也论犯罪的基本特征和本质特征，本文主要内容关键词为：基本特征论文,本质特征论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
犯罪有哪些基本特征？它的本质特征是什么？这是我国刑法学界经常争论的两个问题。特别是关于犯罪的基本特征更是观点众多，至今没有形成一个通说。而社会危害性是犯罪的本质特征这一原来大家公认的观点，自罪刑法定原则写入刑法以后，遭到越来越多学者的怀疑，甚至有学者认为刑事违法性才是犯罪的本质特征。笔者对这两个问题的争论也很关注，并有一些自己的思考。
一、犯罪的基本特征
我国刑法第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受到刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这是我国刑法关于“犯罪”的定义。根据这一定义，我国绝大多数的刑法学者认为犯罪具有三个基本特征，即社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性。在1997年以前，这种“三特征说”一直在我国刑法理论中占据统治地位，是我国刑法学界的通说，我国大部份刑法教科学至今仍然持这一观点。但近几年也出现不少新观点，如“四特征说”、“两特征说”、“一特征说”。四特征说认为犯罪具有社会危害性、刑事违法性、故意或者过失性和应受刑罚处罚性四个基本特征。[1] 此说在传统的“三特征说”基础上，增加了主观上有过错的特征，即“故意或者过失性”，其理由是，故意或过失是构成犯罪的不可或缺的条件，突出这一特征，可防止客观归罪。“两特征说”认为犯罪只具有社会危害性和刑事违法性两个基本特征，把“应受刑罚处罚性”从传统的“三特征说”中剔除，其理由是“在刑事违法性中可以包含应受刑罚处罚性，应受刑法处罚性是在成立犯罪后才应受刑罚处罚，应受刑罚处罚性不是犯罪成立的条件和犯罪的必然结果”。[2] “一特征说”认为犯罪只有刑事违法性一个特征，社会危害性是罪刑法定原则的对立面，应“将社会危害性的概念逐出注释刑法学领域”，[3] 而应受刑罚处罚性只是犯罪的一种结果，所以，犯罪的基本特征只有一个，即刑事违法性。对于以上四种不同的学说，笔者赞同两特征说。
（一）从“特征”的含义解析犯罪的基本特征
关于“特征”，辞海是这样解释的：“一事物区别于他事物的特别显著的征象、标志。”据此，我们完全可以将“基本特征”解释为一事物区别于他事物的基本的不可或缺的特别显著的征象、标志。根据这一解释我们不难分析出犯罪到底有哪些基本特征。我国刑法第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全……以及其他危害社会的行为，依照法律应当受到刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”从这一犯罪定义的表述可以明显看出，一切犯罪都是达到一定程度的危害社会的行为，所以社会危害性，准确地说，是达到一定程度的社会危害性，确实是犯罪区别于其他事物的一种基本的不可或缺的特别显著的征象、标志，可以作为犯罪的一个基本特征。定义中“依照法律应当受到刑罚处罚”的表述，表明一切犯罪都是违反法律的行为。这里的法律自然是指刑法，因为只有刑法才规定刑罚。可见违反刑法也是犯罪区别于其他事物的一种基本的不可或缺的特别显著的征象、标志，所以，刑事违法性也可以作为犯罪的基本特征。故意或者过失虽然是构成犯罪的必要条件，甚至可以说，也是犯罪的一种特别显著的征象、标志，但并不是犯罪区别于其他事物的一种基本的不可或缺的征象、标志，如构成违反《治安管理处罚条例》的行为，在主观上也必须是故意或过失，所以故意或者过失是不能作为犯罪的基本特征。