法治和关系：是对立还是包容?——从韦伯的经济与法律之间关系的理论谈起，本文主要内容关键词为：韦伯论文,关系论文,对立论文,法治论文,理论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
前言
韦伯关于形式合理的法律制度与西方资本主义之间关系的理论多少年来一直是法律与 社会学界议论的一个话题。他第一次提出了为什么工业资本主义首先在西方产生，而在 世界其他文明中却没有出现的问题，而他认为，法律在其中起到了重要的作用。西欧的 法律对于资本主义的产生具有其他文明的法律所不具有的功能。
按照韦伯的理论，其他国家只有建立形式合理的法律制度，才能为一个可预测的、可 计算的、合理的经济制度奠定基础。与此相关，随着资本主义制度的建立，形式合理的 法律制度也从西方逐步扩大到世界其他地区。20世纪中期以来，在西方国家先后发生的 法律与发展运动，法律现代化运动和法律全球化运动无一不与这一理论有关。建立现代 的经济制度必须以建立一个形式合理的法律制度为前提，似乎已经成为一个“铁律”。
然而，1960年以来，首先是日本，然后是亚洲“四小龙”，后来又发展到东南亚的“ 四小虎”，1980年发展到中国大陆，创造了一个又一个的经济奇迹，其发展速度甚至超 过了西方。许多人发现，东亚这些国家并没有多少韦伯所说形式合理的法律制度的基础 ，在那里不是依靠法治，而是靠东亚的价值观、儒家学说、人际关系的协调等发展经济 。有的学者因此把亚洲，特别是中国发展经济的模式称为“关系资本主义”，并与西方 的发展模式“法治资本主义”相对立，即东亚、中国发展经济依靠关系，而西方则依靠 法治。(注：See C.A.G.Jones,1994,Capitalism,Globalization and Rule of Law:An Alternative Trajectory of Legal Change in China,Social and Legal Studies 3:p p.195-221.)1997年发生东亚金融危机以后，又有些人把东亚危机的原因归咎于所谓“ 东亚模式”。
一 马克斯·韦伯是怎样提出问题的
韦伯在解释欧洲法的特殊性对资本主义产生的重要意义时，把不同社会的法律制度明 确地区别开来。为此目的韦伯发展了一种特殊的分类学，使他能够找到一种特殊类型的 法律制度适合于资本主义产生的需要，最后又回到历史，以便论述在所有的文明中，包 括欧洲、印度、伊斯兰和中国，只有欧洲发展了这种特殊的法律制度，而同时只有欧洲 首先产生了资本主义。通过这种分析，可以明确地看出欧洲资本主义的产生与一种特殊 的法律制度之间的关系。正是在这种意义上，韦伯的分类学在他的整个法律社会学乃至 整个社会学体系中都具有特别重要的意义。
韦伯把法律制度按照法律制定(law-making)(即制定权威性的规范)和法律发现(law-
finding)(即把法律规范适用于特殊的情况)是合理的还是不合理的，以及是形式的还是 实质的等标准分为：(1)形式不合理的，(2)实质不合理的，(3)实质合理的，(4)形式合 理的法律制度四种类型。
表1
韦伯的法律制度的类型
形式的 实质的
不合理的1.形式不合理的2.实质不合理的
合理的 4.形式合理的 3.实质合理的
资料来源：Robert Kidder,Connecting Law and Society,Englewood Cliffs,NewJersey:Prentice-Hall,Inc.,1983,p.187.
韦伯法律制度的类型涉及到两组相互对立的范畴，即形式的与实质的，合理的与不合 理的。所谓形式的是指，运用法律制度的内在标准，以衡量法律制度的自主性程度；而 实质的是指，运用法律制度之外的标准，表明法律制度受到法律之外因素的影响，即它 的非自主性程度。所谓合理的是指，审理案件遵循适用于所有类似案件的标准，以衡量 法律制度所运用的规则的一般性和普遍性；而不合理的是指，案件所遵循的标准是个案 决定的，没有普遍性和一般性。也就是说，形式与实质的划分标准在于，是否用法律之 内的标准来处理案件，运用法律之内标准的是形式的法律制度，而运用法律之外标准的 是实质的法律制度；合理与不合理的划分的标准在于，是否用普遍适用的规则处理案件 ，有普遍适用规则的是合理的法律制度，而无普遍适用的规则的是不合理的法律制度。
形式不合理的法律制度与预言和启示相联系。判决不参照任何一般的标准或争端当事 人的意见。判决的标准是法律制度内在的，但是是不可知的；人们无法预测判决，也不 知道为什么作出这样的判决。
实质不合理的法律制度适用可观察到的标准，但是它根据特殊案件的具体的道德和实 际的考虑。通过事实可能理解这些判决，但是除非产生判例体系，否则，很难使具体案 件普遍化。
实质合理的法律制度运用一系列一般的政策或标准，但是它们是法律制度之外的思想 体系，例如宗教和政治意识形态。法律之外的命令转变为法律决定的方式可以多种多样 。因此，它比前两种制度更容易提出一般的规则，而比逻辑上的形式合理的法律制度更 难提出一般的法律规则。
形式合理的法律制度不允许个别案件的特殊性干扰规则的适用，规则以理性为基础， 能够包容现实世界一切可能的冲突。处理案件只依赖法律内在的标准，而不参考法律之 外的因素。与前三种类型的法律制度相比，形式合理的法律制度在法律制度对社会的分 化程度和规则的普遍性程度上都是最高的。因而，人们能够根据它预测将要作出什么决 定。
因此，韦伯所说的“逻辑上形式合理的法律制度”的含义是：判决依赖于在特殊案件 之前就存在的现存的、无矛盾的、一般性规则，因而它是合理的；判决的标准是法律制 度内在的，因而它是形式的；规则或原则依赖于高度逻辑系统化的法律思想的特殊模式 ，并有意识地构筑，特殊案件的判决从以前建立的规则或原则中经过专门化的推理过程 作出，因而它是逻辑的。
韦伯认为，欧洲法是一种逻辑上形式合理的法，它把高度的法律分化即法律的自主性 和在法律判决的过程中对预先存在的一般规则的依赖即法律的普遍性结合在一起。法律 的自主性与普遍性这两个特征在欧洲法中紧密结合。
形式合理的法律制度对于欧洲的工业资本主义的产生有哪些作用?韦伯认为，工业资本 主义依赖于资本核算，而形式合理的法律制度通过预计、管理和赢利三种方法推动了资 本家的合理活动。
在韦伯看来，形式合理的法律制度通过合同法使权利得到保证，通过票据法和代理法 促进了商业的流转，通过税法激励了企业的投资，从而促使现代工业资本主义的产生和 发展。而只有在某种宗教、政治和经济因素合并在一起的情况下，并只有在这样特殊的 历史社会环境中，才能产生形式合理的法律制度。而这样的条件和环境只发生在欧洲。 (注：See Max Weber,Max Weber on Law in Economy and Society,ed.by MaxRheinstein.Cambrideg,MA:Harvard University Press,1954.关于韦伯法社会学思想的 全面论述，参见David Trubek,Max Weber on Law and the Rise of Capitalism,3Wisconsin Law Review 720-753,1972;A.J.Trevino,The Sociology of Law,Classical and Contemporary Perspectives.New York:St.Martin's Press,1996,pp.163-232。)
二 西方学者对韦伯理论的挑战
韦伯理论提出后，受到许多西方学者的挑战。这种挑战可以分为两类：一类是纯粹理 论性的，对法律制度分类提出的质疑；另一类是历史性的，即用他的理论如何分析英国 问题和东亚问题。
(一)对法律制度分类的挑战：形式合理的法律制度是最理想的吗?
