腐败:对法治国家和民主社会的挑战———种综合的刑事政策理论,本文主要内容关键词为:腐败论文,民主论文,法治国家论文,理论论文,政策论文,此文献不代表本站观点,内容供学术参考,文章仅供参考阅读下载。
对我们的各项工作作一个真正意义的总结似乎是不可能的,也不到时候。但我们十分 有必要陈述一些观点,题目不仿称作“腐败:对法治国家和民主社会的挑战”,或者更 准确地说,是“双重挑战”。
第一项挑战很显然,公众舆论也异常关注。大家都自发地认为:今天,要催毁一个法 治国家的最有效的手段就是“腐败”。它对法治国家,或者更广义地说,对整个民主社 会都是一个极大的威胁,并已撼动了支持我们这个社会的支柱——“三权分立”机制和 人权。
先说人权。瑞士最近出版了一本书,称腐败是“人权的反面”。②(注:布尔奇和麦耶 -比什主编:《腐败:人权的反面》,弗里堡大学出版社1996年版。)这一绝妙的称呼使 我们联想起1489年的《人权宣言》,其序言阐明了无知、忘却、蔑视人权与政府腐败之 间的因果关系。这里的人权指的是民事和政治的权利。在本次大会的发言中,大家也多 次谈到了腐败是歧视和不平等的载体,同时也是“占为己有、藐视所有权”现象的根源 ,最终导致了取消或削弱“经营自由”的垄断。这就是说,如果我们容忍腐败,那就会 使所有正直人士对国家的不信任度超过他们对市场自我规范机制的信任度。“市场”这 个词使我们自然联想到经济和社会的权利,尤其是当腐败发展到国家或地区去订购一笔 毫无价值的资产,去投资一项巨大的、然而无甚价值的工程时;或者给一个较差的企业 以优先权的时候。由此我们可以认为,腐败的特点就是:它是一个具有双重特性的混合 物——公开性和隐蔽性,简言之,这个具有公开性和隐蔽性的混合物腐蚀了所有的交换 关系,阻止了所有的正常互利关系,并摧毁了建立人权的所有基础。从这个意义上,我 们可以说,腐败击中了“人权的要害”。
与此同时,腐败也毁掉了使三权分立制度得以实施的信任。这样,它既扭曲了民主社 会、又削弱了法治国家。我们要强调的是,这里涉及的不是一个道德问题,而是一个国 家的组建原则。再来看看孟德斯鸠是怎样论述的:“如果君主听信谗言或者出于轻率而 停止执行法律,他还可以轻松自若地整治社会的不幸;而在一个平民政府中,法律被停 止执行,只能是腐败造成的。这时,国家已经失败了。”孟德斯鸠强调道德是民主的基 础,就象名誉是君主制的基石、而恐惧则是专制的实质一样。由此,他已经揭示了腐败 与民主的政治二律背反。但是,这一政治二律背反继续延伸至法律方面,因为法律即意 味着一种秩序,而这个秩序又是建立在各种差别(比如公与私的差别)和分立(比如执法 、立法和司法的分立)的基础上的。腐败削弱了这些差别并混淆了权力。它既损伤了政 党和法官本身,也损害了法律制度和司法保证,使之成为虚假的东西。因此,我们完全 有理由把反腐斗争看成是一个群众性的关注话题,并把这场斗争首先看成是一种“政策 武器”。
建立在这个观点之上的便是我们要面对的第二项挑战。要使反腐斗争真正成为一种政 策,既一种战略,而不是一场无情的“战争”,就必须避开一些“陷井”。
首先是新闻媒体的“陷井”。因为记者们——不管他们本人是否被腐蚀——常常富于 想象,于是就有一个要冒过于简单化、甚至过早地公诸于众的风险问题。新闻自由当然 是反专制的主要保证。但是,如果说它是必不可少的话,那么它肯定又是远远不够的。
