从若干起冤案看人身自由的宪法保护，本文主要内容关键词为：冤案论文,宪法论文,看人论文,自由论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
对于人身自由，不同国家的人们和同一国家不同的人，往往看法不尽相同。(注：按英 国人编的法律辞书，“人身自由的含义是来去自由，参与或放弃自由，以及一般来说只 要不违反成文法规则可做一个人想做之事的自由。……这项自由构成《大宪章》、人生 保护状和许多刑事、刑事诉讼法规则的基础。就是这种自由的信念构成反对警察和政府 权力滥用，反对集中营和秘密警察，反对含糊规定的犯罪和溯及既往的条款的基础”。 (戴维·M·沃克.牛津法律大辞典[M].北京：光明日报出版社，1988.352.)在美国人编 的法律辞书里，人身自由被看作是“按自己意愿行动、改变位置和不论想去哪就能去的 权利或权力，非经正当法律程序不受限制和禁止”。(Black's Law Dictionary,West
Publishing Co.,1979.P.828.)在美国实际社会生活中，它通常指的是宪法的权利法案( 即前十条修正案)和第十四条修正案保护的公民作为行政相对人、犯罪嫌疑人和刑事被 告人面对国家机关时享有的权利。(Norman Redlich and others,Understanding
Constitutional Law,2nd,Matthew Bender & Company,1999.P.177-189.)日本学者一般 认为，“所谓人身自由，就是人的身体在肉体上及精神上都不受拘束”，其所涉及的内 容，也主要是公民在刑事程序(某种程度上也包括行政程序)中的权利，与美国宪法有关 条款和美国联邦最高法院有关判例宣示的内容极为相似。([日]三浦隆.实践宪法学[M].李力等译.北京：中国人民公安大学出版社，2002.134；134-144.)
我国学者对人身自由的看法也不完全一致：有的说它“专指个人身体保护、人身自主 的自由。它包括人身保护、住宅不受侵犯、迁徙自由、人格尊严不受侵犯等”。(何华 辉.比较宪法学[M].武汉：武汉大学出版社，1988.230.)有的说它“指公民有人身自主 权，有居止行动的自由权，不受他人的支配或控制，公民的身体不受非法侵犯”(李步 云.宪法比较研究[M].北京：法律出版社，1998.476)，或指“公民有支配其身体和行动 的自由，非依法律规定，不受逮捕、拘禁、审讯和处罚”；(曾庆敏.法学大辞典[M].上 海：上海辞书出版社，1998.19.)还有的认为它指的是“公民的人身(包括肉体和精神) 不受非法限制、搜查、拘留和逮捕”。(肖蔚云等.宪法学概论[M].北京：北京大学出版 社，2002.200.))但是，中外对于人身自由的种种认识，虽有这样那样的差别，但它们 表述的人身自由概念的基本精神和内容是相同的，即人身自主、人身免受非法侵犯，限 制国家机关针对公民的人身滥用权力、滥施限制。
近年来，媒体不时披露出一些重大冤案(或错案，下同)，这些冤案提醒我们，我国公 民的人身自由保障状况相对而言虽然是历史上最好的，但还有很大的改善余地，需要进 一步加强人身自由、特别是狭义的人身自由即公民身体的自由和安全的宪法保护。(注 ：我国学者通常对人身自由做广义和狭义的区分，狭义的人身自由主要指身体自由和安 全，广义的人身自由还包括人格尊严、住宅不受侵犯，以及通信自由、迁徙自由等内容 。(曾庆敏.法学大辞典[M].上海：上海辞书出版社，1998.19.))身体自由和安全是人身 自由的核心内容，这也正是本文讨论的重点。
一、冤案在人身自由保障方面向社会提出的警示
