媒体“重回公益”。在中国广电媒体公益和商业职能仍合二为一、没有彻底厘清的当下，如何看待政府对广电媒体内容的行政干预?本文以“限广令”为主要分析对象，与西方国家对广播电视内容规制②的做法进行比较，分析政府对广电媒体播出广告行为进行规制的正当性、必要性和实效性，研究政府规制行为应遵循的原则和界限，探讨广播电视政府规制与行政法治的关系，并对改进我国广播电视政府规制提出建议。
一、限制广播电视广告的法理依据
(一)从商业言论保护角度看电视广告播出行为
认识“限广令”，首先应了解广电媒体播出广告行为的性质。广告与市场经济相伴生。在我国长期的计划经济体制下，作为宣传工具的新闻媒体是不登广告或没广告可登的。正是在广告经营的催化下，新闻媒体由宣传本位而为新闻本位，媒体产业属性不断得到强化和放大，由完全依靠财政拨款到以广告收入来实现收支平衡，并形成“事业单位、企业化管理”的传媒新体制。广告经营为广电媒体发展提供了财力，但也影响了广电媒体的价值取向，市场导向和公益导向之间的冲突凸显了广电媒体作为市场主体和“公益性文化事业”两种角色的难以兼容。“限广令”是政府对广电媒体过度商业化引起的弊端的校正，该行政措施的正当性仅仅从产业和经营角度分析是不够的，而应从商业言论保护及其限制的法理来判断。
广告是商品信息的传播形态，也是一种言论形态，在欧美国家被称作“商业言论”。在美国，政治性言论一直受到宪法第一修正案的高度保护，但商业言论却因与民主政治关联度低而排除出言论自由的保护范围。但随着司法演进，逐渐认识到商业信息的自由流动对实现公共利益的重要性。到20世纪六七十年代，通过司法判例确立起商业言论保护的原则。到现在，广告作为商业言论受言论自由保护，已成为法治国家的共识。
作为商业言论，广告有其自由表达的空间，但与一般言论相比，广告言论的内容和发布形式会受到一些限制。但限制理由和尺度应遵循相应的原则和条件。按照宪法原理，对言论自由等基本权利的限制，其条件即为①基于(广义的)公共利益之考量，②公益考量的必要性，③须以法律来限制等三个要件存在时，方可侵犯人民的基本权利。[1](P348)也就是说，政府限制言论自由的权力也要受到限制，首先限制应合法，即政府规制必须依照已经公布的法律做出。这里的“法律”是指由享有立法权的机关制定的具有普遍约束力的规范性文件，而不是行政机关制定的低位阶文件。这一要求也称“法律保留原则”；其次要遵循合目的性原则。要求政府限制言论目的正当，这些“目的”包括公共利益、私人利益和维护司法公正与权威。如日本《广播电视法》第3条规定：“只要不是基于法律授予的权限，任何人都不能对广播电视节目进行干涉或者限制。”对广播电视广告进行限制，不仅应从言论自由原则进行省察，还要基于广电媒体区别于报刊的特殊属性，分析政府规制广播电视的正当性。
(二)政府规制广播电视的理由
与对报业实行自由放任政策不同，政府对广电行业是可以适当进行干预的。西方发达国家普遍把广播电视行业界定为一类比较特殊的行业，将广播电视服务视为一种准公共产品和社会必需的服务，通过政府规制来保障这种社会必需品的稳定、可靠供给。政府规制广播电视的理由，首先是电磁频谱的稀缺，为了避免资源稀缺导致破坏性竞争，“基于公众的利益、方便和必需”而对广播电视进行管制。由于广播电视的发展不仅涉及经济效率，更关乎人们的信息渠道、意见的自由表达和政治的民主化等社会效益，公共利益是政府规制广播电视的正当性理由。数字技术使频谱资源的稀缺得到根本改善。美国联邦通讯委员会(FCC)由此宣布“稀缺性”作为广播电视规制的立论基础已不再有效。[2](P266)现在主要是基于“无所不在理论”“影响巨大理论”及“社会能力弱者保护理论”对广电媒体进行规制。规制对象既包括不播放广告的公共广电媒体的内容，也包括播放广告的公共广电媒体和商业广电媒体。
反观中国广播电视业，在商业化的推动下，广电服务本身的产业属性得以生发和放大，广电内容由偏重宣传教化的“纯公共品”向商业味浓厚的“混合型产品”转化，转型中的传媒市场被称作“事业型市场”。吊诡的是，市场化运作带来的商业性不仅催生出传媒的公共性，同样也会成为传媒进一步发挥公共性的体制性障碍。在商业和市场行为的弊端因日渐严重的低俗广告泛滥、过度娱乐化而引起公众强烈反应时，曾经的解放性力量，已走向了反面。如学者所言，传媒内容的制播若是委诸市场，致使内容成为商品，受众变成商品的程度愈高，传媒市场的失灵程度就会跟随上升。[3]发达国家尽管奉市场经济、自由主义为圭臬，仍维持相当数量的广电产权公有、并对广电服务提供补助，就是为了减轻市场失灵程度，维护公共利益。而我国广电媒体却是以市场逻辑向公众提供内容产品，作为市场主体的逐利性和利益最大化的行为逻辑，势必影响公共产品的质量和公共服务的提供。[4]
