论犯罪的构造，本文主要内容关键词为：，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、引言
“从解释为禁止规范的法律构成要件(‘你应该……’)中被规范化的结果避免义务出发，检验个人对特定构成要件上非难结果的答责性，首先被确定的是个人避免该结果的可能性，进而转入对该个人义务违反的检验。通过规定避免特定结果的义务，立法者在其法规范中直接地指向对个人以特定方式控制因果情事——即对应于法秩序的命令与诫命而目的性地介入自身意欲——的能力的判断。”
Otto在其刑法总论的教科书中“结果客观归责的基础”一章以此为开篇。一个没有成见、又未受法学教育毒害的读者，在读完这段话后可能会提出以下几个问题：按照这一章导言的这段话，如果所谓归责应当以义务和个人的可能性为起点，那么称之为“客观的”归责还是正确的吗？法律自始至终都面向而且只面向个人，在这样的前提下，区分客观的和主观的案件事实是否完全可能和有意义？在此，目的行为应处于什么地位，尤其是当行为人通过该行为未履行而是违反了其义务？在这些前提下，对犯罪的检验从结果开始是否在逻辑上是正确的？这些问题正是下文所要探讨的。
二、犯罪是行为吗？
假如确实有诸如犯罪的构造存在，那么也许只有一种正确描述犯罪的可能性。但事实上存在数种此类可能性。对犯罪的描述通常始于“刑法典的构成要件被满足了”的论断，然后再探寻该构成要件的实现是否违法以及是否有责。但是，人们其实也可以从违法性开始，也就是首先探寻，行为人是否通过其行为侵犯了法律，以及他是否对该法律侵犯负有责任；然后才追问该案件事实是否可以被涵摄于刑法构成要件中。有时这甚至有可能是合目的的，也就是当将案件事实涵摄于构成要件有疑问时，该案件事实却明确的可以通过特殊的正当化事由而被容许。但通常而言，因为刑法只关注可能的法律侵犯中的极小部分，也就是那些在刑事法典中明确科处刑罚的法律侵犯，因此这个过程也可能并不合乎目的。因此，之所以通常以所谓的构成要件符合性开始，是出于合目的性的缘由，而不是正确性。
尽管如此，在逻辑上和事实上对犯罪的错误描述当然也是存在的，也就是那些没有正确再现犯罪的描述，人们还不无误解地将之称为犯罪的事理逻辑结构(sachlogische Strukturen des Verbrechens)。其中一个表述是：犯罪是一个符合构成要件的、违法的、且有责的行为。这个自从黑格尔学派以降便通行的犯罪定义①，如今在几乎所有的刑法教科书中还可以看到，②当然Otto的教科书不是这样界定。③这种犯罪定义将犯罪描述为一个事物，就是行为，而且是表明了某些特性的行为，也就是符合构成要件的、违法的、有责的。违法性和有责性(罪责)体现为属概念“行为”的种特征。④
事实是，罪责和违法性都是相对概念。违法性指涉的是满足禁止规范、尤其是刑罚构成要件的案件事实，⑤罪责指涉的则是法律侵犯。⑥行为人并非实施了一个具有两个相互独立的特性的行为，其一为违法的，其二为有责的，而是他对法律侵犯有责任。构成要件符合性、违法性和有责性并非逻辑上并列的，而是逻辑上递进的。因此，行为在犯罪构造中也没有保证不法评价和罪责评价指向同一对象的机能，即所谓的联结机能。因为罪责评价所指涉的事实上是“不法”。⑦
关于“犯罪是行为”的见解也是不正确的。如果将犯罪理解为可以涵摄于刑罚构成要件的案件事实，那么属于犯罪的，除了行为外，还有很多其他的要素以及这些要素相互间的关系，比如结果、行为与结果之间的因果关系、特定的行为人特性，以及其他的关系，比如行为人的想法和因果流程之间的关系，还有规范和事实之间的关系，比如确定行为人注意义务的那些规范。因此，与Mezger的名言⑧相反，我们必须指出，犯罪不是行为，行为最多是犯罪的一个要素。⑨关于犯罪，唯一可以一般性确定的是：犯罪是案件事实，更确切地说是高度复杂综合的案件事实。构成要件的实现也是案件事实，而不是对象；违法性和有责性是评价，其所评价的就是该案件事实，并联结上其他事实，即对所有正当化事由和宽恕罪责事由以及行为人责任能力的事实前提之否定。所有这些事实联结在一起就是具体的犯罪。
三、犯罪的要素与犯罪检验的阶层
关于犯罪构造的讨论还存在另一个混淆：对犯罪的诸个别要素之间的事实和逻辑关系的正确描述，与在犯罪案件的检验中所提出的问题，两者之间没有被区分。在检验犯罪案件时，在所谓构成要件符合性——即案件事实之于刑罚构成要件的可涵摄性——被确定之后，人们考察的问题是该案件事实得以涵摄的正当化事由。这个问题不同于关于案件事实的违法性的问题，而且更不同于关于案件事实中所包含的不法的问题。只要没有被正当化，构成要件的实现本身就是不法。⑩