对于一个无辜的公民来说，其人身自由所受的最严重的侵犯莫过于蒙冤被判处长期的 监禁、无期徒刑乃至死刑。所以，如果出现较多的冤案并导致较多的人被以重罪科以重 刑，则只能理解为现有的人身自由保护体制出现了较严重疏漏。
近几年来媒体披露的其罪名可及死刑或事实上已致人死亡的重大冤案为数仍然不少， 构成了冤案中的一个特别引人注目的类型。可归入这一类的重大冤案主要有：1998年4 月发生，1999年一审时被告人被判处死刑、缓期二年执行、剥夺政治权利终身(下文均 简称死缓，附加刑从略)的辽宁李永财“故意杀人”案[1]；1986年发生，1989年终审时 被告人被判处死缓，2002年披露出来后引起社会各界广泛关注的辽宁李化伟“故意杀人 ”案(注：本文第二部分对此案将做较详细介绍。)；1991年发生，1993年终审时被告人 被判处有期徒刑15年，后因真凶被擒才于1999年12月经再审被改判无罪的武汉市吴鹤声 “故意杀人”案[2]。1998年发生，1999年被告人一审被判处死刑、立即执行，终审时 被改判死缓的昆明市公安局民警杜培武“故意杀人”案(注：本文第二部分对此案将做 较具体介绍。)；1996年6月发生，1997年被批捕，一年多时间里屡遭严酷刑讯，后因真 凶浮现才获释的河南正阳县姚静丽姐弟“故意杀人”案；1992年发生、1997年一审时被 告人被判处死缓的湖南省湘潭市姜自然“入室杀人”案；1995年发生，1996年9月终审 时被告人被判处有期徒刑15年，1998年经再审被改判无罪的湖北孝感市艾小东“杀人奸 尸”案；1995年发生，犯罪嫌疑人被羁押三年之久，1998年了结的吉林双辽县王洪涛等 7人“入室抢劫”案；1993年发生，1994年一审时被告人被判处死缓，到1999年才终审 被判决无罪的黑龙江肇东市史延生“故意杀人、抢劫”案；1998年发生的湖北石首市王 崇高被检察院非法拘禁、刑讯致死案；1999年发生的吉林长白市赵文泰“偷牛”被刑讯 致死案(注：这些都是近几年《南方周末》、《法制日报》等媒体公开报导过的冤案。 最近有人将这些报导汇集成册，查找起来很方便，详见有关论著。(刘斌.平反冤假错案 案例纪实[M].珠海：珠海出版社，2001.))；2000年6月黑龙江通河县的栾君臣行政拘留 被殴毙案[3]；保定检察院2002年12月决定不起诉、2003年6月6日获释时被告人已被羁 押了12年的杨志杰“爆炸杀人案”等等。2003年3月20日发生的湖北青年孙志刚在广州 收容所被毒打致死案可算是这类冤案中引起的社会最强烈的一例。这最后两案是法学、 法律界人士几乎众所周知的大冤案。最近的例子是新闻媒体于2003年12月披露的山西黄 城县董甲宣“故意杀人”案和兰纪红“故意杀人”案[4]。
还有一些未见终审判决或已做终审判决的大案，虽不一定构成冤案，但同样也暴露出 许多发人深省的人身自由保护方面的问题，前者如1994年至2000年被告先后3次被判处 死刑的河北省承德市陈国清、何国强等4人“抢劫杀人”案[5]，后者如1998年发生、20 02年12月终审时被告人被判处死缓的陕西丹凤县赵粉绒投毒杀人案[6]。
以上案件，除最后两个外，从法律上说都是确定无疑的重大冤案，曾引起过社会的广 泛关注，尤其是其中的李化伟案、杜培武案，以及新近的孙志刚被非法拘禁毒打致死案 。当然，孙志刚案与前面两个冤案性质不同，但无疑也是重大冤案中的一种，且所涉及 的也是公民人身自由。