在韦伯的理论中，虽然他否认法律的线性发展模式，但是他的确倾向于法律制度从不 合理到合理、从实质到形式的发展。在韦伯看来，一个法律制度如果诉诸于法律之外的 因素，如道德、政治、宗教，法的自主性和可预测性就会降低，法官的判决越多地运用 自由裁量，就越缺乏自主性和普遍性。
许多学者认为，韦伯过多地注意了形式的合理性，而忽视了法律制度形成中的一个重 要方面，即法律制度的目的。实际上，一个法律制度要达到的最终目的是该制度形成的 前提。但韦伯却把这些目的看作是法律之外的某种东西，而在规则形成的过程中考虑这 些目的是实质合理性的表现。具有形式合理性的法律虽然具有自主性和普遍性的优点， 但是实际上也有不灵活、保守和僵化的特点。(注：See M.Spencer,Weber onLegitimate Norms and Authority.British Journal of Sociology 21(2),pp.123-134 .)
有的学者建议用工具合理性补充韦伯对合理性的分类。工具合理性的一个主要构成因 素是所谓“适应的合理化”(adaptive rationalization)，它使法律制度与结构合理化 的其他形式相适应。这一标准相当于韦伯所说的实质合理性。美比两国学者诺尼特和塞 尔兹尼克所说的“适应性法”，英国学者图博纳(G.Teubner)所说的“反射的合理性”( reflexive rationality)(注：See G.Teubner(1983),Substantive and ReflexiveElements in Modern Law,17 Law & Society Review p.239.)实际上都属于这类范畴。 这种理论把政治、经济和法律制度都看作是半自主的领域，它们一方面相互独立，在自 己内部独立地发展合理的逻辑形式；另一方面，在这些体系之间又存在相互渗透。工具 合理性强调法律制度内在合理性形式的同时，又注意到合理性的各种体系之间的重合和 潜在的冲突。在个别层次上，法律制度可能不适合于韦伯所说的形式合理性的模式，但 是在社会层次上，却符合适应的合理性即工具合理性。例如非正式的法律制度就符合工 具合理性的概念，它不是靠大量形式的、成文的规则，而是运用可选择的争端解决办法 ，包括非法律的渊源解决法律争端。虽然它明显的不符合韦伯所说的形式合理性的观念 ，但在工具合理性的意义上它是合理的。(注：See J.S.Sterling & W.E.Moore,1987.
Weber's Analysis of Legal Rationalization:A Critique and ConstructiveModification,2 Sociological Forum pp.67,74.)
(二)关于英国问题：形式合理的法律与资本主义的关系
工业资本主义的发展在英国比欧洲大陆早150年，但是英国却没有大陆那样的形式合理 的法律制度。英国法也很难说是一个没有任何空白的、内部协调一致的、抽象规则体系 。那么英国的资本主义是靠什么发展的呢?是否资本主义与形式合理的法律制度有必然 的联系?这就是韦伯理论的“英国问题”。
韦伯清楚地认识到，英国法的制定和发现并没有受到一般的规则和程序的指引，也不 是完全以法律标准判决案件。英国法实质上是不合理的法。英国普通法的经验正义的基 础是“遵循先例”的原则；英国判例法是不合理的，因为它依赖于从特殊事实而得出的 经验归纳。这种方法引入的事实不仅是法律之外的，而且与司法过程无关。因此，英国 法过分的强调把法律放在事实情况的基础上，也就牺牲了法的一般原则。所以，英国法 是实质不合理的。英国法的实质不合理性还在于英国的法官和律师的精英群体具有超凡 人物的特征，他们对于英国法律思想、法律教育和法律职业的形成具有重要的影响。英 国治安法院的法官，即“太平绅士”具有父权般的、简易的和不合理的特点，代表了一 种阿訇正义(Khadi Justice)。(注：阿訇正义即伊斯兰国家宗教法官灵活地运用证言、 证据和“神的启示”判决案件，韦伯把阿訇正义作为实质不合理的法律体系的典型。) 英国的陪审制度代表了一种“公众正义”(popular justice)，对自己的裁定不给出任 何理由。韦伯认为，英国法的合理性程度大大低于欧洲大陆，英国法的适用不是象大陆 那样从成文的制定法中逻辑地推出的，英国取得资本主义的胜利不是由于而恰恰是排除 了它的司法体系的影响。
在缺乏形式合理的法律制度的前提下，英国的资本主义是怎样产生和发展的?在回答这 个问题的时候充分表现出韦伯理论的矛盾。楚贝克(David Trubek)是最早论述韦伯英国 问题的学者之一。他认为，英国问题揭示了韦伯理论的矛盾：第一，韦伯认为，英国法 虽然具有较低的可计算性，但是由于它的高昂的诉讼和法律服务的费用，使它只可能为 资产阶级服务而不可能为工人阶级服务；第二，韦伯考虑到英国的情况属于特殊的历史 条件造成的，英国能够实现资本主义的发展，尽管它具有不合理的法律制度，但是，那 些使英国发展资本主义的条件在其他地方并不存在；第三，英国法尽管远远不是形式合 理的，但是它支持资本主义的发展却是完全可以计算的，因为法官遵循先例。所以韦伯 认为，资本主义在英国得到发展是因为那里的律师为属于资产阶级的客户服务，发明了 适合商业流转的法律诉讼形式，法官严格地受到先例的约束，而先例也是一种可计算的 工具。楚贝克提出，韦伯的三个相互矛盾的对英国法的解释表明“韦伯对英国历史缺乏 清楚的设想。”(注：See D.Trubek,1972.Max Weber on Law and Rise of Capitalism ,Wisconsin Law Review 3 pp.720-753.)
对于英国问题，新韦伯主义者们有不同的解释。他们认为，韦伯并没有提出合理的法 与可计算的经济活动之间的简单的因果关系，而是主张一种多元的因果关系，即各种力 量，包括职业的、经济的、社会的和政治的力量造成了法律制度的发展。有的学者认为 ，所谓英国问题是杜撰的，因为韦伯从来不试图在资本主义与法律之间建立一种肯定的 、直接的关系。(注：See David Sugarman,1987.In the Spirit of Weber:Law,
Modernity and “The Peculiarity of English”,Working Papers,Series 2.Madison ,WI:Institute for Legal Studies,University of Wisconsin-Madison Law School.) 有的学者则认为，各种法律的和社会的力量在一个特殊的时期和地区合并在一起为资本 主义的产生和发展创造了条件。形式合理的法律制度是资本主义产生的必要条件，但不 是充分的条件。(注：See Herbert Treiber,1985.Elective Affinitiess' betweenWeber's sociology of Religion and Sociology of Law,Theory and Society 14 pp.809-861.)