罪责更不等于在罪责阶段所检验的那些要素。罪责是一个关系概念，它指涉的是不法。行为人对于其所实施的不法负有罪责。(11)该不法越大，其罪责也就越大。只有那些无视不法与罪责之间此种关联的人，才可能如同Armin Kaufmann那样不无惊讶地发问，如果在行为人躺在床上睡觉的时候，其犯罪行为的结果出现了，行为人的罪责怎么可能就因此而提高。(12)因为罪责是与不法的一种关系，“故意”作为不法提高事由和罪责提高事由(13)的所谓双重地位也完全不是这个犯罪要素的特殊性所在。任何在逻辑上优先于罪责的其他犯罪要素，均表明了这种双重地位，过失亦同，正如我们在上面的示例中所视，不法结果也是如此。不法越大，罪责也就越大。此外，根据限制罪责理论，故意概念只是在作为罪责要素时，才增加缺乏正当化意识的内容，但故意的这种双重地位也同样不适合于为在容许构成要件错误时排除故意构成要件的可罚性提供理由。(14)因为缺乏正当化意识可证立主观不法，因此存在这种正当化意识所排除的首先是主观不法，而不是罪责，即使存在的这个意识是错误的。(15)
在检验犯罪的所谓罪责阶段，被探询的并非罪责，而只是探询，是否存在例外的理由来排除罪责。对排除罪责理由的否定本身并非罪责的要素。(16)因此，行为人的责任能力是罪责非难的一个前提条件，但不是其对象或内容，(17)而且，行为人也并非因为他不是在免责的紧急状态(紧急避险)下行为而被谴责。缺乏免责的紧急状态只是行为人因其他内容——即构成要件的实现——而被非难的前提。
关于二阶层犯罪构造与三阶层犯罪构造的论争表明，人们没有把所谓犯罪构造，即犯罪的诸个别条件之间的事实和逻辑关系，与具体案件中犯罪检验的构造加以区别。如前所述，犯罪检验的构造是三阶层更符合目的性，因为刑法只关注通过法典明确科处刑罚的那些法律侵犯。犯罪本身则只表明了两个评价阶层，即不法与罪责。(18)构成要件符合性与违法性的两分仅源于以下思路，即对一个特定的案件事实是否与法律秩序不相一致的问题的检验，只能从确定该案件事实与个别的法规范不相一致开始，比如与通过刑罚构成要件用刑罚加以保障的诫命或命令不相一致。通过所谓违法性的检验，并不是寻找出一个新的评价阶层，而只是将与个别规范的一致性检验扩展到整体法秩序。(19)以此表明，作为犯罪检验出发点的诫命，并非如其表达的那样普适。个别的正当化事由是构成要件性诫命和命令的例外。
正当化事由与一般性的行为容许在内容上区别仅在于，法秩序在特定情状下陷入一种冲突，以致法秩序面临在具体个案中应当放弃哪些普遍原则的抉择，正当化事由表达的就是对这种冲突的抉择。但这对以下情况并没有任何影响，即一个符合构成要件且具有正当化事由的举动，与一个不符合构成要件的举动，对其合法性的评价是相同的。该举动是与整体法秩序相一致的。所谓消极构成要件要素理论——称为整体不法构成要件理论更合适——的这种基本思想是正确的。(20)
四、目的性行为作为实现构成要件的要素
自李斯特和贝林格以降，构成要件便被区分为主观构成要件和客观构成要件，并认为客观构成要件在逻辑上优先。无论是目的行为论和人格不法概念(21)所取得的胜利，抑或是后来发展的所谓客观归责理论，原则上都没有对此有任何改变。这种系统学的典范当然是所谓的纯粹结果犯，比如故意或过失的杀害、身体伤害或毁坏财物。对于这些纯粹结果犯，正如已被证实的，从客观的事实出发来检验犯罪案件，即从结果以及行为人举动与结果出现之间的因果关系出发，基于诠释学的理由是绝对有意义的。但行为人举动已经不是一个纯客观的事实，因为它是人的举动。即使李斯特和贝林格犯罪论中所谓的因果行为概念，也通过“任意”(Willkür)(22)的概念而包含了主观的要素。准确地说，结果犯也已经表明了区分客观构成要件与主观构成要件是行不通的。
这种说法当然更适用于明确描述行为人的行为的那些犯罪。诸如“错误宣誓”、“欺骗”或“取走”等法文所指的并非惹起任何一个结果的纯粹外在过程，或身体部位的活动。(23)当我在课堂上为了示范说明支配概念而把摆放在听课者面前的苹果拿到手中时，因为我仍愿意继续承认听课者对该苹果的事实支配，因此我的行为并非“取走”的行为。假如我为了使听课者惊讶而咬了苹果一口，那么同样的外部举动可能在外部效果上事后被证明为“取走”。但是，两个举动客观上并无差异，第二种举动之所以是“取走”，正是加入了我的内在想法。纯粹客观地定义“侵占”也不成功，这既不令人惊讶，也无需忧虑。客观构成要件与主观构成要件的区别是反自然的，准确地说是行不通的，因为任何在客观构成要件中可能加入的行为描述，都已经含有主观的隐意。(24)