商业性对传媒公共性的侵蚀成为政府干预的理由。在中国的制度环境下，政府规制广播电视的直观表现就是一道道“限令”。据笔者梳理，仅限制刊播广告的部门规章及规范性文件，就有12项之多。这些“限令”内容繁杂细致，分别指向电视广告内容和广告播出行为，甚至针对同一类广告播出行为反复出台规制措施。从广电部《关于进一步加强广播电视广告宣传管理的通知》(1997年2月19日)对广告内容、广告总量和广告插播进行全面规范开始，之后出台的每一道“限令”规制的对象都大同小异。在不厌其烦地“三令五申”后，广电总局对规制对象的容忍度不断变小直至为零，“限广令”事实上变成了“禁广令”。尽管我国现实制度和西方差异较大，还缺乏传媒公共性的理念和制度保障，但广电服务的特殊性同样可以成为我国政府干预广电媒体行为的理由。需要审视的是政府行政干预的“限令”是否合法正当，是对广电媒体广告等内容的适当规制还是过度宰制。
二、对政府规制广播电视广告的比较分析
西方国家规制广播电视广告，是不是也有类似“限令”?规制措施的依据是什么?规制主体有什么不同?规制手段和规制效果如何?本文对中西方广播电视政府规制的做法进行比较分析，希冀厘清以上重要问题。
(一)规制依据与规制目标
西方国家建立了以宪法或宪法性法律为基础的一般法体系，在一般法的基础上注重运用统一的专门法(或相关法)对公共和商业广播电视媒体进行约束。多数发达国家制定了广播电视专门法，少数发达国家制定了广播电视相关法，如媒介法、传播法和通信法等。[5](P4)如美国《1927年广播法案》创立了广播业规制的法律基础。《1934年通信法案》奠定了电子传媒的规制政策框架，明确了节目必须符合公共利益的事后监管体系，一直是美国电子媒介规制政策的基础。之后颁布的《1984年有线通信政策法》《1990年儿童电视法》《1992年有线电视消费者保护及竞争法》和《1996年通信法》等均作为规制依据。
在广播电视广告监管方面，各国都有相关立法。英国《2003年通信法》设有专门条款，对商业电视媒体播出广告做出详细规定。德国《青少年保护法》规定，公共电视台在晚间、节假日均不得播放广告，且每天广告不得超过20分钟；商业电视台虽可以在晚间、节假日插播广告，但不得超过节目总时间的20％。[6](P11)
看起来西方国家也有“限广令”，其目标同样是限制不合理广告、减少不健康节目播出的机会。但事实上，中外做法有质的不同。西方国家广播电视内容规制有严格的法律依据，规范的稳定性和可预见性高；严格依照法律授权实施事后审查，避免事前检查对言论造成过度限制；政府规制接受司法审查，规制对象有权提起诉讼，通过司法渠道，实现权利救济，既约束广播电视媒体的行为，也约束规制机构的行为。如美国的特许模式体现了美国政府的规制理念和规制内容，被认为是一种规制最完全也最为彻底的形式。[7](P269)其对商业广播电视的管制被称为“扬眉管制”，意思是说独立规制机构联邦通讯委员会(FCC)避免对广播电视节目发出特别指令。[8](P227)规制内容上，由于宪法对公民言论和表达自由的保护性条款，美国政府不对节目进行事前检查，FCC只能出于维护公共利益的需要，把播出内容的事后审查作为广播电视许可证更换审查的一项内容，判断节目是否服务于公共利益。其中包括对广告数量是否过多的考量。1946年FCC发表蓝皮书将公共利益内涵具体化，其中包括“合理限制广告的数量和内容”。FCC还颁布了一系列规则，对儿童节目和广告进行规制。从20世纪70年代开始，西方国家普遍放松规制，但公共利益的传统从未动摇过，而广告播放事后限制的目的就是为了维护公共利益。[5](P9)