还有的学者则持不同的观点。他们认为，即使英国法也发展了产生资产阶级所需要的 具有可计算性和可预测性的法律制度。首先，法律培训掌握在律师手中，即一个积极为 有产者、特别是资产阶级的私人利益服务的群体的手中，他们从中获得了生活来源。其 次，英国的司法掌握在伦敦的中央法院的手中，没有适当的法律诉讼形式很难接近法院 。(注：See Maureen Cain,1980.The Limits of Idealism:Max Weber and Sociology of Law,pp.53-83.In Research in Law and Sociology.Vol.3.ed.by S.Spitzer,
Greenwich,CT:JAL Press.)有的学者指出，形式合理的司法在欧洲的两个体系中都存在 ，因为无论是大陆的法典还是英国的普通法都建立和执行合同关系，都确定契约自由， 保护权利，因而资本主义经济秩序都能得到维护。英国普通法虽然从法律的观点看具有 实质不合理性，但是从社会学的观点看却是根据形式正义的原则运作的体系，因而是适 合于资本主义需要的。
(三)关于东亚问题
与英国问题具有同样意义的是所谓东亚问题。东亚的法律传统更不具有形式合理的特 点，在历史上，东亚法受到中国古代法的影响，倡导德主刑辅，法律在社会生活中不占 主导地位，人情大于王法，在案件的判决中，法外因素起了很大的作用。调解，无论在 审判案件的过程中还是作为一种独立于审判的民间解决纠纷的方式，起着重要的作用， 而调解的标准往往不是法律的，而是民间的习俗，“礼”起到调解标准的作用。在古代 中国虽然很早就形成了科层制的官僚制度，但是没有独立的律师职业，司法与行政合一 。
美国学者昂格尔(R.Unger)认为，西方法治的存在具有两个前提：第一，组织的多元性 ，即不仅社会分裂为两个对立的阶级，统治阶级和被统治阶级，而且统治阶级内部也分 裂为许多相互斗争的集团，争夺统治地位，这样就形成了一种新的社会结构，任何一种 相互竞争的社会力量都不可能占绝对的统治地位，从而在他们之间必须达成某种妥协， 这样法不再表现为维护某一统治集团利益的工具，而表现为具有普遍性和自主性，它适 用于所有的人并凌驾于相互竞争的政治力量之上。第二，“更高的法”的观念，即社会 意识中存在着一种比实证法更高的并制约着实证法的自然法的思想，这种自然法在西方 社会物化为教会的力量，成为制约世俗权力的最主要的思想和政治武器。昂格尔认为， 与东方社会相比较，西方国家发展到资本主义恰恰是得助于组织的多元性和教会。他把 中国法作为既缺乏组织多元性又缺乏先验性的宗教的典型：在政治上皇帝具有至高无上 的权威，既不存在欧洲那样的第三等级，而“士”的存在也只能依附于君主和贵族，不 能形成独立的力量。在思想上，中国不存在凌驾于王权之上的宗教观念，中国宗教观念 的特征不象西方那样是先验的，而是内在的，宗教不能成为制约君主权利的外在力量， 反而是君主至高无上权利的内在属性。(注：See R.Unger,Law in Modern Society,Ch.2.New York,Free Press,1976.)
谈到当代中国的法律制度，美国华裔学者李浩把50-70年代的中国法律制度称为“没有 律师的法”。他认为，中国的法律制度可以分为两类，一类是内部模式，一类是外部模 式。所谓内部模式是中国在城市、农村的工厂、机关、学校、人民公社中广泛存在的人 民调解委员会，它们实际执行着西方国家法律的大部分社会控制的职能，这些调解人员 是在没有受到正规的法律教育又缺乏正式的法律的情况下，使用非正式的程序通过自愿 从事着这方面的工作的，他们处理包括离婚、小偷小摸、伤害、家庭纠纷、未成年人犯 罪等各种案件。调解制度几乎不需要时间去搜集证据，因为人们在日常的生活中相互了 解得十分清楚。调解决定能够十分迅速而又不需要花费金钱的情况下做出，不需要律师 和其他专家参加。因此，它们与西方社会耗费时间、金钱、精力的形式化的法律制度形 成了鲜明的对照，形成了一种“没有律师的法”。所谓“外部模式”则是指国家颁布的 正式法律规则，它们由专门从事法律职业的国家干部执行。50年代内部模式曾经占统治 地位，在当时的司法改革的运动中，中国从事法律职业的人员几乎全部清除或被迫改行 。这一运动使中国法的外部模式处于几乎没有法律书籍、没有人能从事专门的法律工作 的境地。而随着“文化革命”的结束，法的外部模式逐渐地超过了内部模式，占据主导 地位。(注：See Victor H.Li,Law Without Lawyers.Stanford University Press,197 7.)80年代以后的中国法制化进程，一方面制定了越来越多的法律，法院在解决纠纷中 所起的作用越来越大，审理越来越多的案件，拥有越来越多的律师和越来越多的法学院 ，而调解的作用无论是在法律规定上，还是在调解委员会的实践及法院的调解结案率上 都在下降，似乎随着经济和社会的现代化，李浩所说的“外部模式”已经占据了主导地 位，而“内部模式”有逐渐萎缩的趋势。这似乎从一个方面证明了韦伯所说的法律制度 从实质的不合理性向形式的合理性的发展。但是，许多学者也注意到，由于中国社会正 处在从计划经济向市场经济的过渡时期，已经建立的法律制度不可能是完善的，为了适 应时代的发展，前几年刚刚制定的法律又不得不加以修改。在这样的条件下，法律制度 根本不可能是完全自主的，也不可能是绝对普遍的，在缺乏适当的法律规范的条件下， 其他社会规范、意识形态，不可能不影响到判决，法律的普遍适用性不能不受到影响。
三 中国经济增长与法律制度的关系
(一)对中国经济增长原因的不同解释
现在让我们回到这篇文章的主题，中国经济增长与法律制度的关系。