目的行为论正是以此种认识为出发点。给它带来不幸的是，它将行为描述的这种隐意与符合构成要件的故意相等同了。(25)Niese尝试承认构成要件之外的目标也是符合构成要件行为的目的(finis)，以此拯救目的行为论，(26)但一直遭到Welzel的反对。(27)Struensee虽然赞同Niese，但视其为目的论主义所做的妥协性解释。假如承认处于构成要件之外的目标是目的行为论意义上的目的性，那么这就回归了因果行为论。(28)
这个评价有其局限性，因为只要我们认识到，即使故意与行为的目的性不相同一，但仍与其相关联，这甚至也适用于过失。(29)故意不是意志，但它是结果的出现和结果的危险与行为人严格意义上所意欲达到的目标之间的特殊关联。这在所谓直接故意第二级别中表现尤为明显，有这个奇怪的名字是因为我们不愿承认，它只是传统的间接故意的一个特别明显的情形。(30)行为人行为时有明知，但他所知道的不是结果必然会出现，他知道的只是，只要他意欲实现的其他特定意图被实现了，则结果就必然出现。行为人的任何一个行为的目标与结果的危险之间的同类关联则成立未必故意(dolus eventualis)，这种情况下只是根据行为人的想法，结果的危险并非百分百的。抢劫犯为了让被害人昏迷，而使用管钳用力猛击其头部，但这最终杀害了他，造成被害人的死亡并非独立于猛击致人昏迷的目标之外，恰恰相反，行为人正是出于致人昏迷的目标才滥用管钳击打被害人的。(31)
过失行为人也惹起了结果出现的不被容许的危险，这并非独立于他所意欲实现的意图，而恰恰是通过事实上实现了他所意欲实现的意图，才惹起了该危险。行为人在圆形山顶前企图着手超越一部卡车，以此惹起了与相向行驶的机动车发生碰撞的危险，行为人恰恰是通过实现其驶入卡车旁边左侧车道的目标，即开始超车的行为，才惹起了该危险。
在与目的性行为及其行为目标相关联范围内，故意和过失具有同样的构造。如果不考虑某个目标的实现正好就惹起了违法的危险，那么何为该行为的目标，当然无关紧要。因此，任意一个行为目标都可以被用于证立这样的危险，而绝对不必是任何意义上的最终目标。我可以将任何被定义为实现特定目标的行为，进一步分解为实现中间目标的诸行为，或者结合其他举动联结为通过行为人一个更远的目标而被定义的行为，即所谓的手风琴效应。(32)
目的行为论对犯罪构造所做的贡献，首先在于它勾勒出了犯罪的第一个要素，因为该要素归责于行为人并没有任何疑义，对危险的评价可与之相关联。所谓因果行为概念中的任意的身体活动也做到了这一点，只是这也就不再是纯粹因果的和纯粹客观的概念，而已经内含了目的性。即便弯曲手指也是一个目的性行为，正因为人们自始便做此理解并将其归属于行为人，因此，将其分解为行为人的手指被弯曲的客观现象以及将它归溯于行为人的“任意”的主观现象，就既不必要也无助益。人们可能对行为概念的这个贡献评价不高，(33)但它却是不可或缺的。任何归责都必须从某一非常简洁的案件事实开始，以致不需要对其做更进一步的分解，以致可以毋庸置疑地合乎理性地将其归责于行为人。(34)
五、过失及对过失的归责
客观构成要件与主观构成要件的区分对于过失而言完全没有作用，因为以过失非难行为人要求注意义务的违反，而该注意义务也要通过行为人的个人认识一并加以确定。这只是被蹩脚地掩盖了，因为在确定该义务时，我们通过将建构甚至发现行为人注意义务的所谓客观考察者置于行为人的位置。因为这个客观考察者被赋予所谓行为人的特殊认知。(35)但特殊认知也就是行为人认识到了、而客观考察者没有认识到的一切。我赞同Struensee的观点，这个客观考察者并非他人，实际上就是行为人本人。(36)在行为人的行为规划和目的性行为中，哪些危险是必须被预见的，以及如何遏制这些危险，取决于行为人事实上所认识到的，以及他可能获得的认识。(37)Jakobs则通过忽略行为人的特殊认知，尝试纯客观的确定注意义务。(38)但是行为人的哪些认知才算是特殊认知？假如不是从行为人的某种认识出发，比如关于扮演何种角色的认识，就会陷入对“应当认识”的无限回归之中。(39)假如在确定注意义务时不考虑特殊认知，当行为人特殊的认知将一般观察者看来危险的举动视为完全无害时，则会使其承担毫无意义的诫命和毫无意义的注意义务。(40)