笔者详细阅读了前述一起起重大冤案的介绍材料和相关背景(包括孙志刚案发生后“网 ”上披露的某些收容遣送机构大规模侵犯公民人身自由的情况)，深感我国人身自由保 护状况不容乐观。其中，以刑事案件定性的那些重大冤案呈现出的特点和反映的问题特 别严重。这部分重大冤案有四个共同特点：其一，所认定的“犯罪行为”的性质都很严 重，从罪名看，其法定最高刑都是死刑；其二，办案时，侦查人员都是先凭推测或感觉 认定一个或几个人犯下故意杀人等重罪，然后加以拘禁、严刑逼供，间或同时辅以诱供 、指供和伪造证据等“妙法”。其中，刑讯的“力度”之大足以使嫌疑人将子虚乌有的 “故意杀人”、“杀人、抢劫”等故事描绘得生动逼真，有鼻子有眼，从而使侦查人员 要口供有口供，要物证有物证；其三，从公安部门侦查、检察院审查起诉，再到法院一 审、二审，层层违法办案，只有相互合作，没有相互制约，法律体系设计的保护犯罪嫌 疑人、刑事被告人的人身自由的制度没有任何一个环节有效发挥作用；其四，冤案最后 之所以能平反，被告人之所以能重获自由，往往靠的是真凶意外浮现之类的很偶然的机 遇。
这些重大冤案呈现出的上述特点令人担忧，因为这些特点包含着太多的冤案发生的必 然性，使人有理由相信这些偶然浮现出的重大冤案只是冰山暴露出的一角。罪名及于死 刑或实际上已致人死亡的冤案所反映的是国家机关中掌握公共强制力的部门对公民人身 自由的一种最严重侵犯。
频繁地发生重大冤案，表明我国公民人身自由保护领域示警的红灯在不断闪烁。整个 社会都应该关注这个问题，需要采取切实步骤、完善法制、有效制约强力部门的权力， 切实保护公民的人身自由。公民人身自由得到充分保护，不仅是政治文明的基本标志， 也是市场经济社会经济正常发展的一个不可或缺的基本条件。因为，劳动力资源的市场 配置与公民享有充分的人身自由，完全是同一个社会过程在两个不同生活领域的不同表 现形式。公民人身自由无保障、受侵犯的经济含义就是劳动力资源的市场化配置过程受 阻。
二、人身自由保护制度的疏漏首先是宪法问题
迄今为止，法学者在剖析重大冤案的教训时，通常总是从刑事法层面着眼。笔者注意 到，普通公民谈论此类冤案，多是表达对蒙冤者悲惨遭遇的同情和对冤案制造者的愤恨 ，而法律职业圈内人士、尤其是刑事法学界中人，则一般从司法体制、刑事法和有关司 法解释方面做评论的较多：他们或揭示食“毒树之果”的严重后果，或论说公、检、法 形成利益共同体的可怕，或表达对于在大多数情况下刑讯逼供者未承担违法责任的担心 ，或试图以确立嫌疑人的沉默权等措施来减少冤案。这些努力都是可贵的，必要的。
但是，仅从刑事法角度看待冤案和剖析其成因是远远不够的。这样做不仅可能偏离真 理，而且容易在试图解决问题时犯舍本逐末的错误。记得2002年9月26日晚中央电视台 《社会经纬》栏目主持人在采访对前述李化伟冤狱负有一定责任的退休法官时，后者说 过这样一句话：如果当年审理那种案子时有现行刑事诉讼法第162条第3款那样的“疑罪 从无”的规定，冤案就不会发生了。这位先生出此言的本意明显有为自己开脱责任的成 份，但同时也给我们提供了一个片面地、简单化地总结造成冤案的教训的一个有代表性 的实例。事实上，本文论及的冤案，大多是在1996年春刑事诉讼法得到修改、已经有了 第162条第3款后酿成的。可见，仅把眼光集中在刑事法上不足以说明和解决问题。
公民人身自由的有效保护首先是宪法课题，必须重点从宪法层面探寻解决之道。历史 上人和公民的人身自由，都是在民主、法治、人权的口号提出和取得重大进步之后才真 正得到较有效保护的。迄今为止没有任何一个缺乏民主事实和法治事实的国家或社会曾 有效地保护过人或公民的人身自由。所以，面对接二连三披露的冤案，人们应当首先在 宪法层面查看我国法制的疏漏。毋庸置疑，人身自由既是宪法保护的对象，也是行政法 、刑法、民法等部门法及相应诉讼法保护的对象，但它首先和主要地应是宪法保护的对 象。因此，面对冤案，从刑事法等部门法角度剖析其成因和防治之道肯定是非常必要的 ，但从根本法即宪法层面剖析这些冤案的成因并探寻有效保护人身自由的途径，当更为 重要。
这些重大冤案反映出哪些宪法层面的问题呢?