其次是法律的“陷井”。因为国家有时试图用特别法来反腐败,而特别法是一种稍不 注意,便有可能带有损害人权、混淆各种权力风险的法律。雅克·斯瓦利埃在一本论述 法治国家的新书中写道:“90年代初,当许多西方国家的法官开始大力追究腐败行为— —因为这些行为导致了社会偏离、甚至损害了法治国家的原则——时,法官的权力便有 了新的形式。”①(注:[法]雅克·斯瓦利埃著:《法治国家》,基督山出版社1994年 第2版。)作者最后得出了他称之为“法官政府的恐怖”的结论。我们认为应该进行这种 基本的分析,因为当司法比任何时候都需要得到支持的时候,风险恰恰在于司法很难找 到平衡点。意大利和比利时的例子说明了这条路是艰难的。刚才有法学家提到,应避免 重滥用法官政府。是的,但同时也应避免以“法官政府的恐怖”为理由而让法官听命于 政府。这就是“法院、检察院独立原则”是真正的关键所在的原因,这同样也是我们这 次大会把它纳入大会主题的原因。从这一观点出发,首先,我们应仔细研究各种腐败现 象的资料,手段措施,应付挑战(即本文的第一部分);然后,在强调刑事政策——我们 更愿意称之为“综合的刑事政策”,因为“综合的”这个形容词表达了当代刑事政策发 展的跨学科和国际化的思维——必要性的同时,回击挑战(即本文的第二部分)。
第一部分:腐败的多样化
许多与会者在发言中都谈到了一种“小腐败”的“存在”。我要补充一句,“小腐败 ”不仅“存在”,而且已成为当前的“社会现实”。它影响着公民的日常生活,把公民 的最基本的权利变成非法交易的对象。这类腐败现象尤其发生在正在“经济转型”的国 家中。他们的经济高速发展没有形成对个人权利的保障,而是加快了非法交易的进程。 本次大会提供的数字使我们深思,让我们看到部分东欧国家“每天发生的”腐败行为已 涉及到其总人口的4~20%。②(注:沃尔庆格和辛卡尔在本次大会上所作的题为“腐败 :国际的比较分析”(第一部分)的发言。)
但是,我们决不能认为这种“小腐败”仅是“经济转型”国家的“专利”。新出现的 腐败现象——我们可称之为“大腐败”——,其发展势头和复杂性已远远超过了“小腐 败”,从社会学的角度看,这“一对腐败”使我们看到了“个人腐败与市场腐败”之间 的不同:前者是一种“准腐败”,建立在个人对“群体”(无论是家庭、宗族还是种族) 的严格确认上;而后者是一种“商业腐败”,更具有非个人化的特点,并在自由市场上 不断得到拓展。在这个自由市场上,每个人都有潜在的可能进行不正当的竞争。①(注 :罗契尼:“相对论和普遍论之间:对腐败的社会学思考”,载《罪错和社会》,1995 年第3期,第219页。)当然,这两种腐败之间确实存在着一种“延续”,但实际上它们 的严重程度是完全不一样的。我们研究的重点是后者,即“大腐败”,或者叫“商业腐 败”,因为它是“为了少数人的效益而没收了真正的国家权力”②(注:罗契尼:“相 对论和普遍论之间:对腐败的社会学思考”,载《罪错和社会》,1995年第3期,第231 页。)。
今天,法治国家受到了双重威胁:腐败行为直接造成的灾难性后果和实施有关刑事政 策时产生的风险。
(一)腐败的各种现象
首先,腐败现象造成了法治国家的不稳定、甚至破坏因素,并由此扩展到所有的民主 国家。认为商业腐败是市场不规范的结果的看法是天真的,“因为,如果一些个别现象 的产生是社会混乱造成的,那么集体和系统的腐败也只能是混乱造成的。而事实上,即 使用一些约定俗成的和审慎的标准来衡量,现实早已超越了混乱。”③(注:奥贝蒂: “腐败的异常:国际商法的证明”,载《国际法杂志》1987年,第7页。)其次,腐败最 终形成了高度系统化和技术先进化的特征,并已经到了非常严重的程度,我们用下面三 点来归纳。