因此，在确定行为人的注意义务时，考虑其基本认知是逻辑上和体系上必需的。这并非摒弃所谓客观归责理论的内容的理由。(41)事实更应该是，将之称为客观的归责理论，并不是允许在确定行为人义务时不考虑其所谓特殊认知的理由。(42)只要人们不讨论“客观归责”，而讨论“过失归责”，许多术语上和体系上被抨击的困惑(43)就足以迎刃而解。
只要行为人违反了如此被确定的注意义务，便证立了作为所谓客观归责理论基本出发点的“不被容许的危险”。(44)进一步的问题就是，该不被容许的危险是否在因果流程中现实化为结果。假如行为人举动中与根据其认识所建构的注意规范不相一致的那些特性，在现实的因果流程中完全存在，从而说明了结果的现实出现，该问题的答案就是肯定的。(45)假如这些归责条件都被满足了，则行为人不能通过援引任何一个同样也会(确定无疑的或可能的)导致该结果的符合注意规范的可选择行为，而为自己摆脱罪责，因为如果这样的话就会存在注意义务违反的双重因果关系的情形。(46)紧接着要检验的问题是，该因果流程是否属于为行为人所违反的注意规范的保护范围之内。当遵守该注意义务普遍地适合于避免此种性质的因果流程时，该问题的答案就是肯定的。(47)因此，所涉及的并非是否可以通过违反注意义务而企图实现结果，(48)而是是否可以通过遵守注意义务而企图避免结果。如果根据行为人的认识状态，违反注意义务是适宜于实现结果这一目的的手段，则行为人是以故意而行为，并且结果可以归责于行为人的故意。(对此同样参见第400页)第三，结果归责还取决于，在该因果流程中被害人举动的参与——而且该参与是必不可少的——是否为被害人自我答责的自我危害提供根据。如果是，则该因果流程的结果就不能被归责于行为人，即使行为人通过其违反注意义务的举动导致了该结果。(49)所有这些介于行为人举动、注意义务违反、结果出现和因果流程之间的关系，联结于注意义务的违反，也即联结于包含客观和主观要素的案件事实之中。因此，此种注意义务的违反具有优先于所谓客观归责的逻辑体系地位。(50)所以，我们应当讨论“过失归责”，而不是“客观归责”。
六、故意及对故意的归责
并非行为人意欲用某种方法惹起结果发生就是故意地在行为，因为侄子在雷雨天将伯父送到森林散步，希望他在那里被闪电击毙，或者说服他坐飞机旅行，希望他与飞机一起坠落，都有这种惹起结果发生的意欲。与过失一样，故意其实也首先以行为人意欲惹起被害人一个不被容许的危险为前提。对于既遂的故意犯，该危险无论如何都必须在与过失犯同样的意义上在因果流程中实现。因而，故意包含了过失的所有概念要素，因此是过失的特殊情形。(51)传统理论将故意理解为过失的异质物，(52)其原因首先在于，“过失”或“违反注意义务”等语词在日常用语中的内涵，对过失的法概念不仅没有任何功能，反而产生许多不必要的困难。这个内涵也就是对故意的否定。行为人违反注意义务地、或者过失地、或者轻率地惹起了结果，这种表述在日常用语中总是表达行为人对结果并没有意欲。将过失确定为“错误”或“评价失误”的所有定义都包含了这种对故意的否定。(53)这种“错误”免除了行为人的故意非难，但在过失非难内部则没有作用。行为人不基于过失而被处罚，是因为他对结果没有意欲，没有容任，或者没有视为可能。正如人们一直所确立的，假如故意的额外要素招致对行为人的非难，则不能在缺乏这些要素的情况下，作为过失加以非难。(54)对一个犯罪要素特征的否定，表现为确立另一个犯罪要素可罚性的特征，以此所产生的犯罪要素之间的排斥关系是存在内在矛盾的。因为行为人不可能既因为存在一个条件、又因为不存在一个条件而被非难。(55)
故意与过失之间这种人为形成的排斥关系自然而然地也导致了许多多余的实践问题。通说在所谓因果流程的实质偏离中所承认的故意的未遂与过失导致同一结果之间得以成立犯罪单一(想象竞合)，则在基于故意和过失之间排斥性的前提下，在逻辑上是不可能的。如果既无法证明行为人具备故意的要件，也无法证明行为人缺乏该故意要件的事实，那么行为人必须被宣告无罪，这也正是这种排斥关系的理论一贯的结论。如果因为故意和过失相互之间处于一种“规范伦理上的”层级关系，(56)从而该行为人同时被评价为过失，那么这种评价的根据无非只是重复说明故意非难比过失非难更严重的冗词赘语。根据“选择确认”(Wahlfeststellung)的规则，此种“层级关系”不足以为排斥关系时适用较轻法律提供依据。而认为故意在概念逻辑上包含过失，则上述情况在坚持存疑原则的基础上，将行为人的行为评价为过失并不存在任何困难。