对我国“限广令”规范进行梳理发现，《广告法》作为广告规制的法律基础，还很不完善，有一些规定太抽象，不具操作性。对广播电视播出机构违法播放广告如何追究责任，《广告法》没有规定。工商行政机关依据《广告法》的执法权难以对广播电视播出机构的广告播放进行有效管理。这些缺陷，已有专家指出。[9]《广播电视管理条例》只笼统规定，“广播电台、电视台播放广告，不得超过国务院广播电视行政部门规定的时间。”实际起作用的规范中，位阶最高的为广电总局制定的部门规章《广播电视广告播出管理办法》、《〈广播电视广告播出管理办法〉的补充规定》，其余均为位阶和效力更低的规范性文件。这些多表现为“通知”的“红头文件”，对广播电视广告的限制性规定偏重行政性、政策性管理，事前审查的色彩浓厚，有的还与《广告法》等上位法有所抵触，很难看作是规范程度高的法治化规制。
至于规制目标，可从一道道“限令”的目的看出。国家工商局、广电部发出的《关于加强电视广告宣传管理的通知》(1988年)表述为：“为了进一步加强对电视广告的管理，维护广告宣传的严肃性和广告经营的正常秩序，纠正并杜绝各种不良倾向和行为”；《关于进一步加强广播电视广告宣传管理的通知》(1997年)表述为：“为认真贯彻党的十四届六中全会精神，把握广告宣传正确的导向，正确引导群众消费”；《关于坚决制止随意插播、超量播放电视广告的紧急通知》(1999年)则申明，“随意插播广告、超量播放广告的行为严重损害了广播电视作为党和政府喉舌的形象，严重侵害了广大电视观众的利益，必须坚决予以制止。”《广播电视广告播放管理暂行办法》(2004年1月1日)明确，制定该规章是“为保证广播电视广告的正确导向，规范广播电视广告播放行为，加强广播电视广告管理”；广电总局、工商总局联合发布的《关于禁止播出虚假违法广告和电视“挂角广告”、游动字幕广告的通知》(2006年)，是“为净化荧屏，严肃纪律”；《广播电视广告播出管理办法》(2010年1月1日)是“为了规范广播电视广告播出秩序，促进广播电视广告业健康发展，保障公民合法权益”；《关于进一步加强广播电视广告审查和监管工作的通知》(2010年2月)是“为将总局61号令(即《广播电视广告播出管理办法》)等规定切实贯彻到位”；《关于进一步加强广播电视广告播出管理的通知》(2011年10月)则是为了“纠正问题，切实规范广告播出秩序”；最近的一道“限广令”是着眼于观众的收视感受和电视行业的健康发展。③规制的目的并无一致表述，带有较浓政治色彩和管理倾向，“引导群众消费”“观众利益”“观众的收视感受”等虽可笼统地看作公共利益，但公共利益的内涵不明，带有很大的不确定性，给行政机关太大的行政裁量权。
(二)规制主体和规制结构
西方国家大都依法设立了广播电视业的政府行政管理机构，行使相应的监管权力。如英国的文化媒介体育部、法国的文化传播部、加拿大的遗产部。但西方国家对广电媒体进行内容规制的主体并不是政府部门，而是在行政管理之外设立的独立规制机构，如美国的联邦通讯委员会(FCC)、英国的通信办公室(OFCOM)、法国的最高视听委员会(CSA)。独立规制机构依法设立，与政府行政管理机关保持一定距离；在宪法和法律授权范围内独立行使对广播电视行业和媒体的监管权。多数机构拥有开办广电媒介的许可(审批)权和节目内容的监管权、规则制定权，少数独立规制机构拥有准司法权。采取这种体制的原因是，西方各国出于建立有限政府、法治政府和有效政府的目的，自1980年代开始推进广播电视行业的规制改革，将政府的许多管理职能划归独立规制机构。政府对广播电视媒体的直接干预大大减少，通过由政府控制的独立规制机构来监管媒体和行业，不仅增强了广播电视监管的专业化和民主化程度，而且明显提高了监管的公平性和有效性。[7](P5)
我国的广告行政管理机构是工商行政机关，但广播电视广告管理有其特殊性。2004年前，对广播电视广告播出机构违法广告的处理决定权在工商行政机关。从2004年1月1日广电总局制定的部门规章《广播电视广告播放管理暂行办法》施行，首次以总局令的形式对广播电视广告的内容、播放总量、广告插播、播放监管等作出全面规范，规定了广播电视行政机关负责对广播电视广告播出活动的管理及对违法广播电视广告活动及其责任人行使处理权，而对于工商行政机关的广告监管权基本没有涉及。实际行使广播电视广告处理决定权的成了广电行政机关，但如何处理工商行政机关对广播电视广告的管理权?部门规章能够授予广电总局行政管理权吗?如果广电、工商行政机关之间的行政权配置不厘清，就有发生规制重叠、规制真空和权力冲突的可能。另外，我国对广播电视的规制，只有单一的政府规制，并不存在独立规制机构，规制结构单一。