其一,无论作为受贿人还是行贿人,贿赂罪犯罪人的复杂程度大大增加了。司法统计 资料显示,诉讼案成倍增长。当然,其中也有其他原因造成诉讼数量增多。但可以肯定 的是,在部分国家,近几年的诉讼和判决增加绝对与贿赂罪有关。比如意大利,一个法 律研究委员会在1996年10月提交给意大利议会主席的报告中指出,刑事判决的数量(仅 仅针对贿赂罪)已从1988年12宗增加到1995年的258宗;而在近几年内,便有约2%的意大 利公务员被刑事起诉,其中近一半人(即1%)是因为受贿。④(注:防止腐败法律研究委 员会撰写:《呈意大利议会主席的报告》1996年10月23日,第10页。)这种情况绝非意 大利仅有,其他欧洲国家或非欧洲国家也都普遍存在。
何况,这也决不仅仅是一个罪犯数量上升的问题:不论从受贿角度(现在许多国家的部 长、法官、政府高官和政府首脑都被要求在现行司法体制下就贿赂问题表态),还是从 行贿角度看,没有任何一个大经济集团能避开最近的司法浪潮的冲击。
其二,非法交易的“标准”数额大大增加。在这方面,还是有必要从行贿和受贿这两 个不同的角度来看。一方面,付给公务员的贿赂金数额常常极大(1992年至今,仅意大 利米兰检察院就收缴了1千多亿里拉);另一方面,更为严重的是,非法交易本身的内涵 令人担忧和不安。”有利于个人利益——尤其是当它与大经济集团的利益相吻合时—— 的立法再也不仅是一种理论上的假设。这样的立法不仅削弱了民主代表制度的原则,而 且还从根本上推翻了这一原则。法律不再以人民的名义设立,而是被一个或数个人操纵 。
还应指出一点,迄今为止,关于议员受贿的司法调整不仅没有搞清问题,反而增加了 贿赂罪犯的“刑事风险”,并使政府职能的非法交易“价格”上场。而司法调查笔录就 象是一件工作的附带的、无足轻重的小事一样,远远没有做到必须与事实相符。
其三,腐败的运行“机制”也有了较大的变化。由于“职业中介人”的运作,腐败不 再是原先的“行为双方”的概念。这样,罪犯在犯罪行为选择上更“合理”了。这就增 加了获取贿赂证据的难度。此外,与贿赂关系紧密的“洗黑钱”犯罪涉及到银行、金融 机构,犯罪手段更复杂,而且往往与国际经济犯罪有关。这就产生了腐败犯罪的新形式 ——全部或部分在境外发生的犯罪。罪犯往往是一名非国家主权机构的官员,即外国机 构或国际机构的官员,尤其是欧盟机构的官员。从理论上说,我们应该把这种国际犯罪 区别对待,因为对它们需要用不同的刑事政策来对付;但在实践上,它们与国内犯罪是 相互重叠的、有关连的。总之,我们应从犯罪学的角度多层次地展开研究,因为,按照 目前这种对犯罪采取各管一摊的“摊位销售式”的司法体制,即对司法和刑事制度随意 选择的机制,最终只能使市场上的“最强者”利用国家法制之间的差异和由于缺乏国家 法制之间的协调而造成的法律“真空”。
结论:所有这些弊端充分暴露了自由取舍的——有时甚至是极端自由化的——功用主 义理论的缺陷,即“模棱两可,似是而非。”该理论坚持认为,腐败行为在市场上—— 尤其在财富的重新分析方面——还是有其积极意义的;从旧体制转型至现代制度,腐败 是一个不可避免的过渡阶段。这种完全置伦理道德标准于不顾的功用主义的解释应让位 于人权才是首要问题——腐败使人与人之间不平等,损害了公众利益——的普遍主义理 论观点。①(注:巴多瓦尼:“论腐败的标准问题”,载《意大利刑事诉讼法杂志》199 6年,第159页。)商业交易的广泛性造成了公众生活的货币化,影响了公民的平等原则 。腐败的根源是让不平等永远存在下去,并为向着社会公正方面进行的变革设置障碍, 停止实施人权,颠覆民主代表制度。