应受刑罚处罚只是犯罪引发的后果，与是否构成犯罪没有影响，而且有了犯罪并不一定产生刑罚处罚。刑法第37条明确规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过，赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”所以，应受刑罚处罚既不是犯罪的特别显著的征象或标志，更不是犯罪所具有的基本的不可或缺的征象或标志，显然不宜作为犯罪的基本特征。正如有的学者所言：“犯罪是刑罚的前因，刑罚是犯罪的后果……某个行为只有在确定其已经具有犯罪的基本特征时，才能认为已经构成犯罪，从而也才有可能谈到应受刑罚的问题。由此可见，应受刑罚是确定某种行为构成犯罪之后才发生的问题，而不是犯罪行为本身的特征。”[2] 过去我们一直认为应受刑罚处罚是犯罪的一个基本特征，不能不说是一种错误的认识。只有社会危害性和刑事违法性才是犯罪的基本特征。
（二）从定义的目的及其与基本特征的关系解析犯罪的基本特征
我们给任何事物下定义，目的是为了将这一事物与其他事物区别开来。衡量某一定义是否科学，标准只有两个：一是用语是否精练，二是能否将这一事物与其他事物区别开来。如果某一定义，既可以将某一事物与其他事物区别开来，用语又非常精练，那就是科学的定义。可以这么说，科学的定义就是以精练的文字对事物基本特征的高度概括。这就是定义与基本特征的关系。正因为定义与基本特征之间存在这种关系，所以我们平时分析某一事物的基本特征，并不是从事物本身所固有的属性中去寻找，而往往习惯于从学者们对事物所下的定义中去寻找。因而，要认识犯罪有哪些基本特征，首先必须给犯罪下一个科学的定义。
关于犯罪的定义，主要有以下不同的表述，如：犯罪是“孤立的个人反对统治关系的斗争”，[4] “蔑视社会秩序的最明显最极端的表现就是犯罪”，[5] “犯罪是侵害由法所保护的生活利益的行为”[6]，“犯罪是危害社会的行为”。“犯罪是符合构成要件的、违法的和有责的行为。”[7] “犯罪是一种可以提起刑事诉讼并导致刑罚的违法行为”。[8] “犯罪即违反刑事制裁法律的行为”，[9] 如此之多的关于犯罪的定义，哪个定义更科学，更准确呢？这要看基于何种角度。多数学者认为，给“犯罪”下定义，一般有三个角度，一是从犯罪的实质的角度下定义，它是立法者规定犯罪的根据，所以，也称之为犯罪的立法定义；二是从犯罪的表现形式的角度下定义，它是司法者认定犯罪的依据，所以，也称之为犯罪的司法定义；三是从实质和表现形式的综合角度下定义，它既是立法者规定犯罪的根据，又是司法者认定犯罪的依据，所以，也称之为犯罪的混合定义。笔者认为，从犯罪的实质的角度下定义，表述为“犯罪是严重危害社会的行为”是比较科学的，其中“严重”两字不可或缺，因为只有严重危害社会的行为才能规定为犯罪。从犯罪的表现形式的角度下定义，表述为“犯罪是违反刑法的行为”是比较准确的，而不能笼统地定义为“犯罪是违反刑事法律的行为”，因为刑事法律包括刑事诉讼程序方面的法律，违反刑事诉讼程序方面的法律多数情况是不构成犯罪的，即使构成犯罪，其根据也是刑法。有了上述两个定义，要给犯罪下一个混合定义就非常容易，只要将上述两个定义合二为一就是一个很好的关于犯罪的混合定义，可表述为“犯罪是严重危害社会，并违反刑法的行为。”我国刑法第13条关于犯罪的定义是一个混合定义，如果将它与这一定义作一比较，我们不难发现我国刑法关于犯罪定义的表述过于冗长，而且有些画蛇添足，如“应当受到刑罚处罚”一句纯属多余。刑法学者们之所以错误地将“应受刑罚处罚性”认为是犯罪的基本特征，其根源就在于此。