(三)规制手段和规制效果
发达国家管理广播电视媒体的基本方法，是实行外部监管和内部治理相结合，即政府监管、独立规制、社会监督、行业自律及媒体自我约束相结合。这种规制方法的特点有：(1)以事后监管为主。(2)外部监管与内部自主规制相结合，逐步加大自主规制的范围和比重。(3)直接管理与间接调控相结合，越来越强调间接调控的作用。(4)指导性管理与强制性管理相结合，政府的行政管理多属于“非强制性行政行为”(Noncoercive Form of Administrative Action)，以行政许可和行政指导为主。强制性管理集中于独立规制机构。(5)约束机制与激励机制相结合，越来越强调在法制框架内建立监管者与被监管者之间的合作机制。(6)政府监管与独立规制机构监管相结合，越来越重视独立规制机构的监管作用。[7](P6)
多数发达国家还形成了对商业广电媒体的社会监督机制。行业自律对规范广播电视广告行为发挥了重要作用。以英国为例，自律机制在英国广播电视系统中一直占有非常重要的位置。自律机制一般是由行业或媒体组织制定节目标准，以此规范和约束广播电视媒体以及从业者的行为，其约束效力等同于法规。无论是公营的英国广播公司还是商营的广播电视公司都订有自律性规章，并公之于众，以便从业人员遵守和公众监督。自律性规章一般比较全面、详尽和周密，成为指导媒体从业人员行为的准则。如英国广播公司制定的《编辑指导原则》，商营的独立电视网对外公布的《独立电视网价值观和政策》《独立制片人指导原则》《独立制片人委托节目的行为规范》等，就节目赞助、广告等明确行为规范和标准。还建立投诉机制，实现公众对广播电视内容的监督和社会控制。
中国广播电视行业一直实行政府主导的“计划性管制”，对广电媒体内容进行直接、强制、全面的刚性约束。尽管在市场经济条件下规制发生变迁，但还未建立起具有“公共规制”性质的现代政府规制体制。作为单一规制主体，广电行政主管部门既是广电媒体的所有者又是监管者。规制者的角色冲突导致行政规制行为难以做到利益的超然性，影响了规制的正当性。2012年开始施行的“限广令”的规制目标就因此受到怀疑。④依靠单一的行政命令硬约束，“限令”的规制效果如何?从常理看，如果被规制的违规行为令行禁止，限令、禁令就用不着三令五申了。事实上，广电总局针对广告等电视内容出台的规制措施，尽管一道比一道严厉，但往往只能落得“悬置”的结局，在电视台或暗度陈仓、或移花接木、或偷梁换柱的消解行为中沦为空壳指令，不了了之。[10]“红头文件为啥管不住电视台?”早在2004年，新闻媒体就发出如此疑问。[11]红头文件遭遇的尴尬反映了单一行政规制手段的失灵。
三、我国广播电视内容规制的法治化变革
我国媒介规制变迁中，一直没有超越对规制和正式约束的移植阶段，只是将国外与市场经济相关的条文拿过来使用，而没有变革、改善根本性的正式约束及其生存土壤与根基——非正式约束，也没有建立一套有效的实施机制。而有效的制度安排包括非正式约束、正式约束和实施机制三个不可或缺的内容。[12]本文认为，对广播电视的政府规制应以保护言论(包括广告在内)为前提，在规制依据、规制目标、规制手段、规制主体等方面实现变革，以实现广播电视规制的法治化。
(一)规制依据的法治化
在言论形态中，作为商业言论的广告是受规制最多的一种。政府基于公共利益对广播电视播出广告的行为进行规制，其行为要合宪、合法、合理，就必须接受行政法治原则的衡量。
国务院2004年3月22日颁布的《全面推进依法行政实施纲要》提出，要全面推进依法行政，经过十年左右的努力，基本实现建设法治政府的目标。依法行政的首要前提是行政行为应有法律依据。目前国家广电总局发布的部门规章有100多部，但零散不成系统。对广电媒体管理效力等级最高的《广播电视管理条例》，仅是国务院制定的行政法规，能体现权利保障和权力制约价值取向的《广播电视法》仍付之阙如。“限广令”的依据只是属于效力等级最低的“其他规范性文件”。按照行政法治原则，只有符合宪法、法律原则和规定的行政法规和部门规章，才能作为行政行为的合法依据。“其他规范性文件”的合法性应接受更严格的审查。如果把“限广令”看作对言论自由这一基本权利的限制，依据“法律保留原则”，只能由最高立法机关制定的法律作出，法律之下的行政法规、部门规章和规范性文件无权作出限制措施。
