论公证赔偿的特殊民事责任性质，本文主要内容关键词为：民事责任论文,性质论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
目前，国内实务界和法学界对公证赔偿责任的法律性质存在三种不同的观点：第一种观点认为，公证赔偿属于国家赔偿。理由是：公证机构作为行使公共权力的主体，在赔偿问题上，应该适用《国家赔偿法》的规定。第二种观点认为，公证赔偿属于民事赔偿。理由是：公证权不再是被授予的行政权力，公证机构是名副其实的中介机构，公证机构与当事人之间的地位是平等的。第三种观点认为，公证是一种法律未规定的中介赔偿。其理由是：一方面公证行为不具有公务的属性；另一方面，公证机构只是为当事人提供法律服务的中介，公证赔偿应当属于中介赔偿，但中介赔偿在我国民事立法中尚属空白。《律师法》、《广告法》等法律中已有规定，《公证法》中也就应作出规定。①
考察公证赔偿责任性质应从公证的性质入手，即公证行为是一种履行公权的职务行为还是一般的民事行为。若是前者，公证机构因过错的公证行为而致人损害时承担国家赔偿责任，若是后者，则应承担一般民事责任。
一、国外有关公证性质的规定
从世界范围来看，基于不同法律传统和经济、社会管理机制，大体形成了世界两大公证体系——英美法系国家的公证体系和以大陆法系国家为主的国际拉丁公证联盟体系。
国际拉丁公证联盟是在1948年10月2日于阿根廷首都布宜诺斯艾利斯成立的。该组织是从拉丁语系国家发起、发展起来的，会员一般都是大陆法系国家。截至目前，该联盟已有70多个成员国，以德国、意大利、法国、西班牙等国的公证制度最具有代表性。2003年我国正式加入世界拉丁公证联盟。由于我国属于大陆法系国家，因此，重点考察大陆法系关于公证性质的规定，主要集中在公证人职务属性、公证行为属性、公证效力等方面：
1.德国。《德意志联邦共和国公证人法》(1961年4月1日生效、1988年前已有数次修改)第1条规定：“公证人是为了证明法律事实和预防纠纷而设置的独立的公职人员。公证人由各州任命。”第2条规定：“……公证人需要用刻有州徽的职务公章。”第14条规定：“公证人不是一方当事人的代理人，而是双方当事人的公正的办事人。”第20条至第24条的规定公证职务行为则包括：公证书和认证；代理权证明书；接受宣誓和能代替宣誓的保证；为外国人出具的证明书；有价物保管和交付；对当事人的帮助和代理。②
在德国，公证被公证定位为具有国家公权性质的公职行为而非私人行为；公证人定位为国家授权的自由执业者，公证人具有公职性和自由执业的双重性。一方面，公证人是行使国家公务的人员(公职人员)，利用国家赋予的权利行使各种公证职务行为。公证人在履行职务时不是一方当事人的代理人，这点完全不同于律师、会计师等中介服务人员。另一方面，公证人又为自由从业人员，独立开展业务，不拿国家薪金，照章纳税，因工作失误给当事人造成损失时，适用民法中有关国家公务员违反职务义务的损害赔偿的规定。
2.法国。《法国公证机关条例》(1945年11月2日第45—2590号法规，颁布在1945年11月3日《政府公报》上)第1条规定：“公证人是为从事下述辅助性司法活动而设立的公务员，即受理当事人必须或愿意使真实性得到确认的一切文件和合同，赋予其公证效力。“《法国公证法》(1803年3月16日颁布，1902年、1945年、1955年、1966年、1971年、1973年修改)第19条对公证效力的规定则是：“公证证书不仅具备裁判上的证明力，而且在法兰西共和国的全部领域内具有执行力。”③ 因此，在法国，公证人是经国家授权办理具有辅助性司法活动性质的公证事务的准公务员，但国家不发给工资，其经济来源为其业务收费的收入；公证效力具有司法裁判证明效力和强制执行效力。法国公证不仅具有国家证明属性，而且具有准司法性质，属于公权力的范畴。