除了明知地惹起不被容许的危险之外，哪些主观要素使故意成为过失的对立面，在如今的刑法学说中争议非常之大。(57)对这个问题本文不再完整地加以讨论。(58)但不管能否从纯粹的认知上将故意确定为对适格危险的认识，(59)还是额外要求所谓的意欲要素，仅仅对不被容许的危险的惹起及其实现，是不足以认定为故意犯的。(60)否则，就无法推导出因果流程的实质偏离，也就是行为人既过失导致一个结果，同时又故意导致同一结果未遂。(61)只有在同时肯定过失归责和故意，但又否定故意归责的情况下，才会得出这样的结论。这又以对故意归责确立比过失归责更高的要求为前提。因此，对作为故意归责出发点的行为人主观想法，即对于被其惹起的危险的主观想法，也必须确立比过失归责更高的要求。这是对足以确立故意的危险的一种主观想法。(62)
正如人们一直以来确定的这种“故意危险”，也必须如同过失一样反映在因果流程的结果上。否则，就是通常所说的因果流程的实质偏离或因果流程的错误。(63)结果归责于故意通常被称为主观的归责，正确的说法应该将其称为故意归责，因为它也包括了故意危险在因果流程中现实化为结果的客观要素。
七、构成要件实现的逻辑构造
构成要件实现的逻辑构造表现如下：行为人的目的行为以及行为人个人事实上的认识是基本出发点。从中必须建构行为人在实施其行为计划中所承受的注意义务。进而确定哪些举动方式是行为人事实上表露出来的特性以及与其注意义务在多大程度上不相一致。行为人的举动方式及其违反注意义务的特性必须惹起了一个符合构成要件的结果，即行为人举动中使该举动具备注意义务违反性的那些特性，必须完全地存在于对已经出现的结果的真实的因果解说中。下一步则是行为人是否有导致该结果的故意的问题。只有当他认识到，通过为结果的出现确立一个超越过失危险的适格危险，他将有可能惹起该结果，行为人才具备故意。当通向结果的因果流程与行为人的这种想法，在确立故意危险所必需的因素上相互一致时，故意犯就既遂。这就是故意危险的实现。
八、犯罪检验的次序
只有当人们已经知道现实存在一个犯罪案件，以及其基本情况如何，对犯罪案件以及存在于其个别要素之间的关系的这种逻辑正确的描述，事实上才是可能的。因此，必须首先发现犯罪案件，因而，一开始就寻找行为人的注意义务和注意义务的违反非常不合乎目的的。因此，法律家的做法是正确的，他首先考察是否出现了符合构成要件的结果、行为人是否惹起了该结果、以及如何说明惹起该结果的行为。紧接着再更准确地考察行为人的行为、行为实施过程中行为人负有何种注意义务、其中何种注意义务可能被忽视了。进而反观并更准确地检验因果流程，探究使行为人的行为与注意义务相违背的那些行为特性是否完全地在结果出现的现实因果解释中存在。
因此，法律家不同于建筑工程师，后者从地基和建筑物的支撑要素开始一砖一瓦的建造至屋脊，法律家则更像使用显微镜的生物学家。生物学家用显微镜观察时，首先用较小倍数的放大镜，以便能辨认出要具体寻找的物体。然后再不断的加大倍数，镜片也越来越精细，直至可以看到物体的全部细节为止。法律家亦然，他首先通过将符合构成要件的结果与行为人某一被初步说明的行为加以因果的联结，大略地考察犯罪现象。然后再更精确地研究行为所具有的刑法上重要性的特性，继而再以同样的方式研究通向结果的因果流程，直至发现过失犯的完整形态。
因为故意犯是过失犯的特殊情形，如果故意犯构成要件很明显地要被考虑，对过失犯的检验可以尽可能地略过。如果行为人长时间扼住被害人的咽喉直至他人窒息死亡，没有人会纠缠于行为人是否对他人的生命或健康制造了法所不容许的危险。我们会探讨的问题只是，除此之外行为人是否还符合杀害故意的条件。
如果确定了过失或故意的构成要件被实现，则在所谓违法性阶段，只需要检验违法性的部分条件。因为违反法规范的行为已经被确定存在，所以只剩下该案件事实是否同时符合容许规范或所谓正当化事由的问题。不是将构成要件实现的整体与容许构成要件的整体联系起来，而是将构成要件实现的个别要素与可能的正当化事由的个别条件联系起来，在此也同样适用。(64)比如，对于救助具有优先地位的法益，一定必不可少的是通常所说的制造不被容许的危险，而不是该危险在因果流程中现实化为结果。