1970年代末、1980年代初以来，中国经济获得了迅速的发展。国民经济总产值由1978 年的不足2000亿美元上升到2000年的10000亿美元。人均国民收入由不到300美元上升到 860美元。中国的经济已经日益融入世界，成为世界第9大贸易国，对外贸易占国民经济 总产值的比重，即外贸依存度，已经由1978年的10%，发展到1994年的44%，近几年由于 受亚洲金融危机的影响，虽然有所下降，但2000年又回升到在40%以上。近年来，中国 一直是世界银行最大的借贷国，发展中国家的最大的利用外资国，利用外资的数量仅次 于美国位居世界第二(此为2002年前的数字)。根据联合国跨国公司中心提供的资料，19 80-1995年，中国共利用外商直接投资1329亿美元，而同期其他5个发展中大国印度、巴 基斯坦、孟加拉国、印度尼西亚和尼日利亚利用外资量分别只有41亿美元、33亿美元、 1.6亿美元、161亿美元和111亿美元，中国利用外资量是这5个国家总和的3.8倍。(注： 联合国跨国公司中心：《1996年世界投资报告》，对外经贸大学出版社1997年版，附表 1。)外商投资弥补了我国资本的不足，带来了先进的技术和经营管理体制，有力地促进 了中国经济的发展。1997年中国共有“三资”企业(中外合营企业、中外合资企业、外 商独资企业)42881个，占全国比重的9.15%，固定资产占11.6%，职工人数占5.19%，税 收占14.89%，出口占41%。面对世界其他国家越来越激烈的竞争环境，中国经济的成就 是怎样取得?对此问题人们有不同的回答。
1.廉价劳动力和广大的市场
常见的一种说法是，中国有12亿人口，有世界上最广大的市场，有廉价的劳动力，是 吸引投资的最有利的条件。按照新自由主义的经济理论，发展中国家的比较优势在于廉 价的劳动力，适于发展劳动密集型的产业，而发达国家的比较优势在于雄厚的资金和技 术。中国广阔的市场与廉价的劳动力有利于具有资金和技术优势的发达国家对劳动密集 型产业的投资，同样的投资能够比在发达国家得到更多的回报。虽然这种说法有一定道 理，在一定程度上，解释了为什么中国能在世界投资紧缺的条件下吸收这样多的国际投 资。但是，与中国具有同样条件的发展中国家并不占少数，但获得这样多的投资，取得 这样高的发展速度的同类国家却是极少的。
2.华人资本的投资
另一种说法是，对中国投资的主要来源是港、澳、台以及海外华人的投资。毫无疑问 ，华人资本的投资对于中国经济的发展具有至关重要的作用。邓小平曾经高度评价华人 在中国改革开放中所起到的重要作用。一些外国的政要也曾多次提到这点，认为广大海 外华人的投资是中国现代化的重要力量，这是任何其他民族都不可比拟的。这种说法反 映了中国经济发展的特殊社会资源，表现出中华民族的巨大向心力。但是，只用它来解 释中国经济的腾飞也是不充分的。华人资本像任何其他资本一样，在做出投资决策时都 要考虑投资的回报率。没有一个适于投资的环境，任何资本家，包括爱国的资本家决不 会轻易做出这样的决策。另一方面，海外华人资本历来就有爱国的传统，为什么在旧中 国，在改革开放前没有那么多的海外华人的投资呢?所以，此说仍不足以让人信服。
3.家庭经济
再有一种说法是，中国经济的发展走的是一条与西方不同的发展道路，不是依靠法治 ，而是依赖于关系。这是本文所主要关心的问题。按照一些学者的说法，在东亚盛行的 “关系资本主义”有如下特征：第一，就企业的内部管理而言，企业掌握在家庭或家族 手中，家庭成员控制着企业的所有要害部门，企业的工人、雇员也大多与这个家庭或家 族有着这样或那样关系。在日本，企业虽然没有这种家庭经济的特点，但是企业对其职 工提供较高的福利，除了支付职工的工资以外，还包括生老病死等一切待遇，从而在职 工与企业之间形成了一种效忠的关系。而不象西方的企业那样，仅仅是一种通过劳动合 同建立的雇佣关系。第二，就企业的外部关系而言，企业与有关的政府职能部门、金融 机构建立了一种关系网，一种在法律之外存在的，通过私人关系建立的网络。一些企业 的发财之道经常是，他们为当权者提供金钱或服务上的便利，而当权者利用手中的权力 为他们提供一系列看得见或看不见的好处。这种发展资本主义的做法“可以减少成本和 风险，促进沟通，保证信用和可信赖性，面对外部激烈的竞争，它也可为企业提供避风 港，帮助它们控制和适应变化着的环境。”一些学者注意到，随着日本日益走向技术密 集型产业，供应者与消费者之间的关系不是变得更疏远，而是更紧密。在台湾、香港、 新加坡等华人社会，大多数公司为家庭所控制，1988年香港的四个家族控制的公司占香 港市场资本的36%，而新加坡家庭公司拥有新加坡的股票的61.7%。(注：See C.A.G.
Jones,1994,Capitalism,Globalization and Rule of Law:An AlternativeTrajectory of Legal Change in China,Social and Legal Studies 3:pp.195-221页 。)
在中国，1978年改革开放以来取得成就最大的领域并不是具有高技术和资金的国有大 型企业，而恰恰是农业中的家庭联产承包制和具有浓厚家庭经济色彩的乡镇企业。在工 业领域，我国国有经济的比重已经由1980年的76%下降到1996年的28.8%，而集体经济的 比重由23.5%上升到40.4%，而非公有制企业，包括个体、私营企业和其它类型的企业的 比重则由0.5%发展到30.8%。(注：参见《中国统计摘要1997年》，北京：中国统计年鉴 出版社1997年版。)从50年代中期开始，中国在农村曾经实行人民公社制度，提倡“一 大二公”，土地集体所用，社员共同生产，按劳分配，同时，我们又认为一家一户的家 庭经济阻碍生产力的发展。但即使在那个时期，仍然保留着家庭经济的成分，所谓的“ 三自一包”，即“自留地”、“自负盈亏”、“自由市场”和“包产到户”，这些就是 在僵化的人民公社制度下所保留的家庭经济的成份。农民在每个人仅有的两分自留地上 ，生产着供家庭消费和在自由市场上进行交换的大部分蔬菜和其他副食品。当时社员中 流行的一句话“集体地里磨洋工，自留地里打冲锋”。它一方面反映了人民公社体制的 弊端，另一方面也反映出家庭经济的活力。70年代末，80年代初以来，中国农村经济制 度的一个最大的变革就是废除了人民公社制度，而实行家庭联产承包责任制。因为实践 证明人民公社制度不能调动农民的生产积极性，阻碍了生产力的发展，使得中国的农业 生产长期以来处在停滞不前的状态。而家庭联产承包责任制，即在保持土地集体所有的 前提下，以家庭为基本的农业生产单位，由农户向集体承包土地，联产经营，向国家交 纳税收。从80年代初期以来中国农业改变了多年来停滞不前的局面，连续多年获得了丰 收。