在近年披露的重大冤案中，社会影响面最广泛的或许莫过于前述李化伟“故意杀人” 案、杜培武“故意杀人”案和孙志刚被非法拘禁毒打致死案。剖析这三个冤案和其它我 们要讨论的重大冤案通常涉及的宪法因素，对于我们找到上述问题的答案肯定会有帮助 。
先看李化伟“故意杀人”案的基本情况。李化伟先生原本是辽宁省大石桥市(原营口县 )水泥厂的青年工人。1986年10月29日，李先生怀孕6个月的妻子邢伟在家中被人残忍地 杀害。侦查机关在一个多月没能破案的情况下，凭主观推测将李先生认定为杀妻凶手， 对其进行残酷刑讯，让其供认“杀妻的经过”。李先生顶不住办案人员3天3夜的折磨和 踹打，在办案人员诱导和指引下供认了“杀妻经过”。然后，办案人员又找到李的母亲 ，对其多方恐吓、指供，逼其在书写着证明其子杀害了自己妻子内容的笔录上签了字。 办案人员就用这样取得的李的“口供”和他母亲的“证词”以及经他们剪裁的勘察、鉴 定材料，再加上后来被揭露出的极可能是伪造的证据(注：李化伟能否被定罪，关键在 于他衣领上的血迹是擦拭型还是喷溅型：如被认定为擦拭型则按常理应理解为血迹是李 化伟抱动妻子尸体时碰上的；如被认定为喷溅型，则按常理应被解释为李化伟杀人时被 害人伤口当时喷出的鲜血。但是据报，“李化伟衣领上的血迹，原法医鉴定是擦拭，后 来起诉时居然被人胆大妄为地用刀片刮掉，改为‘喷溅’式血迹，从而成为李化伟杀妻 的重要证据”。见2001年2月22日《南方周末》，此文sinohome.com/news曾长时间保留 。)，认定李先生故意杀人。这样，通过侦查、起诉，李先生在被看守所羁押3年多之后 ，于1989年12月以故意杀人罪被判处死缓，不服上诉，于1990年1月被驳回上诉，维持 原判。据报，在此案审理期间，市检察院、中级法院曾先后4次退回补充侦查，一审的 中级法院3次向省高院进行疑难案件请示，最后营口市政法委专门召集公、检、法“三 长”会议，才定下判决结果。李先生在监狱服刑直至2000年，其时杀害李先生之妻邢伟 的真凶落网，真相大白。于是，有关法院对此案提起再审，李先生被改判无罪，予以释 放，但至此他已先后在看守所和监狱中被关押了15年。这个大冤案也毁掉了李先生的父 母、岳父母两家的生活。(注：关于李化伟冤案，此处和后文的主要资料来源，是中央 电视台2002年9月26日晚9时许首播、9月27日上午9时许重播的《社会经纬》，标题是《 惊情十五年》。中央电视台记者刘山鹰博士向我提供了《社会经纬》栏目根据该节目整 理出的详细文字资料，这里谨向刘先生和为此付出了劳动的人们致谢忱。另外，此文还 参考了“网”上的以下文章：《劫车杀人案引出一起沉冤错案》(www.chinal110.com) ；《营口“窦娥”洗冤的背后》(www.tianjin.sohu.com)；《刑讯逼供酿惨剧，辽宁工 人历14年冤》，www.sinohome.com/news/2001-02-22，《南方周末》。)李化伟冤案曾 引起过社会各界的广泛关注。