在罪责阶段也绝不是检验罪责，而只是其个别的要件，即欠缺排除罪责事由和宽恕罪责事由。(译者注：学说上对阻却罪责事由还细分为此两种情形。)没有已被不法所包含的真正的罪责要素，只是那些在个别构成要件中的特殊罪责要素，比如意念要素(Gesinnungsmerkmal)。这在包含该要素的构成要件的实现中已经符合目的地加以确定。
由此可见，对犯罪逻辑上正确的描述，与人们可以借以最好地判断犯罪在具体案件中是否存在的检验程式，两者是完全不同的。清楚认识到这个区别，能排除犯罪构造理论中一些概念混淆，并且使某些激烈论战的论争显得多余，首当其冲的便是关于两阶层“犯罪构造”或三阶层“犯罪构造”的争论。
“客观构成要件和主观构成要件的区分是不可行的”，这一认识如果能够在法学教学理论中加以贯彻，学生们将节省许多令人不悦的规定练习。比如，他们不需要在所谓客观构成要件中已经确定“取走”——即破坏他人的支配和基于支配意愿而建立自己的支配——的情况下，还要再检验“取走的故意”。尤其是关于所谓客观归责缺乏客观性的争论，这一认识已经为其准备好了应得的下场。
本文原载于Festschrift für Harro Otto zum 70.Geburtstag,2007,S.389～402。
注释：
①参见Berner Lb,1857,S.108; Abegg Lehrbuch,S.124; K
stlin System des dt.Strafrechts,1855,§ 56; v.Liszt Lehrbuch,1891,S.143; Beling Lehre von Verbrechen,1906,S.9,82; 另参见RGSt 61,247; 66,397; BGHSt 1,132; 2,195; 9,375; Sch-Sch/Lenckner Vor § 13 Rn.12; LK/Jescheck vor § 13 Rn.12; Lackner/Kühl vor § 13 Rn.6；传统犯罪论中对该界定的进一步讨论，参见Puppe GA 1982,143(145 ff); dies.in:NK Vor § 13 Rn.3 ff。
②参见Baumann/Weber/Mitsch AT,§ 12 Rn.2,3; Krey AT 1,Rn.214; Wessels/Beulke AT,Rn.83; Bringewat Grundbegriffe des Strafrechts,Rn.353。
③Otto在其教科书AT，1/21表达了对此种犯罪界定的批判。又参见Schmidh
user AT StudB,1/15。
④参见Radbruch Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung für das Strafrechtssystem,1903(1967再版)71 f。以及对传统犯罪论的表述参见Gallas ZStW 67(1955)1(2); E.A.Wolff Der Handlungsbegriff in der Lehre des Verbrechens,1965,S.18和AK-Schild vor § 13 Rn.16。Radbruch后期抛弃这种将犯罪视为行为的特殊种类的观点，以构成要件的实现作为犯罪的第一个要素(FG Frank,Bd.1,1930,S.162 ff)。Gallas也做了同样转变，强调构成要件的实现与正当化案件事实的缺乏属于同一评价阶层即不法阶层，Studien zum Unterlassungsdelikt(1989年编，取自1932年的作品“Das Wesen des strafrechtlichen Unterlassens”)，S.43 ff(45)。
⑤参见NK-StGB/Puppe Vor § 13 Rn.6; 也参见NK-StGB/Paeffgen vor § § 32～35 Rn.8。
⑥参见NK-StGB/Puppe Vor § 13 Rn.7,17; 也参见NK-StGB/Paeffgen vor § § 32～35 Rn.208。
⑦Armin Kaufmann Die Strafrechtsdogmatik zwischen Sein und Wert,1982,S.21(28).