乡镇企业早在人民公社时期就作为社队企业而发展起来了。当时已经看到这种企业的 优越性，国家不向这些社队企业投资，也不负担它们的工资和其他费用，而由企业自负 盈亏，这样可以较好地调动企业的积极性，成为社队经济的一个重要源泉。遍布中国的 “五小工业”，即小钢铁、小农机、小化肥、小水泥、小煤窑就是在那个时期发展起来 的。改革开放以来，随着人民公社制度的解体，社队工业也进行了重组，其中一个令人 瞩目的变化就是承包制，由私人或公司承包经营，自负盈亏。一些乡镇企业已经卖给个 人，一些企业虽然还有集体所有制的名义，但实际上已经掌握在私人手中，成为一种新 型的家庭经济。这些企业有的已经发展为拥有亿万资产、现代化的技术和上千职工规模 ，但是在骨子里仍然保持着家庭企业的性质，虽然它们也雇佣了大量的非亲属和朋友作 为企业的职工的企业，但掌握企业核心和要害部门的仍然是企业老板的“至爱亲朋”。 中国的家庭经济性质的乡镇企业对于中国经济的发展起到了重要的作用，它不仅为在广 大农村地区发展工业奠定了初步的基础，而且吸纳了大量的农村剩余劳动力，大大缓解 了中国就业压力。中国的乡镇企业，特别是在它们的发展初期，只拥有非常差的生产条 件，诸如被国有现代化企业淘汰的老式设备，只受过很少技术训练或从来没受过技术训 练的工人，非常少的技术人员。当然，这些乡镇企业的产品质量很差，而且造成严重的 污染。因此，它们不可能与现代企业竞争。但是，它们却取得了成功!为什么?其中一个 重要的原因是它们选择了非正式的方式。许多乡镇企业的家庭经济性质能够加强成员之 间的凝聚力和对企业的忠诚，生产成本低廉，不讲排场，没有那么多繁文缛节，可以对 企业发展起积极作用。然而，相当一些乡镇企业所采取的营销方式是贿赂地方官员从而 使自己低质量的产品，甚至假冒伪劣产品能在市场销售。这也是中国近年来制定消费者 权益保护法、商标法、知识产权保护法、环境保护法的重要原因。拉关系、走后门、贿 赂等非正式的方法，一方面降低了生产成本，使少数人迅速地富了起来；另一方面又躲 避和破坏了法治，直接损害了老百姓的利益，从整体上又阻碍了经济的发展。我想，关 系在发展经济中具有二重作用。在理论上，人们往往强调它对宏观经济的阻碍作用和对 法治的瓦解作用；而在实际上，又不得不承认它对微观经济的促进作用和保护地方及民 间力量不受中央集权的干预。
20年来中国经济的快速发展，外贸依存度和外资依存度的迅速提高是在竞争极其激烈 的国际环境中取得的。显然，孤立地用中国拥有吸引外国投资的广大市场、廉价劳动力 、华人投资以及建立在关系基础上的家庭经济，都不能完全、充分地解释这些年来中国 经济发展。如果没有一个良好的适于投资的环境，包括正确的经济政策和稳定的政治局 面，没有一套适合于经济全球化要求的政策和法律措施，尽管有上述优势，同样不可能 招商引资，即使暂时吸引来外资，也不可能有效的利用，使经济得到良性、正常的发展 ，甚至最终导致经济的危机以至崩溃。因此，建立和健全一个适合于经济贸易发展和吸 引外资的法律环境，是从宏观上分析中国经济发展的一个重要的因素。
(二)中国经济增长的法律原因：中国法律制度的形式合理性问题
中国20年来的法律改革是全方位的，它的总体目标是为建立一个可预测的、可计算的 、合理的经济服务，为这种经济的良性、正常的发展奠定可以信赖的、有保证的法律框 架。从某种意义上，就是建立一个形式合理的法律制度，即一个具有自主性和普遍性的 法律制度，一个不受行政干预、按照具有公开性、可预测性的法律审理案件的法律制度 。韦伯曾经通过合同法对权利的保障、代理法和票据法对商业流转的促进和税法对投资 的激励来说明形式合理的法律制度对西方资本主义经济的意义。在这里，我们可以大致 勾画一下中国近年来进行的法律改革对于促进中国的社会主义市场经济方面的总体图画 ：
中国通过企业法、公司法的改革，实行政企分开，扩大了企业的经营自主权，建立独 立的法人制度，促进多种所有制企业的发展。1988年制定的《全民所有制工业企业法》 是走向政企分开的第一步，规定“企业的财产属于全民所有，国家依照所有权与经营权 分离的原则授予企业经营管理。企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依 法处分的权利。”1992年制定的《全民所有制工业企业转换经营机制条例》又对企业的 经营权作出了具体规定，“使企业成为自主经营、自负盈亏、自我发展、自我约束的商 品生产和经营单位，成为享有民事权利和承担民事义务的企业法人。”1993年制定的《 公司法》则把企业的范围扩大到现代企业制度的一切所有制形式，全民企业、集体企业 、私营企业、合营企业、外资企业等等。(注：在工业领域，我国国有经济在国民经济 中的比重已经由1985年的64.9%下降到1997年的25.5%；集体经济的比重在同期由32.1% 上升到38.1%(参见《中国统计年鉴1998》，中国统计出版社，1998年。)随着所有制形 式的变化，中国法律对私人所有制的态度也发生了变化。中国1982年《宪法》对个体经 济的态度是“社会主义公有制经济的补充”。在公有制经济占主导地位的情况下，长期 以来对个体经济实行“限制、利用和改造”。1999年通过的《宪法修正案》把关于个体 经济、私营经济的规定修改为：“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制 经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。国家保护个体经济、私营经济等非公有制 经济的合法的权利和利益。国家对个体经济实行引导、监督和管理。”)我国《公司法 》规定“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资本收益、重大决策和 选择管理者等权利。公司享有由股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利， 承担民事责任。”这样，一方面从根本上改变了中国在计划经济体制下政府管理和经营 企业的模式，另一方面在制定《企业法》和《公司法》的同时，中国还先后制定了《中 外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业的法》，为以现代企业制 度——股份有限公司的形式吸收外资创造了合理的条件。
中国通过投资法的改革，对外资，特别是具有高新技术的外资实行超国民待遇，在长 期对国有企业的税率是55%的情况下，对外资企业实行33%的税率，近年来虽然实行了统 一税率，对外资企业实行国民待遇，但对于具有高新技术和在国家急需的行业以及在西 部地区投资的企业，仍然实行这样或那样的优惠政策。这样就为吸收大量的外资奠定了 法律基础。