总之，在大陆法系国家的公证制度中，公证必须是以国家名义作出，公证行为是职务行为，不是一般民事行为；公证具有法定的效力(有时直接具有司法效力)，它完全不同于以个人名义作出的私证，这是公证和私证的本质不同。在大陆法系公证制度下，无论社会上任何机构或任何人(国家机构本身就代表国家除外)，如果纯粹是以该机构或个人的名义作出的证明行为，没有国家信誉作为后盾的话，这种证明不能称之为公证，仍是私证，不能理所当然地具有法定证据的效力，更遑论执行力。应该说，在大陆法系国家的公证制度里，这个概念是客观存在的，虽然法律上没有明确地提出国家证明权这个法定概念。公证公信力的本质即是国家证明的权力，公信力中的信即指人们可以像信任国家法律文本和法院判决一样相信国家的正式文件或行为。
现在，我们再比较一下普通法系国家有关公证属性的规定。普通法系国家公证制度的功能侧重于“形式证明”——即证明当事人在公证人面前签署文件或宣誓、作证的行为属实；而且，公证没有强制执行力。由于公证人不对公证事项具体内容的真实性负责，加之法庭审判中当事人和证人通常必须当庭作证、质证，因而公证书的证据效力不如大陆法系国家公证书的证据效力强。我们主要看一看英国与美国的公证制度。
1.英国。英国是个判例法国家，没有统一的公证法规。1801年、1833年以及1843年英国国会通过了三个有关公证人的法令适用于不同的公证人，而教会公证人仍然适用教会的传统规则。英国公证人的主要职能是公证文件用于海外。英国公证人的责任是见证文件的签订及确保对于订立个别文件形式上的规定已达致满意的程度。公证人的业务主要包括证明票据遭退票、制作宣誓书、证明副本为真、证明外国文书之译本、制作船长证明书等。在英国法庭上，公证书的证据地位并没有明确的规定，判例意见也没统一。一般公证书中所载的发生在英国本土的事件还不能构成该事件存在的充分证据，为证明上述事实，还需要经办的公证人亲自出庭作证。④
2.美国。在美国，公证制度属于州立法权范围之内，根据各州的授权履行公证职责。在通常情况下，美国公证员都是兼职的，他们有各自的职业如律师、法官等。美国公证人行使的职能是确认当事人文件或宣誓中的签名，而不证明文件内容的真实性。⑤
两大公证体系存在着显著差异，根源在于在英美法系国家不要求公证对经济活动与社会生活发挥“适度干预”和预防纠纷功能，而侧重于对实际发生纠纷的“事后救济”——通过诉讼程序解决。而在大陆法系各国，设置和完善公证制度的根本目的，在于在保障民法“私权自治”原则的基础上，通过设置公证制度，赋予公证人代表国家行使证明职能，要求公证须对申办事项的真实性、合法性负责，并且赋予公证书法定的证据效力，甚至强制执行力，以实现国家对经济活动和社会生活实行“适度干预”和预防纠纷的目的。大陆法系国家一般都将公证制度定位为一种“准司法制度”或“辅助性司法活动。”
二、我国公证性质的认知与把握
我国近现代法律继承了大陆法系的传统，公证制度也沿袭了大陆法系公证制度的基本特色，即把公证作为与国家公权密不可分的一种制度予以借鉴和发展的。在90年代公证改革以前，公证制度作为国家制度的组成部分，公证机构是国家行政机关，公证员是国家公务员，公证的证明是以国家名义做出的，以国家信誉为后盾的，国家的意志和国家公权力色彩明显贯穿其中。公证是代表国家履行其证明职能用来管理社会生活的准司法活动，公证的性质具有公权行使的性质。20世纪90年代初进行的公证改革，首先是从司法部提出的公证处由行政机关向事业机关转变，公证员不再有国家公务员身份而开始的。但是，公证的公权性质仍然是司法部所坚持的，突出体现在“三不变”原则，即：公证机构作为国家法律证明机构的性质不变；公证员依法行使国家法律证明权的身份不变；公证文书的法律效力不变。改革时至今日，人们对公证性质却产生了疑问，这从《公证法》起草过程中的争论和最终通过的《公证法》对公证性质似是而非的定位可以窥见一斑。笔者认为，分析公证的属性，应该从我国公证历史发展的脉络、法律制度的继承以及法律制度移植、法律文化传统等方面综合分析。