适应行政法治要求，广电行政主管部门应在法律框架内行使规制权力，明确规制的界限和尺度，减少规制的随意性，首先必须按照《立法法》和《行政许可法》明确的原则，对广播电视领域现有规范性文件进行清理，与宪法、法律相冲突、未获得法律授权、不符合法治原则的规范应修改或废除；尽快启动《广播电视法》的制定，在权利保障、权力制约的法治精神指导下，改进立法，明确规制主体职权及其边界，防止行政权未经法律授权而滥用。
(二)作为规制目标的公共利益
如上所述，公共利益是判断广播电视节目内容和类型是否恰当的标准，也是政府干预广播电视内容的合法性基础。国家作为权力机构，如果是真的民众利益的代表，就应该作出不让市场逻辑、利润至上和消费主义等价值体系主宰大众传播的选择。[13]传媒公共性问题，核心是传媒与政府、市场、公众的关系，实质是传媒管理体制的问题。我国的现实情形是，传媒公共性和市场化一样，都缺乏理念和体制保障。作为政府规制理据的公共利益，仅仅理解为“限广令”“限娱令”中表述的“净化荧屏环境，给受众提供更好的收视体验”是不够的，公共利益的内涵必须在立法、行政乃至司法层面予以明确。否则政府对广电媒体内容的过度规制就难以避免。
我国广电领域从“计划性管制”向“公共规制”的转变，核心是对公共利益目标的维护。在立法和行政行为中，广电行政部门应剥离与公共利益无关的其他规制目标，明确政府对广播电视业的规制“能做什么”和“不能做什么”。
(三)政府规制与行业自律、社会监督
比较分析可看出，政府规制不可能包打天下。就“限广令”来说，政府对广电媒体行为的微观干预，挡不住媒体赚钱的冲动，除非完全禁止媒体登载广告，但如重庆卫视实行一年的所谓去商业化改革，在“任何时段不再播商业广告”，难道就是“构建社会主义媒体的公共性”之举，而不是长官意志和行政管控的结果?[14]本文认为，过度的行政规制，只能导致政府失灵，不但不能维护公共利益，还可能生出制度的“怪胎”。
适应民主、法治的要求，应承认政府的硬规则约束的局限性，明确政府规制和管理行为的边界，逐渐实现政府对广电媒体内容管理从权威管理走向共同治理。政府要改变处处为人民做主的“父爱主义”习惯性思维，主动从法律法规等“硬规则”管不了、管不住、管了容易出错、管了得不偿失的领域退出来，交给社会和行业由行业规范、伦理道德等“软规则”来管。放手推进广电媒体自律、培育行业自净机制的同时，要让广大电视观众从政府保护下的“孩童”变为规制的参与者和监督者，约束广电媒体在社会利益和商业利益之间寻求平衡。“政府的归政府、行业的归行业、社会的归社会”，逐步建立起公共规制(public regulation)、共同规制(co-regulation)和自主规制(self-regulation)机制，不需要政府三令五申、反复强调，电视广告过多过滥、内容过度娱乐化损害公共利益等弊端就能以较低社会成本、较高实效得到治理。
注释：
①2011年11月25日，国家广电总局发出《〈广播电视广告播出管理办法〉的补充规定》(广电总局令第66号)，明确自2012年1月1日起，播出电视剧时，每集(以45分钟计)中间不得再以任何形式插播广告。这一规范性文件是政府主管部门对广电媒体播出广告行为的一种管理措施，被媒体称作“限广令”。
②所谓规制(regulation)，也称管制，主要是指具有法律地位、拥有独立权限的政府或其他规制机构对特定个人和经济主体采取的一系列行政管理与监督行为，包括采取许可证制度、实施制裁等行政措施。
③“把取消电视剧中间插播广告作为广播影视系统构建公共文化服务体系、提高公共文化服务水平、保障人民基本文化权益、体现以人为本的服务宗旨的重要举措”。广电总局《关于贯彻执行〈广播电视广告播出管理办法〉的补充规定》的通知参见国家广电总局网站http：//www.sarft.gov.cn/articles/2011/11/28/20111128123519650324.html.
④有知情人透露，这道“限广令”是央视起草的。这一说法未经证实。
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