通过以上分析，我们可以得出这样的结论，从犯罪的实质定义而言，犯罪的基本特征就是社会危害性（准确地说，应该是严重的社会危害性）；从犯罪的形式定义而言，犯罪的基本特征就是刑事违法性（准确地说，应该是违反刑法性）；从犯罪的混合定义而言，犯罪的基本特征就是社会危害性和刑事违法性。我国刑法给犯罪下的定义是一个混合定义，所以，犯罪的基本特征应当是社会危害性和刑事违法性。
二、关于犯罪的本质特征
犯罪具有社会危害性和刑事违法性两个基本特征，那么两者哪一个是犯罪的本质特征呢？过去我们都认为社会危害性是犯罪的本质特征，那是没有问题的。但自从罪刑法定原则写入刑法以后，问题就复杂了。我国刑法上的犯罪定义是一混合定义，涵盖了犯罪的实质定义和犯罪的形式定义。在罪刑法定原则没有写入刑法之前，我国刑法同时规定了类推制度，当某一行为具有严重的社会危害性，而刑法没有规定为犯罪时，就可以适用类推，对这种严重危害社会的行为定罪处罚。所以，当时我国刑法的犯罪定义实际上是一个实质定义占主导地位，形式定义处于从属地位的混合定义。对于犯罪的实质定义而言，其本质特征当然是社会危害性。对于实质定义占主导地位，形式定义处于从属地位的混合定义而言，其本质特征仍然是社会危害性。而罪刑法定原则写入刑法之后，定罪的依据是看行为是否违反刑法，而不是看行为是否具有社会危害性，虽然刑法关于犯罪定义的表述没有改变，但实际上已经从一个实质定义占主导地位，形式定义处于从属地位的混合定义，转变为一个形式定义占主导地位，实质定义处于从属地位的混合定义。当某种行为虽然有严重的社会危害性，但刑法没有规定为犯罪，仍不得定罪处罚，而当某种行为虽然社会危害性不是很严重，但刑法已将它规定为犯罪，仍要定罪处罚，否则就违反了罪刑法定原则。在此种情况下，如果还认为严重的社会危害性是犯罪的本质特征，似乎有些不合时宜。更何况有学者提出，要“将社会危害性的概念逐出注释刑法学领域”，甚至还有学者明确提出，社会危害性不是犯罪的本质特征，例如，“犯罪理所当然应该是违反刑法的行为，因此刑事违法性才是犯罪的本质特征。”[2] 又如，“从刑法的目的出发，犯罪的本质特征应该是刑法规范禁止性，这也是罪刑法定原则的必然要求。”[10] 笔者对此有完全不同的观点。要弄清哪一个基本特征是犯罪的本质特征，有必要首先弄清楚“本质”的含义是什么。关于“本质”的含义，辞海的解释是：“在哲学上与‘现象’相对，组成辩证法上的一对范畴。本质是事物的内部联系，任何事物都有其本质和现象。”现代汉语词典的解释是：“指事物本身所固有的、决定事物性质、面貌和发展的根本属性……”根据辞海的解释，犯罪这一事物存在其本质特征是无疑的。那么到底是社会危害性是犯罪的本质特征，还是刑事违法性是犯罪的本质特征呢？笔者认为尽管罪刑法定原则写入刑法之后，刑事违法性的地位得到提升，而社会危害性的地位有所弱化，仍然不能改变社会危害性是犯罪的本质特征的地位。因为某种行为为什么规定为犯罪，之所以认定为犯罪，归根结底是因为这种行为具有社会危害性，它是犯罪这一事物所固有的，决定犯罪的性质、面貌和发展的根本属性，从本质上来说，行为是否构成犯罪，应该受到多重的刑罚处罚都取决于行为否具有社会危害性以及行为对社会危害的程度，而刑事违法性只是犯罪的表现形式，它不是犯罪所固有的，也不能决定犯罪这一事物的性质、面貌和发展，所以，是不可能成为犯罪的本质特征。尽管从形式上，根据罪刑法定原则，只要是违反了刑法的行为，哪怕这种行为没有社会危害性，也应定罪处罚，那只是从理论上对罪刑法定原则的一种解释，或者是对罪刑法定原则的一种强调，在实际中并不存在此种情况。那种认为刑事违法性是犯罪的本质特征的观点，正如有的学者批评的那样，“这种所谓实质认识由此也就成了一种文字游戏般的东西。”[11] 所以，在罪刑法定原则写入刑法之后， 犯罪的本质特征仍然是社会危害性。