从法律移植的角度和中国传统法律文化来看，我们也没有理由抛弃已经继承的大陆法系公证制度。关于法律移植，孟德斯鸠在他的著作《论法的精神》中曾作过精辟论述，即“为一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”⑥ 这说明了任何一种法律制度的移植并不是立法者个人的主观好恶、自由选择的结果，而是根植于自身的法律文化传统。我国公证制度之所以更多地移植了大陆法系的公证制度，其原因也在于我国总体上属于大陆法系国家。“即使是在西方一些国家通用的法律或做法，即使理论上符合市场经济减少交易成本的法律和制度，如果与本土的传统习惯不太协调，就需要更多的强制力才能推行下去。”⑦ 这种强制力推行的结果增加了法律的实施成本。
从我国的法律文化传统来看，有着普遍的厌讼现象。即使在今天人们法治观念普遍增强的历史背景下，由于诉讼成本高昂，也使得人们对“有事不要怕到法院去”的观念有了重新的思考和认识，更何况诉讼增加使国家(实际上是广大纳税人)付出了相当大的财政和人力成本。其实，“厌讼作为一种社会现象不是一种观念的产物，而是在一定的制约条件下形成的趋利避害的行为态度或行为习惯。”⑧ 所以，“除非得到某种功能上的替代品，中国人也不会放弃这些习惯、惯例，而除了立法或移植的法律能与传统习惯、惯例之间有某种兼容，这些法律就无法在功能上逐步替代传统的习惯和惯例”。⑨ 因此，要改变这种社会现象，需要提供一种功能上可以替代原先纠纷解决方式的法律制度，其中包括正式的诉讼机制和其他非讼机制，公证制度无疑是替代品之一。公证制度在大陆法系国家已经成为让“法官同意放弃他们原有的一部分特权的有效纠纷解决替代品”。⑩ 因为，作为以真实性、合法性为要旨的大陆法系公证制度，由于具有预防纠纷，着眼于事先救济的法律制度安排，理应成为中国在建构自己公证制度时的现实选择。从我国建国后的公证制度来看，基本上是基于这种考量的。但是随着公证体制的改革，人们对公证功能上的认识出现了分歧，淡漠公证积极预防功能的观点在一定程度上给公证改革的取向造成了困扰，尤其在公证是否属于国家职能等有关公证性质方面。实际上，公证作为一种事先的防御性手段，在社会民众的心理层面，较于激烈的诉讼手段更容易被接受，成为消解纠纷的利器。英美法系的公证制度，满足于形式上的真实，至于实质上的真实及合法与否，作为信息见证方的公证人(大多由律师担任)是不负责任的；虚假提供信息的当事人一方自有另外一种制度予以事后惩罚(如假宣誓的法律责任)，而被骗的一方只能寄望于事后的救济途径了。因此，从预防纠纷的角度，大陆法系的公证制度比英美法系的公证制度更具有优势。
而大陆法系公证制度核心一点就是主张公证性质的公权性，公证职能是国家职能的一部分，这一点见前述大陆法系主要国家的公证性质的阐述部分，不再赘述。
我们不能因为公证机构性质(含公证员身份)的转变就否定公证的公权性质。因为即使公证是国家职能的一部分，但并不必然等同于公证机构一定是国家机构，国家完全通过法律授权的方式，让非国家机构的社会组织来行使公证职能。因此，认为否定公证机构的国家行政机关性质就等同于否定了公证的国家职能属性是不恰当的。“对于公证处的社会化和中介组织定位，不能简单地理解为市场化。公证处社会化实际上是公证管理体制的重大变化，而不是公证权的性质变化。”(11)
三、公证赔偿的特殊民事责任性质
由于公证权本质上是一种公权，那么，因公证处和公证员过错而致当事人及利害关系人损害，依法承担法律责任性质上是国家赔偿责任。但是《公证法》第6条规定：“公证机构是……依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。”《公证法》第43条规定：“公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任……”“……当事人、公证事项的利害关系人与公证机构因赔偿发生争议的，可以向人民法院提起民事诉讼。”这里明确规定了公证赔偿的民事责任性质。而国家赔偿责任与民事责任究竟是什么一种关系呢？
其实，这涉及到如何看待国家赔偿的性质，尤其是我国的国家赔偿责任与《民法通则》第121条规定的关系问题。《民法通则》第121条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”在这个问题上，国内学者有不同的看法。主要有民法特别法说、公私综合法说、国家法说、边缘法律制度说和行政法说。(12)