再看看杜培武“故意杀人”案的基本情况。杜培武先生原系昆明公安局戒毒所民警。1 998年4月，他的妻子、昆明公安局通讯处警官王某某和路南县公安局副局长王某某被杀 死在一辆面包车内。警方认定此案为情杀，凶手是杜培武。杜先生否认自己杀人，于是 警方对其进行了极为残酷的刑讯，最终被屈打成招。杜是懂有关法律的，在看守所里， 他请驻所检察官当众验伤、拍照，留下了刑讯逼供的铁证。庭审时杜当众展示受刑讯时 被打烂的衣物，但法官视而不见，而检察官又故意隐瞒他受严酷刑讯的证据。这样，公 、检、法三方枉法密切合作，将杜定成死罪。昆明中院一审判决认定：被告人因怀疑其 妻王某与副局长王某有不正当两性关系，伺机报复；某日，杜约二王见面，同乘一辆面 包车出游，途中杜骗得王副局长随身携带的手枪，杀死二王，弃尸于车中后逃逸；被告 人故意杀人，证据真实、充分。1999年10月，该院一审判处杜死刑，立即执行，剥夺政 治权利终身。杜不服，向云南高院上诉。同年年底云南高院二审以故意杀人罪改判杜死 缓。但云南高院就杜培武案下达终审判决书后仅数月，杀害二王的真凶在另一起杀人大 案中浮现。于是，云南高院对杜案提起再审并做出了无罪判决。(注：请参见有关文章( 盛大林.可怕的枉法[N].法制日报，2001-10-15(5)；薛百成.对警察也刑讯逼供——云 南一民警由死刑改判无罪[N].武汉晨报，2000-08-08(11).)。)
或许还应该详述2003年春孙志刚在广州收容遣送站被毒打致死案。但考虑到这个新近 发生的冤案已广为人知且前文已提供了查阅详情的线索，权且从略。
对于李化伟、杜培武案及新近的孙志刚案这类重大冤案，从普通法律、法规的层面总 结教训，寻求杜绝的途径固然必要，但却显然未触及根本。因为，告成这类重大冤案的 制度因素主要并不在普通法律、行政法规中，而是根源于宪法之中，是宪法性质的疏漏 。这样看问题的主要理由如下：
1.这些冤案的受害人被侵犯的人身自由首先是宪法权利。近现代法治国家对于人身自 由，都是作为头等重要的权利予以保护的。这些国家的宪法对公民的其他权利往往一笔 带过，甚至根本不提，唯独对人身自由的保护总是规定得详尽有加。在我国，人身自由 也是公民宪法权利的重要组成部分。但是，“82”宪法的制定者对于保护公民人身自由 的条款、尤其是程序性条款，似乎特别吝惜笔墨，以致于构成现代法治文明的一些公认 的人和公民人身自由保护方面的基础性内容，如无罪推定、获得迅速审判的权利、免受 刑讯和残酷刑罚、受独立的和无偏倚的法庭的公开审判、没有义务自证其罪，等等，都 没有进入宪法。它们中一部分内容进入了我国法律体系，但通常放在刑法和刑事诉讼法 中。加之，在我国社会生活中，有关的宪法条款往往不直接起作用，倒是有关的刑法、 刑事诉讼法条款经常被论及和引用。这就造成了一种错觉，好像人身自由主要是刑事法 上的权利。对于我国这样的封建专制遗毒深，有统治者惯于任意抓人、杀人、刑讯逼供 、滥施酷刑、残民以逞的历史传统的国家，确认人身自由的宪法权利性质非常必要。
2.《宪法》第37条缺乏直接强制力，公共强力部门非法拘禁公民、非法限制和剥夺公 民人身自由的做法，在有些地方已成任意的、一般不会受惩罚的、不受制约的现象。在 本文列举的冤案中，我们看到：侦查机关对李化伟的刑事拘留不符合刑事诉讼法第61条 规定的条件，因而事实上构成《宪法》第37条第3款所禁止的非法拘禁；对杜培武则是 仅凭一张“传唤证”就关了他10天，而且办案人员公然否认抓人要法律手续，也是非法 拘禁。而对孙志刚被非法拘禁、伤害致死案的庭审，则是无意中揭露了有些地方民政、 公安部门下属机构普遍地、大规模地非法拘禁公民、滥施暴力的骇人听闻的状况[7]。