中国通过关税和非关税法律制度的改革，使我国的平均关税由1992年初的44.4%下降到 2001年的12%；在非关税障碍方面，国务院于1984年1月10日发布《中华人民共和国进口 货物许可证制度暂行条例》，从1987年11月1日起对42类商品实行许可证管理，实行许 可证管理的商品的进口额约占全国进口总额的1/3左右。近年来通过非关税障碍的法律 改革，实行进口配额、许可证和进口控制的商品由1992年的1247项减少到1996年的384 项。(注：参见《中国实施贸易投资自由化单边行动方案》；刘力：《经济全球化，中 国的出路何在》，中国社会出版社1999年版，第74-75页。)随着中国加入世界贸易组织 ，中国政府已经承诺，在5年内取消一切进口商品的数额限制。
中国通过金融法、银行法的改革，发挥市场机制和金融杠杆的作用，使央行独立，使 人民币逐步成为可自由兑换的货币。1978年以来，随着企业所有权形式的多样化，银行 过去那种完全不考虑项目的可行性，只是严格遵照行政指令发放贷款的做法发生了变化 。企业开始为了从银行获得资金而竞争。从1979年开始，中国陆续建立了工商银行、农 业银行、中国银行、建设银行以及交通银行等专业银行和商业银行，并设立了中国国际 信托公司、城市信用合作社、农村信用合作社等非银行金融机构，1995年颁布《人民银 行法》，明确地规定，中国人民银行执行中央银行职能。1980年中国恢复了在世界银行 和国际货币基金组织的合法地位。在中国金融体制改革过程中，加快了对国外金融机构
，包括外资银行、外国银行分行、合资银行、外资财务公司、合资财务公司的开放的步 伐。(注：参见王贵国：《国际金融法》，北京大学出版社1998年版，第399-440页。)1 991年6月12日中国人民银行颁布《关于外资金融机构在中国设立常驻代表机构的管理办 法》，对外资金融机构进入的程序和从事业务的范围做出了规定。截止1998年6月底， 外资金融机构在中国大陆设立了营业性金融机构178家，外资银行的总资产为373.9亿美 元，占中国内地金融资产和金融机构外汇资产的比例分别为2.58%和16.4%。(注：参见 张军：《中国经济改革的回顾与分析》，山西经济出版社1998年版，第160页。)1979年 以来中国的外汇制度发生了重要变化：从外汇留成制度，到允许被授权的银行和企业在 国际金融市场上筹借贷款，到人民币汇率并轨，直到实现人民币经常项目下有条件和兑 换。(注：参见刘光溪：《中国与“经济联合国”——从复关到“入世”》，中国对外 经济贸易出版社1998年版，第108-111页。)随着中国加入世界贸易组织，中国金融领域 开放的程度会进一步加大。
中国通过知识产权法的改革，扩大了保护范围，加强了保护力度。自80年代中期，为 了适应中国改革开放的需要，也为了鼓励外商带来先进的技术和设备、设计和工艺流程 ，中国颁布了《商标法》(1982年制定，1993年修改)、《专利法》(1984年制定，1992 年修改)和《著作权法》(1990年制定)。根据1989年和1992年中美两国相互理解备忘录 ，中国决定修改《专利法》以扩大专利保护的范围和期限。1992年9月，中国对专利法 进行了重要修改，扩大了专利保护的范围和期限。修改后的专利法把保护的范围扩大到 化学程式，允许对化学药物和农业化学授予专利权；对发明专利的保护期限从15年延长 到20年；对实用新型和外观设计的保护期限从5年延长为10年等等。作为1992年中美两 国相互理解备忘录的一部分，中国决定修改商标法。1993年2月通过商标法修正案。修 正的内容主要涉及到商标的保护范围，除商品商标外，增加了服务商标的注册和管理规 定。(注：参见沈宗灵：《当代中国借鉴外国法律的实例》，载《中国法学》1997年第6 期。)另外，商标法修正案把侵权的范围扩大到明知是仿冒商品的销售行为，并规定了 对侵权人的刑事处罚，该内容已被纳入到1997年新刑法中。
中国通过解决纠纷机制的改革，建立独立于政府的、公平的、多元化的解决纠纷机制 。改革开放以前，实行计划经济，单一所有制，中国解决经济合同纠纷的机构是经济合 同仲裁委员会，隶属于国家工商管理局，属于行政仲裁。1994年8月制定的《仲裁法》 规定：“仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系，仲裁委员会之间也没 有隶属关系。”《仲裁法》明确把涉外的仲裁规则的制定权委托给民间性的中国国际商 会。从80年代开始，我国司法体制在不断进行改革。1982年制定了《民事诉讼法》(试 行)，并于1991年4月修改通过了《民事诉讼法》。1989年制定了《行政诉讼法》。1996 年3月修订了1979年颁布实施的《刑事诉讼法》。从而形成了我国较为完整的诉讼法体 系。伴随诉讼法的修订与实施，以民事审判体制改革、刑事审判体制改革和行政审判体 制改革为基点，推动我国司法体制改革。这些改革以保障司法独立，保证司法公正，遏 制司法腐败为目标，推行主审法官制，法官中立，消除官僚主义，改革庭审程序，强化 庭审功能。
依法治国，建设社会主义法治国家是改革开放以来中国法制发展的总体目标，增加法 的可预测性、可计算性、公开性和透明度，是市场经济的必然需要和法治的内在要求。 改革开放以前，中国社会关系的许多领域主要依靠政策办事，而许多政策是内部掌握， 不公开的。改革开放以来，逐步实现了从依靠政策办事向依法办事过渡，大量的政策通 过立法转变为法律形式。就外贸领域而言，截止到1993年底，中国已经先后了公布了仍 在实施的47个有关进出口管理的内部文件，废止了122个内部文件，并承诺一年内公布 所有文件，而且决定今后只执行那些公布了的法律、规定、规则和条例。以后，凡涉及 进口管理的规章，都由外经贸部统一对外发布。(注：参见刘光溪：《中国与“经济联 合国”——从复关到“入世”》，中国对外经济贸易出版社1998年版，第110页。)
四 法治与关系：是相互排斥还是相互补充
如上所述，中国经济的发展在很大程度上依赖于具有家庭经济特点的农村的家庭联产 承包责任制和乡镇企业，同时也离不开法治。那么，法治与关系对于经济的发展而言的 关系如何?是相互排斥的，还是互补的?或者在什么条件下是相互排斥的，在什么条件下 又是互补的?