(二)刑事政策的实践
应实施怎样的刑事政策,是腐败向法治国家提出的第二项挑战。我们的看法是,“如 果我们需要对腐败作毫无保留的斗争,这场斗争不应以损害人权的基本原则为代价。” ②(注:“罗塞兹委员会”向法国总理提交的《关于更好地开展反腐斗争的建议》,199 4年11月。)
首先,在国内立法方面,拟可设立一个针对腐败行为具体负责人的特别机制。某些法 律草案建议加强惩治腐败行为人,最常见的考虑是设立一个制度,如建议在为反毒品和 恐怖犯罪立法时,设立一种悔过制度。意大利和德国建议的这种方案可以把从法理上看 显然存在的许多技术弊端暂且搁置一边,但从更广泛的公正角度看,这样做还是不够的 。他们的方案基础是援引某种交易程序,而这种做法似乎有扩展到当今整个刑事制度中 的趋势:“这就有点象中世纪的、把刑法看成是诉讼的简单附属品的法律腐败,因为中 世纪的法律腐败完全不顾唯有后来的启蒙运动才能赋予它的人类尊严。”③(注:麦耶- 比什:“排除第三人原则——腐败:人权的方面”,载《意大利刑事诉讼法杂志》1996 年,第285页。)于是,我们便产生了疑虑:一方面,这种交易程序只适用于腐败犯罪, 排除了所有其他的诉讼领域;另一方面,正义付出的代价太大,就象对待其他坦白交待 并能检举揭发的罪犯一样,是对腐败行为人的全部豁免。
其次,从国内法律制度上看,面对要求加大公众舆论干预力度的呼声和立法机构的沉 默,法院填补了在它们中间的这一“区域空白”。新闻界在诉讼的主要内容还在调查阶 段就“过度曝光”的情况下,个人权利就有可能得到侵犯。“曝光”应在法律规定的范 围内进行,这样就可杜绝“玩弄”腐败的行为,而且对个人权利的尊重只会加强反腐斗 争的稳定和实效。
各种资料显示,把司法调查通过报纸来展示、预先把丑闻公之于众,让法官就此获得 舆论的支持,这些做法直接影响了司法的稳定和自主。在临时监禁和电话窃听方面的滥 用权力,也同样是对民主的威胁。
第三,上述偏差不仅在国内有,在国际上也日益增多。今天专门来谈谈最近向欧洲理 事会递交的“开展反腐败斗争的法律草案”。草案准备作为“马斯特里希条约”关于“ 司法和内政事务合作”的“第6章”(或“第三部分”)讨论通过。首先,在法律制度方 面,欧盟机构的“过头民主”再次表现出来,立法权给了执行机构。事实上,人们更耽 心的是理论界反复讨论的、民主的合理性与立法权的关系,以及与行政权的关系。如果 “第6章”包含的决定、共同签署国的立场与协议对国内立法机构并不具有强制力,那 么欧洲议会肯定被排斥于决策过程之外,它只享有一项权利:把它先前认可的各项工作 的进展情况通报给它。此外,与这种“过头民主”现象并存的是司法保护的削弱,欧洲 法院不再拥有对所有被行政部门接受的法令具有的管辖权,除非有例外规定。其次,欧 洲各国存在着这样一种危险:不断加强在法院作出判决之前的合作。不管是警方之间的 、还是海关之间的合作,都没有实际的透明度,因为欧洲议会和欧洲法院都对决策过程 不知情。这样,就使我们在追求减少欧盟内部边境检查的目标中,人为地增加了新的“ 边境线”。
看得更远一点,此种情况并不仅限于欧洲。国际司法互助领域也面临着类似的危险: 比如,通过外交途径求助司法嘱托(委托另一法院调查案件)的做法,使法官在事实上附 属于行政机构,辩护权也由此得到了充分的保证;刑事法官也正式宣布在证据方面的一 些现行做法是无法接受的。①(注:《关于保护欧盟金融利益的刑事立法建议书》,法 国经济出版社1997年,第8页。)