3.没有行之有效的违宪审查制度，某些现行的“法”或行之有年的制度很显然违反宪 法保护人身自由的条款，但却可畅行无阻。孙志刚2003年3月被打死在广州某收容遣送 站后，人们发现，警察抓孙志刚的行为不符合任何一种法(即使是有违宪之嫌的行政法 规、部门规章、地方性法规)，而设立收容遣送站所依之1982年5月12日行政法规和同年 10月15日相应行政规章(注：广州有关机构拘禁孙志刚所依据的是国务院1982年5月12日 发布的《城市流浪乞讨人员收容遣送暂行办法》及配套的民政部、公安部1982年10月15 日发布的《城市流浪乞讨人员收容遣送暂行办法实施细则》。该项行政法规的合宪性最 近受了到法学界的质疑。据报道，2003年5月，有三位可敬的公民依据《立法法》的有 关条款，致函全国人大常委会，建议对该项行政法规的合宪性进行审查。此事不论结果 如何，其意义都不可低估。参见有关文章(闵家桥.以公民的姿态挺身而出[N].南方周末 ，2003-05-22(A3).)。)本身也明显不合宪。因为，其中规定的“留站待遣”(本省可达 15天、外省可达一个月，必要时还可“适当延长”)具有《宪法》第37条禁止的“非法 剥夺或者非法限制公民的人身自由”的一切特征。这些行政法规和规章产生在1982年12 月4日现行宪法公布施行之前，本身就不是依据现行宪法制定的。现行宪法制定后，它 们未经任何是否符合新宪法的审查一直通行无阻地施行20余年这个事实，就再明显不过 地暴露出现行违宪审查制度的大问题。实际上，这些行政法规和行政规章还直接与2000 年7月1日起施行的《立法法》第8条第5款相抵触，按上位法优于下位法，新法优于旧法 的原则，它们早就应被宣布为无效。又如，现在通行的“双规”制度，其中有些常见做 法是否合宪，也是应该认真思考、认真对待、可考虑对之提请违宪审查的。宪法是党和 人民意志与主张的集中表现，任何具体制度，不论是什么人、什么机构支持的，只要违 宪，都应取消。
4.宪法未能确认和保证法官、法院应有的独立性，使得法官、法院不仅不能像欧美国 家的法官、法院那样起到制约警方和检控方权力、保护公民人身自由的作用，反而通常 只能与警方、检控方站在相同的立场。本来，审判权是一种居中裁断的权力，公平和正 义要求执掌审判权的法院始终处于被动的、中立的地位。但现行《宪法》对于法院独立 行使审判权，在众多的潜在干涉者中，只排除了行政机关、社会团体和个人三种主体。 法官不能独立行使审判权，公平、正义就没了存在前提。从本文考察的冤案看，法官以 如下方式失去了独立性并因此从公平、正义的体现者转变成了冤案制造者事实上的合作 者。公(安局)、检(察院)一家是必然的，很正常，可法(院)不应与它们一家。但是，在 现行体制下，事实上“法”已经与“公”、“检”成了一家。依宪法，法院本来就有与 “公”、“检”“相互合作”的义务，而从执政党的视角和工作安排看，它们都属于“ 政法”口。既然是一“家”，当然就不分彼此，不讲独立。从李化伟案看，最后是市政 法委召集三家定的案，这实际上就是合署办公，就是三家从形式上三家、实质上一家变 成了形式上、实质上都是一家。任何人、任何机构都不应做以自己为当事一方的案件的 法官，当法院与“公”、“检”在形式上和实质上都成了一家之后，它做的判决从程序 上看就注定不会有公正可言了。李、杜都受严酷刑讯，检察院视而不见，法官也视而不 见，就是三者在现行宪法体制下往往成了一家的明证。在李化伟案中，负责一审的中院 三次向高院做请示，也是办案法院失去应有独立性的重要表现。同样，在现行宪法体制 下，由于法官、法院没有独立地位，故当他们面对致死孙志刚那样的收容遣送站赖以建 立的行政法规和行政规章时，事实上绝对没有哪一个法院或法官敢于依据宪法和立法法 拒绝予以适用。