(一)对韦伯的组织社会学的挑战：科层制与组织的非正式结构
长期以来，在西方法学的主流理论中一直把法治与关系对立起来，把关系的解体看作 是法治建立的前提。英国的梅因用“从身份到契约”的公式来表述这一过程，认为建立 在血缘关系、家庭关系基础上的身份关系的解体是现代社会产生的前提，以契约关为基 础的法治的建立是现代社会区别于传统社会的标志。法国的杜尔克姆用压制性法向恢复 性法的过渡来表示这个过程，与压制性法相适应的社会类型是机械连带性的社会，而与 恢复性法相适应的是有机连带性的社会。
与此问题相关的是，在组织社会学理论中，长期以来有关于初级群体与次级群体之分 ，前者建立在成员之间的直接的、亲密的、个人关系的基础上，其成员之间的关系具有 感情深度；而后者建立在科层制的基础上，其成员只按照他们在该群体中所担当的特定 角色而发生关系，依靠明确的规则和程序运作。与此相联系，次级群体，即社会组织的 结构可以划分为正式结构和非正式结构，这种划分实际上是初级群体与次级群体的划分 在社会组织结构中的反映。社会组织的正式结构指以形式化、正规化、固定化的职位关 系、部门关系组织起来，并以组织规范的形式表现出来的社会组织的结构。社会组织越 大、越复杂，就越需要有一系列的命令、规范协调其成员的活动，而这种需要恰恰是通 过科层制，即通过明确的规则和程序运作的等级制的权力结构而实现的。因此，科层制 是理解社会组织正式结构的核心问题，也是社会组织的基本管理方式。
马克斯·韦伯是第一个对科层制进行全面、系统分析的学者。他曾经高度评价科层制 对西方资本主义产生和发展的重要意义。他认为，作为理想类型的官僚制(科层制)具有 下列特征：(1)各个官员之间存在明确的分工；(2)官僚制内部存在权力的金字塔式的等 级制；(3)官僚体系的日常管理依赖于精心制定的规范体系，个别决定以这些规则为依 据，并必须遵从已经确立的程序；(4)官僚制内部各个成员之间的关系和非个人化，不 得把个人的感情因素带入官僚制的运作过程；(5)官僚制的管理机构(包括管理者、秘书 、档案保管者等)的职能在于保持它作为一个整体的顺利运转；(6)职位的提升根据资历 和德行，而不是根据与组织效率无关的因素，如私人关系、家庭背景等等。韦伯认为， 具有上述特征的组织在协调其成员的活动和达到其特殊目的方面具有高效率的特点。( 注：See Max Weber,Economy and Society,E.Fischoff et al.(transl.),1968,NewYork:Bedminster Press.Ch.9.)从实际发展看，科层制有一个从兴起到危机的过程。在 西方，从1850到1950年的一个世纪，可以看作是科层制、技术官僚政府的统治时期。科 层制在规模和决策权方面极大地增长，并且在会计、战争、工程等等方面的技术知识的 基础上被合法化。政府官僚也在很大程度上由工程师、经济学家、农学家和其他技术专 家组成。虽然在所有这些国家，最终的政策处理操纵在某些政治权力手中，但是，大多 数日常的政府活动基本上成为各个科学技术领域包括社会科学和公共管理科学的专家从 事的技术事务。在美国，1890-1920年的进步运动(Progressive Movement)和新政，法 国和普鲁士的文官制度都是这种官僚制的典型。即使法西斯主义也有强大的技术统治， 在纳粹军官背后掩盖着标准的德国文职官员。欧共体的发展也遵从同样的模式，欧洲委 员会主张在共同体决策中技术统治起主宰作用。
二战结束以后，从50年代开始，对技术统治的信仰开始衰退。从民意测验的材料来看 ，在西方，相当长时期以来确实出现了公众对政府制度赞同比率的急剧下降。人们越来 越不把专家看作是凌驾于利益集团政策之上的中性真理的寻求者，而视为从政府中寻找 自己利益的人。军事工业联合体是第一个受到谴责的技术统治。政府的要员同时又是大 的跨国公司的经理或总裁，在西方国家是人所共知的现象。绿色和平组织运动发现，政 府部门的农学家、化学家、森林学家与其说是为某项计划的可行性提供有科学根据的意 见，对毁坏自然资源加以限制，不如说是毁害自然资源的合作者和帮凶。这样，从1960 年到1990年，在西方主要资本主义国家，伴随着对政府的不信任的思潮而发生了一系列 公法变革。这种变革主要表现在增加政府决策的透明度和公众参与，法院对政府行为的 审查，分权制度和宪法的人权保障等方面。
值得注意的是，对组织正式结构的研究，往往把注意力都集中在组织内部的各种职位 、部门之间的职位关系上。在正式结构中，如同韦伯所说，人们之间的关系建立在职位 的基础上，除此之外，没有个人感情色彩，不存在建立在亲密性基础上的初级关系。换 句话说，在组织内部，个人与职位，“私”与“公”是分开的。但实际上，在任何组织 中，即使是高度科层制的组织，除了正式结构所确定的职位关系之外，都存在着建立在 个人感情关系基础上的初级关系，形成了在正式结构之外的非正式结构。这种非正式结 构是由组织成员从外部带进组织的或者在组织成员互动的基础上自发产生的，它依附于 具体的个人而存在。在正式结构中，个人与职位、私与公是分开的；而在非正式结构中 它们又重新结合在一起。正是在这种意义上，非正式结构的概念被许多学者看作是韦伯 以后的组织社会学的最大成就。
当代组织社会学认为，组织的正式结构只提供了一个总的框架。在这个框架中，人们 以高度个人的方式扮演其在科层制中的角色。没有参加者，组织仅仅是一种抽象，不能 真正存在。是人在创立、管理和改变着组织，说到底，人就是组织。在此基础上，管理 社会学也出现了从福特主义向后福特主义的过渡，即从通过加强管理，严格的质量、数 量的科学计量，严格的考勤制等管理制度，向调动工人积极性，发挥被管理者的主动性 的管理制度过渡，这种“后福特主义”的管理制度在日本公司则与日本传统的“团队精 神”相结合。
(二)诺尼特和塞尔兹尼克：科层制与法治
美国加州大学伯克利分校教授诺尼特和塞尔兹尼克在《转变中的法律与社会》一书中 ，从人类组织类型的角度，阐述了法治与关系之间的关系。
他们将法律制度的发展分为三个阶段，即压制性法、自主性法和回应性法，与此相适 应的社会组织类型分别是前科层制、科层制和后科层制。
作者从社会组织的目的、权力类型、规则、决策的类型和职业五个方面区分这三种社 会组织形式以及建立在其基础上的法律制度。
压制性法是作为压制性权力的奴仆的法。与压制性法相适应的前科层制的目的是特殊 的，私人利益与公共利益相互混淆；其权力类型属于传统的权力或超凡的权力(克里斯 玛)，是非结构的；其规则是不系统的；个别决定的制定类型是特殊的，服从于统治者 个人的臆想和下级的不受控制的行为；其职业是不稳定的、非职业化的，官职可以买卖 。总之，前科层制形成一种不受控制的权力，主张“主权豁免论”，使权力不受批判和 挑战，主权者和执法者都有很大的自由裁量权，反对严格责任的原则。
自主性法是能够使压制变得温和并保持自身的同一性的相对独立的制度。与自主性法 相适应的是科层制。科层制的目的是明确的、固定的和公共的，并由一定的管辖权所确 定；其权力类型属于“合理的法律的权力”，具有形式合理性的特点，对权限进行等级 制的划分，上下级交往通过一定的渠道；规则是法典化的，注意管理的正规化；个别决 定的制定是系统化、常规化的，并且服从于规则；职业上的特征在于官员是专职人员， 对组织负责，不建立个人关系，官员的任命基于德行，强调资历和任职期限。总之，科 层制具有强烈的形式主义的特征，它对于防止前科层制中所盛行的亲缘关系、裙带风、 腐化和非法干预有重要意义，它提倡严格规则的原则，缩小官员的自由裁量权，反对任 意地制定决定。
回应性法是作为适应社会需要和要求的推动器的法。与回应性法相对应是后科层制。 后科层制的目的是由任务决定的、灵活的；其权力的类型是各种社会力量的参与、混合 ，具有实质合理性的特点，上下级之间交往的渠道是开放性的；其规则服从于目的，避 免规则的有限性；个别决定制定的类型是参与式的，以问题为中心，具有广泛的代表性 ，改变需要和机会的环境的假设；职业的特点是多种的、是短暂的接纳，可以通过转包 合同的方式就职，专家具有自主的专业基础。总之，后科层制是在克服自主性法—科层 制的僵化，特别是严格规则的僵化的基础上产生的，在合理的目的下克服严格规则的局 限性，从而重新扩大了官员的自由裁量权。(注：See P.Nonet & P.Selznick,Law and Society in Transition,Toward Responsive Law,New York:Harper Colophon Books,1 978.)