总之,就象我们这次全会所展示的那样,反对腐败的刑事政策出现了偏差,它影响了 法治国家的基本原则,使人产生了“错觉”,并形成了某种“陷井”。“错觉”——腐 败行为源于民主国家的软弱;“陷井”——最强有力的压力还是集中在行政权力上,法 官的独立性时常受到威胁。为了纠正“错觉”、绕过“陷阱”,我们应该彻底抛弃这样 的想法:反腐斗争是一场“十字军远征”。而应树立起这样的观念:反腐斗争应有一个 总体战略,这个战略应包括社会防卫思想,并应同时考虑到不同国家法律之间的协调和 个人的权利。
第二部分:一种“综合的”刑事政策
面对复杂而艰难的腐败问题,我们应该坚持主动出击。
在出击之前,应先在几个层面上确定出工作标准。首先是国家层面。在讨论贿赂罪时 ,人们经常提到另一种犯罪:洗黑钱。这两种犯罪之间是有区别的:“洗黑钱”是近期 才出现在各国刑法中的罪名,并且深受国际法的影响;而“贿赂”则是一种传统的犯罪 ,世界上最古老的刑法典都对它有惩罚。各个国家法律对贿赂犯罪都有明确的惩治规定 ,但我们同时也应发挥国内地方法规的作用。尤其是在预防犯罪方面,地方法规可以发 挥主要的治理功能。其次是国际层面(地区性)。欧洲理事会、欧盟和欧洲贸易和发展组 织都制订了各自的工作举措。美洲各国也有他们的工作方法:他们在欧洲之前、于1996 年3月就签署了一项“反腐败协定”。最后是国际层面(全球性)。联合国、世界贸易组 织和国际贸易商会都做了大量的工作,发挥了他们各自的作用。现在的问题是我们如何 在各个层面上,既充分发挥反腐败刑事政策的实效,又注意合法地尊重人的基本权利。
回答应该是:不能单单用惩罚性规定来对付。按照国际社会防卫的思想,我们实施的 刑事政策应是多层次的和人道的。因此,我们认为,刑法从来就不是刑事政策的唯一形 式。显然,我们的反腐对策应该把各个方面的措施综合起来。其结果应有两个:(一)“ 综合”就是承认反腐斗争的途径和手段应该多样化——就象物理学上的“离心运动”一 样——,即刑事政策的多样化。(二)“综合”,就是协调性,就是把不同的法律条款、 不同的法律制度进行对照、比较——就象物理学上的“向心运动”一样——,即刑事政 策的国际化。表面上看,这两项运动是相悖的,但实际上它们之间是相互补充的,甚至 是不可分割的。
(一)刑事政策的多样化
许多刑法专家都强调了对腐败行为作跨学科比较研究的必要性。于是,1994年,在欧 洲贸易和发展组织的建议下,欧洲理事会设立了一个反腐败的“跨学科小组”。该小组 也拟订了一个“反腐败协定草案”。事实证明,只有这种跨学科性质的工作,才能既考 虑到每一类腐败行为的特点、又不把刑法和其他方面的对策割裂开来(这种割裂有可能 使反腐斗争失去实效)。鉴于这种战略的多样化特点,我们不可能在此面面俱到地分析 比较,谨在此对其主要工作目的作一归纳:
第一个目的:认识腐败行为。腐败行为肯定有其隐密性和匿名性。1993年在法国成立 的“腐败预防中心”的首要任务就是掌握腐败行为的信息。同样,“泛美反腐协定”也 列有搜集腐败行为的各种信息的条款。
第二个目的:防止腐败。此目的与第一个目的是紧密相连的,也是最难达到的。专家 学者们提出了不少建议:从最普通的经济和伦理方面的措施,财会方面的举措(增加对 匿名资金流动和资金注销的财会透明度),公司法方面的建议(增加政党资金的财会监督 ),直到最专门的对策(如对最敏感领域内的合同签订,组织有系统的检查),税务的调 整(取消成交酬金的免税),宪政方面的改革(不准公务员或政府部长行政兼职,以保证 行政监督的公正),以及国内和国际职业规范的修改(如“驾驶规则”、国防商会的“驾 驶准则”和作为《1996年联合国声明》(附录)的“驾驶章程”),等等。