5.公共强力部门滥施暴力、刑讯逼供，是对公民人身自由这种基础性宪法权利的最野 蛮侵犯。在我国，不同名称的公共强力部门及其各种附属组织对百姓滥施暴力、刑讯逼 供，可以说是绵延了数千年的传统。邓小平说，“旧中国留给我们的，封建专制传统比 较多，民主法制传统很少。”[8]对百姓滥施暴力和刑讯逼供的传统就是旧中国留下来 的“封建专制传统”之一，所不同的是过去受害者叫做“百姓”，今天的受害者叫做人 或公民。但须知，这种传统是与社会主义民主和政治文明格格不入的东西。在今天，公 共强力部门滥施暴力、刑讯逼供仍然是常见的、较普遍的现象。本文前面述及的和见诸 其他来源的几乎所有冤案，几乎件件有严刑逼供的情节；笔者作为一个普通公民，也几 乎天天获得关于公共强力部门及其下属组织滥施暴力、刑讯逼供的新信息。李化伟、杜 培武和孙志刚案只是其中较有代表性的几个。之所以形成滥施暴力、刑讯逼供如此普遍 的局面，根本的原因是宪法对公民各项基本权利(尤其是人身自由)保障不力。我国宪法 对公民人身权利的保护水准明显低于欧美国家和亚洲发达国家及地区水准，其具体表现 是欧美国家宪法或宪法惯例、宪法判例保护了比我国宪法规定的更多的人身自由的内容 。宪法对人身自由保护力度不够，导致了公共强力部门的专横无忌。无数的例证告诉人 们，强力部门的工作人员只要是以治安的名义、以破案的名义，把普通公民打死、打残 、逼疯也用不着承担多少责任。能证明这一结论的资料太多了，多到无从引证。在孙志 刚案发生前不久，媒体还报道了广州另一起派出所治安员毒打无辜打工妹的事情，其中 治安员对受害者说过这样一句话：“打了你又怎么样?打死你最多不要这份工作。”[9] 这句话正是公共强力部门及其附属组织滥施暴力，往往对公民造成极严重的伤害而不必 负法律责任或只负很小法律责任的社会现实的生动反映。真巧，笔者正在撰写这段文字 之时，当天看到一篇报道：黑龙江肇东市三警官大搞刑讯逼供，致使一家庭16人蒙冤受 害，累计被羁押7000天，其中4人被判刑，但真相大白后检察院却认定犯罪情结较轻， 决定对三位刑讯逼供者不起诉[10]。在这类案件中，被侵犯的都是公民最基本的宪法权 利。
三、人身自由应受到宪法全面直接的保护
人身自由是公民全部权利最基础的或前提性的部分，这是法学界已有的共识。“人身 自由是最基本的自由，是公民享受其他各项权利和自由的前提条件。”[11]“人身自由 权是公民参与政治、文化社会诉讼等活动的前提，也是公民从事民事活动的先决条件。 ”[12]“人身自由可说是公民的最基本的权利，很难想象一个公民在丧失人身自由的情 况下能正常地享有其他权利和自由。”[13]
事实上，近代以来，人们争取的宪法权利中首要的权利都是人身自由。在近代欧洲第 三等级提出的“生命、自由、财产、安全与反抗压迫”的口号中，“生命”、“自由” 、“安全”乃至“反抗压迫”都是人身自由在当时历史条件下的具体表现。后来北美十 三个殖民地人民提出了“生命、自由与追求幸福的权利”的口号，人身自由也是其中首 要的权利要求。自那时起，一切民主主义革命，在通常情况下都把国民平等地获得充分 的人身自由作为首要目标，偏离这个目标的民主主义革命都是基本方向定位偏离自身性 质的革命。这是历史发展的规律性要求。按马克思主义原理，资产阶级只有在国民自由 平等的社会才能充分实现自己的统治，而资本主义的雇佣劳动制也只有以国民平等地拥 有充分人身自由为存在和发展的社会条件，从经济的观点看，这种自由的最根本的特征 是劳动力平等地买和卖。