事实上，从上述国家赔偿制度的产生和发展过程来看，国家赔偿责任是公权力行使而致人损害时所应承担的民事赔偿责任，此时，国家与人民之间是一种既有国家公权上的管理关系，又有民法私权上的平等关系。但为了体现国家赔偿责任与一般民事侵权责任的区别与联系，有单独立法的，从其规定；无单独立法或未作规定的，适用民法一般侵权民事责任规定，是一种较为适宜妥当的做法。绝不能因为未能单独就国家赔偿立法或《国家赔偿法》未作规定，就推卸国家因公权力行使而致人损害的责任。从本质上来说，国家赔偿责任仍然属于民事责任的范畴。因此，在实务中，我国《国家赔偿法》，就有关赔偿问题未作规定的，可参照《民法通则》的有关规定。(13)
公证权属于国家公权力行使的结果，是履行社会公共管理职能的需要，国家因履行公证职能而致人损害时，当然要承担国家赔偿责任。这种赔偿上的私法平等关系，是我们认定公证赔偿具有民事责任性质的基础。因此，公证赔偿可以说是国家赔偿责任，而国家赔偿责任同时又是属于民事责任的范畴。我们不能认为，认定公证赔偿具有民事责任性质，就可以反推出公证就不再属于国家职能，公证就不再具有公权性质。就我国公证权行使的主体现状来看，既有国家行政机关性质的公证机构直接行使，也有授权独立法人资格而无国家行政机关属性的公证机构间接行使。因此，不管行使公证权主体是否为国家行政机关(包括其工作人员)，但其承担的责任都是国家赔偿责任，不能因为由国家行政机关及其工作人员行使公证权而产生的赔偿责任为国家赔偿责任，而由非国家行政机关及其工作人员行使公证权而产生的赔偿责任就不再是国家赔偿责任；或者说前者为国家赔偿责任，后者为一般民事侵权责任，其实两者都是国家赔偿责任。认为公证民事责任与国家赔偿责任完全没有关联的观点，是与公证权的性质以及我国公证现状不相符的。
当然，认为公证赔偿责任性质上属于国家赔偿责任，并不意味着一定要由国家承担实际赔偿责任。这两者不能混为一谈。因为国家赔偿责任主体除了“国家”之外，地方、行会、大学、社团等法律授权的公权力主体也是国家赔偿责任的主体。“国家赔偿”中“国家”一词，是公权力主体代称。(14) 司法部经国务院批准的《关于深化公证工作改革的方案》中认为，“自2000年10月1日起，公证行业开始引入过错赔偿责任制度，就不再实行国家赔偿”。这里，没能认识到国家赔偿责任主体的多元化，混淆了公证赔偿责任的性质与责任承担主体的关系。只要坚持公证权本质上是公权，那么国家无论是直接行使还是间接行使，所引发的责任都是国家赔偿责任，只是由于国家赔偿责任兼具公法与私法双重性质。因此，从私法角度观瞻国家赔偿责任并无不可。但由于国家公证机构已经都成为独立法人资格的社会组织，具有独立承担民事责任的能力，因此，公证机构承担公证赔偿责任时，一般不再需要国家财政直接为其支付赔偿(实行财政收支两条线管理的公证机构例外)，加上公证赔偿保险制度建立，国家才从公证赔偿实际负担中解脱出来，而改由公证机构独立承担赔偿责任，国家不再代替公证机构承担责任了。但从公证赔偿责任的性质来说，归根到底仍是国家赔偿责任的一部分。认为公证承担民事赔偿责任，就不再属于国家赔偿责任了，显然没有认识到国家赔偿责任也是民事责任的一部分。
公证赔偿责任是具有国家赔偿性质的特殊民事责任。那么，它在民事责任体系中属于侵权责任还是违约责任呢？有人认为它属于违约责任，原因是“公证具有委托合同的性质”。(15) 有人认为它属于侵权责任，原因是公证是一种具有严格程序的国家证明活动，纯粹违约发生的可能性极小，公证以真实合法为基本原则，公证书应是对法律事实和文书真实性合法性的认可，公证归根到底是一种证明。这种损害赔偿责任应为侵权责任。(16) 笔者赞成后一种观点。公证机构或公证人对于公证申请人的公证申请不得无故拒绝，必须接受当事人申请，然后依照法律规定决定是否予以公证。这是各国公证的普遍规定。例如《法国公证法》规定，“公证人必须接受当事人的公证请求”，(17)《德意志联邦共和国公证人法》规定，“公证人如无充足理由，不得拒绝执行职务”，(18)《日本公证人法》规定，“公证人没有正当理由不得拒绝申请”，(19)《意大利公证法》规定，“公证人有义务应当事人请求随时履行其职务”(20) 等等。