(三)若干结论
中国的经济与法律实践、当代组织社会学、科层制与法治关系的研究告诉我们什么?
第一，关于法治与关系。法治与关系是两种不同的反映人类社会关系的框架，是人们 进行经济、政治和文化交往中经常使用的手段，但它们属于不同的层次。法治适合于构 建人们之间的次级关系，如国家机关及其工作人员、社会组织、公民等各种正式角色、 职位之间的关系。而作为关系网意义上的关系，则主要依赖于人们的各种初级关系，如 血缘关系、邻里关系、朋友关系。法治与关系又是相互渗透的。在国家或社会组织的正 式结构内，除了由法律固定的正式关系之外，在上下级之间、同事之间、有着经常业务 往来的业务部门之间，还存在一种以亲密关系为基础的非正式结构。这种亲密关系对建 立在法治基础上的组织的正式结构可能产生两种作用：一种是积极作用，能够加强成员 之间的凝聚力，对组织的忠诚，弥补正式关系的不足，从而提高效率；另一种是消极作 用，瓦解组织的正式结构和法律所赋予的职能。如果使关系网渗透到国家政治生活中， 与企业的经营、贸易、金融，甚至和黑社会势力勾结在一起，其结果必然是全面的腐败 ，最后导致政府倒台，在某些国家出现的黑金政治、黑手党政治就是明证。实际上，任 何一个国家，任何一个商人，要做生意，法治和关系都是必须考虑的因素，把它们绝对 的对立起来是形而上学的。
第二，关于形式合理的法律制度。正是由于法治与关系的作用领域不同，因此不能简 单的认为，随着社会向现代化的发展，社会的调整方式必然是由重关系发展到重法治。 我们一方面看到，在东亚各国随着现代化的发展，法治的重要性日益提高，虽然仍保持 着重人际关系和谐、重调解的传统；另一方面我们又看到，在美国和西方国家，随着“ 诉讼爆炸”，人们越来越多的抱怨现行法律制度的僵化，选择非讼的解决办法，虽然法 治在西方社会仍然具有最高的价值。在法律产生的历史上，确实有过这样一个早期阶段 ，即法律、道德、宗教等等因素缠绕在一起，法官屈从于道德和宗教的压力，或者直接 用道德和宗教判案；在当代社会中，不顾法律规定，法院判决受到各种各样的非法律因 素的压力的情况也屡见不鲜。确立法律的自治性，法院审理案件只依据法律，司法独立 等原则，恰恰是法律进化的结果，是法治的一个重要特征。但法律的自治性又不是绝对 的，法律必然有非自治性一面：(1)法律的自治性、自足性离不开其他社会因素，从来 源上，法律把其他社会因素，经济、政治、道德、宗教等包含在自身之中。从本意上说 ，所谓法律的自治性只不过是按照纳入到法律中的经济、政治、文化等标准，而不能把 法律之外的经济、政治、文化因素作为标准。(2)不是一切案件都能找到法律根据，在 没有法律根据的情况下，法官又不能拒绝审理，必然寻求法外的标准。而且，法律不可 能包罗万象，社会关系的变动性与法律的固定性之间总要产生空白，必然使非自治的一 面暴露出来。(3)即使一切案件都能找到法律根据，在许多情况下，同一案件可能有两 个或多个相互矛盾的法律根据。因此，法官判案的过程不是将唯一适用的法条运用于具 体案件的过程，而是一个选择过程，在这种情况下很难说法律是自治的，还是他治的。
法律的发展过程也确实有一个从“不合理”到“合理”，从特殊到普遍的过程。但是 ，法治的普遍性也不是绝对的，它没有、也不可能抹杀特殊性一面：(1)从生成上，普 遍性的规则来源于个别性的处理，只是在个别性的处理反复出现之后，才形成普遍的规 则。(2)从功能上，法官在审理案件的过程中，必须把普遍性的规则与个案的具体情况 相结合，形成“受到规范性调整指引的个别性调整”。(3)在缺乏有关的规则、规则有 漏洞、规则之间有矛盾或按照原有规则办案会出现明显不公的情况下，考虑个案特点的 个别性调整仍然具有原创性。(4)在当代一些国家有一种趋势，为了充分考虑具体案件 的特点，规则只规定了一般的处理问题的原则，而给处理具体案件的官员更大的自由裁 量权。(5)当代法社会学研究表明，在解决争端的过程中，有的时候规则的正义与个案 的正义是矛盾的，不能笼统地认为实现规则的正义就一定优于个案的正义。
第三，关于东亚模式与西方模式。与此相联系，不能简单的认为，东亚经济发展是靠 关系，而西方经济的发展是靠法治。在东亚各国随着经济的发展，法治的重要性正在日 益提高；而在西方，制约商业关系的决不仅仅是法治，无论是过去还是现在关系在商人 们的交易过程中一直占有重要的地位。(注：See Y.Dezalay & B.Garth,1997.Law,
Lawyers and Social Capital:Rule of Law versus Relational Capitalism,Socialand Legal Studies 6:pp.109-141.)在强调关系重要性的东亚，法律的地位正在变得越 来越重要。一向有儒家传统的日本经济界上层，一方面保持着与商界、金融界、政界的 最紧密的关系网，另一方面又在东京大学、京都大学、早稻田大学接受良好的法律教育 ，“正规的法律制度已经成为日本社会各界精英相互交流的共同语言。”(注：SeeYves Dezalay & Bryant Garth,Law,Lawyers and Social Capital:Rule of Lawversus Rational Capitalism,Social and Legal Studies 6:pp.109-41(1997).)而美 国一向标榜具有法律传统，但诸如“老伙计”(old boy)之类的关系网在社会各界都起 着重要的作用。早在60年代，美国学者马考利(Stewart Macaulay)就指出，在有着长久 业务联系的企业之间，除了正式的法律合同关系之外，还存在着大量的非合同关系。在 它们之间发生合同纠纷时，很少诉诸法律，因为他们都明白，保持他们之间长期建立起 来的信任与合作，比一场官司的胜负重要得多。(注：See Stewart Macaulay,Non-
Contratual Relations in Business:A Preliminary Study,28 AmericanSociological Review 55 (1963).)即使是法院受理的正式的法律纠纷，真正通过审判 解决的也只占很小的比例。至于美国的律师职业，随着全球化已经把它的工作方式，即 与商业相联系的、大规模的跨国律师事务所推广到全球，成为法律全球化的一个重要领 域。在这里，法律知识是重要的，但不是唯一的。没有与这些企业、金融机构、政府要 员建立的长期的联系，再有学问的律师也无能为力。
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