第三个目的:揭露和追究腐败罪行。这里尤其应该采取财会方面的措施。这样不仅能 防止犯罪,而且可以揭露犯罪并进行法律追究。同时,还应采取一些政治措施,以缓和 “议员豁免权”给民众造成的坏影响,保证按照合法程序对部长们进行有效的法律追究 。我们在这里要再次强调司法的独立性——这是一切问题的核心——,也就是说不仅法 官、而且检察官也应具有独立性。有人建议设立一个欧盟内部的“欧洲检察院”,一个 欧洲各国不同法律传统之间的“综合体”,它既不归欧洲各成员国管辖,又是欧盟的一 个独立的机构。
此外,为了更好地揭露和追究腐败罪行,还应采取若干法律措施来加大法律监督力度 。内容监督——国家或地方的行政法规、公司法。外部监督——简化涉及“风险领域” 的法律规范,使外部监督更简便易行。还应考虑设立一个拥有特制权能的部门,来强化 欧洲议会的各种功能。最后,还须有一些措施来鼓励民众社会参与反腐斗争。许多刑法 学家(如“罗塞兹夫人委员会”)强调了国内各类协会和民间组织在反腐斗争中的中介作 用;也有的学者(如欧洲理事会“反腐败协定草案”的起草者)认为应在国际领域中发挥 他们的功能。当然,在反腐斗争中,还不能忘了新闻媒体的责任。
第四个目的:惩治腐败。惩治,而不是仅仅惩罚。我们的视野应更开阔一些。首先, 是纪律惩治。“罗塞兹夫人委员会”建议扩大地方议会财政惩戒委员会的权限。其次, 是民事惩治。欧洲理事会在其“反腐败协定”中拟定了对受害人的“补救法”,并规定 在贿赂行为下达成的交易一律无效。第三,是社会防卫措施。德国刑法学家雷纳尔德· 奥登豪夫认为,无论从预防犯罪还是从惩治腐败的角度看,都应对公民进行广泛的社会 防卫教育。第四,是刑事惩治。在我们还没有找到刑法在刑事政策中应有一个怎样的“ 最终比率”之前——部分专家坚持认为应有一个这样的“比率”——,刑法始终是整个 刑事政策的坚实核心。它承受的工作压力最大,也是最受关注的领域。它要对付一个庞 大的工作课题:确定犯罪行为、确认责任承担人(法人、企业领导)、规定刑罚(许多国 内法和国际法都强调“没收”的重要性)、并制定程序和证据规则。但刑法恰恰可能是 整个刑事政策中最需要国际化的部分。
(二)从多样化到国际化
恰如物理学上的“离心→向心运动状态”,国际化就是从“离心”过渡到“向心”, 其目的是让多样化的各项措施相互协调。不仅在一国内——我们已经开始在国内组建一 些跨学科组织来领导反腐斗争——,而且在各国、各国际组织之间进行这些措施的协调 ,可能是最困难的。这就有必要对各国反腐斗争的实践作一番比较,尽量使之合谐一致 。比较可以从不同的层面来进行:一般合作、紧密合作、谐调行动、以及力求取得最大 战果的统一行动。
1.“一般合作”。这是最常见、最传统的合作方式,同时也是最容易“走过场”的合 作方式。一般合作就是各国自主地行使各自的规则,尽可能地从中作出一些协调。这也 可能就是某些合作无法在各国顺利开展的原因。欧盟每个成员国嘴上都说要协调,并已 为此作好了准备,但实际上并不怎么积极。因此,许多协定因为没有获得各国议会的批 准而无法实施。我们在研究欧共体财政欺诈问题时曾经列出一份清单:自1987年以来, 欧共体通过的5项有关协议,因为没有被各成员国议会批准,只有1项协议得到了真正的 实施。而且,即使获得了各国议会的批准——例如,“欧洲刑事互助协议”——,实际 上也没有予以实施。意大利司法界最近作过统计:在1992年至1995年间,在已发出的38 0次刑事协助申请中,只有64次是有结果的。日内瓦上诉法院的情况也差不多,甚至还 有过之。