我国《公证法》没有明确规定公证机构的这种义务，在司法部颁布的《公证程序规则》中有此类似的规定，但区分了应当公证事项与非应当公证事项，这是我国公证立法中未能充分保障公证申请人的公证请求的体现，应该说是一种立法上的遗憾。公证行为不同于一般合同行为，它是公证机构和公证员依法履行公证职能的职务行为，违反法定程序和法定义务就应该承担相应的民事责任。所谓“公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的”，应指公证机构和公证员由于未能依法履行公证职能，出具了错误的、虚假的或有重大瑕疵的公证书，而当事人、公证事项利害关系人因使用该公证书而致自身合法权益受到损害。这是公证赔偿责任产生的真正原因，也是公证赔偿的真实意旨。当然，由于公证除了有证明性质的公证事务之外，按照公证法规定，它还可以进行一些不具有证明性质的非公证事务，如法律咨询、登记、提存、保管等，此时，公证机构从事的是一般民事行为，不应该视为履行国家证明职能的行为，这时由于公证机构的过错而致当事人及利害关系人损害的，应该承担是一般民事责任，而且是一种违约性质的责任或者是侵权责任，甚至有时还可能发生违约责任与侵权责任的竞合。如德国，把有价物的保管和交付、为当事人起草文书和提供法律咨询服务以及在法律没有限制性规定情况下，公证人在法院或行政机关代理当事人进行的活动，均认为是基于委托而产生的行为，不同于公证人其它职务行为。(21) 因此，从广义上来看，公证赔偿责任既可以是违约责任，也可以是侵权责任。但从公证行使国家证明权的本质属性来看，公证赔偿责任不应该视为违约责任，而是一种特殊的侵权责任。
注释：
①唐先锋、赵春兰、王洪宇：《我国专家民事责任制度研究》，法律出版社2005年8月第1版，第247-248页。
②《中外公证法律制度资料汇编》第679、682、684、685页，司法部律师公证工作指导司编，法律出版社2004年1月第1版。
③同②，第672、675页。
④同②，第639-644页。
⑤江云添：《中美公证制度比较与启示》，载《广东公证》2002年第4期。
⑥孟德斯鸠：《论法的精神》上册，张雁深译本，商务出版社1982年版，第6页。
⑦苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年9月第1版，第13页。
⑧同⑦，第33页。
⑨同⑦，第35页。
⑩赵殿中：《公证效力问题研究》，南开大学2002年硕士学位论文第3页。
(11)汤维建：《公证权的性质》http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp? id=26318.
(12)马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2005年10月第2版，第98页。
(13)马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2005年10月第2版，第989页。
(14)高家伟：《国家赔偿法》，商务印书馆，2004年5月第一版，第2-3页。
(15)施玉珏：《公证赔偿责任微探》http://www.chinalawedu.com/news/20800/213/2006/4/li993123564854600227454-0.html.
(16)涂斌华、沈武：《公证人的法律责任问题研究》http://www.lawon.cn/site/staticHtml/lawon1646356216.html.
(17)同②，第672页。
(18)(19)(20)同②，第682页。
(21)参见《德意志联邦共和国公证人法》第19条、第23条、第24条的规定，《中外公证法律制度资料汇编》第683、685页，司法部律师公证工作指导司编，法律出版社2004年1月第1版。