⑧参见Mezger Strafrecht AT StudB,1948,S.469 ff。
⑨参见NK-StGB/Puppe Vor § 13 Rn.4。
⑩参见Otto AT,8/3; Kindhuser AT,8/4; Roxin AT 1,7/58; NK-StGB/Puppe Vor § 13 Rn.19 ff。
(11)参见Otto AT,12/14 ff; NK-StGB/Puppe Vor § 13 Rn.16。
(12)参见Armin Kaufmann ZStW 80(1968)34(51); Struensee GA 1987,97(105)。
(13)参见Gallas ZStW 67(1955)1(32 ff); Otto AT,7/10; Roxin AT 1,10/6; Wessels/Beulke AT,Rn.142。
(14)但通说如此认为：LK/Spendel § 32 Rn.342f.; Trndle/Fischer § 16Rn.27; Jescheck/Weigend AT,§ 41Ⅳ1d; Maurach/Zipf AT 1,37/19f.; Wessels/Beulke AT,Rn.479。
(15)参见Puppe FS Stree/Wessels,1993,S.183(189f)。
(16)参见NK-StGB/Puppe Vor § 13 Rn.17; NK-StGB/Pae ffgen vor § § 32Rn.219,226。
(17)参见NK-StGB/Puppe Vor § 13 Rn.7。
(18)参见Otto AT,5/24; Gallas ZStW67(1955)1(17 ff); ders.Studien zum Unterlassungsdelikt,Hrsg.1989,S.43 ff(45); NK-StGB/Puppe Vor § 13Rn.16; Sch-Sch/Lenckner Vor § 13 Rn.17。
(19)参见Otto AT,5/7 ff; ders.Jura 1995,473 ff; NK-StGB/Puppe Vor § 13Rn.11f; Roxin AT 1,7/58。
(20)参见Otto AT,5/18; Arthur Kaufmann Schuld und Straf,1966,S.102; LPK-Kindhuser Vor § 32Rn.37; MüKo-StGB/Schlehofer Vor § § 32 ff,Rn.33f; NK-StGB/Puppe Vor § 13 Rn.12。
(21)参见对此最新的是Badgalupo FS Eser,2005,S.61 ff; Hirsch FS Androulakis,2003,S.225; Roxin同上，S.573。
(22)参见v.Liszt Lehrbuch,1891,S.128; Beling Lehre von Verbrechen,1906,S.9f。
(23)参见Otto AT,5/1f; Roxin AT 1,10/65; NK-StGB/Puppe Vor § 13 Rn.22。
(24)参见最近Cerezo Mir FS Eser,2005,S.101(105)。
(25)参见Welzel um die finale Handlungslehre,1949,S.12f。
(26)参见Niese Finalitt,Vorsatz und Fahrlssigkeit,1951,S.41。
(27)参见Welzel Deutsches Strafrecht,11 Aufl.,1969,S.129 ff; ders NJW 1968,425。
(28)参见Struensee JZ 1987,53(55f)。
(29)参见Gallas ZStW 67(1955)1(43)。
(30)参见Jakobs ZStW 114(2002),584(593f); Lesch JA 1997,802(805); Puppe ZStW 103(1991)1(23 ff,27); dies.AT 1,16/39。
(31)参见Kindhuser FS Eser,2005,S.345(355f); NK-StGB/Puppe § 15Rn.78。
(32)参见Kindhuser Intentionale Handlung,1980,S.160。
(33)参见Jakobs Handlungsbegriff,1992,S.20 ff。
(34)参见NK-StGB/Puppe Vor § 13 Rn.42。
(35)参见Otto AT,§ 10 Rn.15; Jescheck/Weigend AT,S.579; Roxin AT 1,11/56f,23/62; Stratenwerth/Kuhlen AT,15/14; Gropp AT,§ 12Rn.82; SK-StGB/Hoyer Anh.Zu § 16 Rn.13; NK-StGB/Puppe Vor § 13 Rn.157。
(36)参见JZ 1987,53(58f); Kindhuser FS Hruschka,2005,S.527(530)。
(37)参见Welzel Deutsches Strafrecht,11Aufl.,1969,S.132; Blei AT,§ 82Ⅱ1; NK-StGB/Puppe Vor § 13 Rn.157; Greco ZStW 117(2005)519(543f); Hirsch ZStW 94(1982)239(274); Arzt GS Schlüchter,2002,S.163(165 ff); Kindhuser FS Hruschka,2005,S.527(528)。
(38)参见Jakobs AT,7/49f,ders GS Armin Kaufmann,1989,S.271(283 ff)。
(39)参见NK-StGB/Puppe Vor § 13 Rn.157。
(40)参见Greco ZStW 117(2005)519(544f); Kindhuser FS Hruschka,2005,S.527(530); ders,Gefhrdung als Straftat,1987,S.61f。
(41)持此观点的Armin Kaufmann FS Jescheck,1985,S.269f; Hirsch FS Kln,1988,S.403 ff; ders.FS Lampe,2003,S.523; 反对观点的Frisch FS Roxin,2001,S.213(231)。
(42)Burkhardt建议通过无所不知者作为度量标准发挥作用,来挽救不被容许的风险制造的客观性，无所不知者因此也具有行为人的全部认知。Burkhardt Tatbestandsmβiges Verhalten und ex-ante-Betrachtung,in:Wolter/Freund,Straftat,Strafzumessungund Strafprozess im gesamten Strafrechtssystem,1996,S.99(117).这种建议无法深入发展，至少无法在经因果加以确定的“结果出现”中运用。对于无所不知者，任何结果的惹起都是不被容许的危险的，因此如此确定的不被容许的风险对因果关系的确认没有补充任何东西。
(43)参见Burkhardt(注脚42)S.99(103)。
(44)Otto GS Schlüchter,2002,S.77(91).