2.情况略有好转的是“紧密合作”。它比前者更有效,因为它扩大了国内法的实施范 围,使国际目标和国际利益、甚至第三国的利益紧密相连。外国公务员、国际组织官员 的腐败行为与国家公务员的腐败行为之间相互牵连。在实际操作中,国家很少自发地赞 同选择一条要承担“自乱阵脚”风险的、或者至少是在短期内会牺牲国家利益的道路。 唯一一个自发地赞同作这种选择的例子是1977年的“美国法”:“外国人腐败行为法” 。当然,在联合国的反腐败协定草案”夭折后,该法也进行了修改,使其更具有限制性 。而在欧洲国家中,似乎只有德国——可能是受了正在讨论的“欧洲反腐败协定”的影 响——宣布要作类似的法律修改。该“协定”在许多章节内援引了“紧密合作”原则。 “协定”既针对国际组织官员和欧盟各成员国政府官员(例如,“欧盟关于保护共同体 金融利益的协定”及其“附加议定书”),也对所有外国官员作出了限制(例如,“欧洲 反腐败协定草案”)。而且更值一提的是,它还针对“所有与国际商业交易有联系的” 官员。
1996年的“泛美反腐败协定”也作了类似的规定。值得注意的是,所有这些“协定” 都不局限于“紧密合作”——这是当前这类协定的特点之一,也是当前国际刑法领域的 新趋向。从总体上看,这些协定还主张在各签署国之间开展“强化合作”,并且愿意在 对一些定义的解释上取得共识的情况下,进行各成员国刑法制度之间的协调一致。
3.“协调一致”。这个词不同于“统一”。“协调一致”是指国与国之间有差异,但 可以用共同的“大方向”,使之彼此靠近。例如“腐败”、“政府官员”、“国际交易 ”这些概念的确定;“没收”的定义的明确,等等。近年来,所有的有关国际协定—— 不管是全球性的还是地区性的国际协定——都运用了这种“协调技术”。但如果我们用 展望的角度、而不是囿于现行的人为法的规定去观察,我们就会发现“协调运动”进展 得过于缓慢了。因为这种从地区范围转向国际范围的技术似乎有时正在被国家当作一种 “施延手段”使用着:如果把问题推给联合国,那么在短期内批准和实施协定的可能性 就较小了。
4.然而矛盾的是,这种缓慢进展不仅未让国际司法机构灰心丧气,反而有些促使—— 至少在欧洲是这样——国际化运动部分地达到了其更高、甚至最高层次:“统一”(如 在保护欧盟金融利益方面)。我们已经多次提到了《关于保护欧盟金融利益的刑事立法 建议书》,该《建议书》正是专家们在评议了其他各种国际化途径后作出的建议。《建 议书》指出,“紧密合作”有其局限性,而且有时是不公平的,因为从保护国家财政到 保护欧盟财政,这一范围的扩大本身并不能保证各国经济运作人之间的公平。如果“紧 密合作”是不公平的,那么合作就是低效率的。《建议书》还指出,“协调一致”的操 作极具复杂性,因为它承认各国立法的差异,并迫使人们有时不得不“玩弄”一下异同 并存的各国法律。由此我们得出了这样的结论:为了形成一个“更公正、更简便和更有 效”的反腐败刑事政策,必须实行“统一”,至少在(与贿赂有关的)财政欺诈方面—— 基本规范的统一;部分程序和证据规定的统一;以及设立一个独立的“欧洲检察院”( 我们对此已酝酿好久了)。
最后,还要指出一点,“社会防卫理论”的基本观点是:只有立足于各种途径的交汇 点上,并且学会把多种方法协调起来,我们才能成功地——不是去打赢一场反腐败的“ 战争”,而是要起码做到——保护法治国家、尤其是保护政府管理和司法独立,免受腐 败之害。
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