(45)参见Jakobs AT,7/78; NK-StGB/Puppe Vor § 13Rn.226 ff; dies.AT I,3/11; dies.ZStW 99(1987)595(599 ff); Kindhuser FS Hruschka,2005,S.527(537)。
(46)参见NK-StGB/Puppe Vor § 13 Rn.216f; dies.AT I,3/20f; dies.ZStW 99(1987)595(605 ff); 其他参见Otto GS Schlüchter,2002,S.77(86 ff); Arzt前揭文S.163(165 ff)。
(47)参见NK-StGB/Puppe Vor § 13 Rn.233f; dies.AT I,4/33; dies.FS Bemmann,1997,S.227(234f)。
(48)首先提出是Honig FG Frank,Bd.1,1930,S.174(183 ff)。
(49)参见Otto FS Trdle,1989,S.157 ff; ders.FS E.A.Wol ff,1998,S.395(401 ff); ders.GS Schlüchter,2002,S.77(93); SK-Rudolphi Vor § 1Rn.79; Roxin,FS Gallas,1973,S.243 ff; Hellmann FS Roxin,2001,S.271(280); NK-StGB/Puppe Vor § 13 Rn.192 ff; Zielinski § § 15,16 Rn.104。
(50)参见Frisch Tatbestandsmβiges Verhalten und Zurechnung des Erfolges,1988,S.33 ff; ders.FS Roxin,2001,S.213(231 ff)。
(51)参见RGSt 41,389(391f); Hall FS Mezger,1954,S.229(241); Jakobs GA 1971,257(260); ders.AT,9/4; Herzberg JuS 1996,377(378); ders.GA 2001,568(572); LK/Schrder § 15Rn.10; MüKo-StGB/Freund Vor § 13,Rn.271f; NK-StGB/Frister nach § 2Rn.51; NK-StGB/Puppe § 15Rn.5; dies.AT 115/4; Trndle/Fischer § 15Rn.19; Schmidhuser AT,7/122。
(52)参见BGHSt 4,340(341); MüKo-StGB/Duttge § 15,Rn.103; Sch-Sch/Cramer/Sternberglieben § 15Rn.3; Jescheck/Weigend AT,§ 54I 2; Maurach/Gssel/Zipf AT 2,42/35; Khler AT S.177f。从一个比通说更严格的过失概念出发也得出该结论。
(53)参见Burkhardt(脚注42)S.99(114f); Kindhuser AT,33/6。
(54)参见NK-StGB/Puppe § 15Rn.5。
(55)参见Puppe JR 1984,229(231,233); dies.AT 243/50。
(56)参见MüKo-StGB/Duttge § 15,Rn.103; Jescheck/Weigend AT,§ 54I 2; Trndle/Fischer § 15Rn.19; Roxin AT 1,24/72; 批判者NK-StGB/Puppe § 15Rn.5。
(57)关于论争状态Otto AT,7/34 ff。
(58)对此可见Puppe ZStW 103(1991)1(1 ff); dies.NK § 15Rn.14 ff; dies.AT 1,16/2 ff。
(59)参见Herzberg JuS 1986,249(253 ff); Puppe Vorsatz und Zurechnung,1992,S.29; dies ZStW 103(1991)1(21f)。
(60)参见SK-StGB/Rudolphi § 15Rn.46a。
(61)参见Puppe Vorsatz und Zurechnung,1992,S.49f; dies.NK § 15Rn.77 ff; dies.AT 1,16/2 ff。
(62)对此Puppe Vorsatz und Zurechnung,1992,S.35 ff; dies.NK § 15Rn.64 ff; dies.AT 1,16/37 ff; Kindhuser FS Hruschka,2005,S.527(540)。
(63)参见Puppe Vorsatz und Zurechnung,1992,S.49f; dies.NK § 15Rn.77; dies.AT 1,16/4; Kindhuser FS Hruschka,2005,S.527(540)。
(64)更详细参见Puppe FS Stree/Wessels，S.183(184 ff)。