在社会主义市场经济条件下，人身自由也是宪法应予保护的首要权利。道理非常简单 ：人是全部生产要素中最活跃的、起决定作用的要素，即经济资源、劳动力资源；在当 今中国，市场要在经济资源配置方面起基础性作用，其最关键的内容是劳动力资源的配 置应由市场起基础性作用，而劳动力资源配置的法律表现恰恰就是每个人和每个公民都 有充分的人身自由——他们想去哪里打工就去哪里打工、想去哪里投资就去哪里投资、 想去哪里经营就去哪里经营、想去哪里定居就去哪里定居，只有他们自己有现实的生存 条件；我国宪法应当保护每一个人和每一个公民平等地享有和运用这些自由。
正因为人身自由在人和公民的全部权利中如此重要，所以各法治国家都将其作为基本 权利给予了全面、直接的保护。此处所谓宪法的全面保护，是指宪法将公民人身自由的 各种具体表现形式都作为基本权利一一具体列举出来；而所谓直接保护，则是相对于宪 法不列举、只由法律等规范性文件加以保护的做法而言的；宪法全面保护和宪法直接保 护，是密不可分的。
在理解这个问题上，需要对宪法保护的基本权利的特征有所认识。一般地说，在一国 的法律体系中，公民全部权利中由宪法确认和保护的部分是基本权利或宪法权利，其余 的权利是基本权利之外的权利。与公民的其他权利相比，基本权利有两大较显著特征： 第一，基本权利首先和主要地体现的是对国家的要求，国家有义务及时采取措施保障、 落实基本权利；第二，一般地说，宪法的基本权利条款有直接约束力，国家权及其官员 应遵照执行，不得违反，否则就构成违宪，应负违宪责任。
由于公民基本权利的法律地位优于其他权利，所以，近现代法治国家为强调对于人身 自由的保护，通行的做法都是用宪法明确而具体地列举保护人身自由的各种内容和原则 ，其详尽程度往往超出我国法律工作者和法学工作者的想像(我国绝大多数法律从业人 员接受的宪法教育和宪法观念是：宪法是根本法，无论对什么事项，只作原则性、纲要 性规定)。
我们先看历史上率先实行法治的英国。英国实行的是不成文宪法制度，国会制定的宪 法性法律不多，但在这不多的宪法性法律中，保护犯罪嫌疑人或刑事被告人的内容所占 比例极大。现今仍是英国宪法构成部分的1215年的《大宪章》和1676年的《人身保护法 》对于犯罪嫌疑人和刑事被告人的诉讼权利有相当详细的规定。其中最有代表性的是人 身保护令状(Writ of Habeas Corpas)制度的运用。这个制度的核心内容，是审判机关 对侦查机关抓人、捕人的合法性进行审查，对公民的人身自由权提供及时有效的保护， 并保证犯罪嫌疑人获得被迅速审判的权利。一般地说，作为宪法的一种渊源，宪法性法 律通常是很原则的，但《人身保护法》对其欲提供保护之权利的保护方式却规定得很细 致、具体。如其中第4条规定：“各官员，或其属员，或管狱员，或助理员，延误或拒 绝覆者，或在上列规定各期间内不依令状之规定解送在押人犯者，或经被羁押之被告本 人或他人请求抄发押标或拘留状而不于6小时内倍受本律规定抄给者，其主管狱官就科 予第一次应处罚金100磅充给被告或被害人。再犯时应处罚金200磅，并褫夺其任职及执 行职务之权。”又如第五条中规定，“凡依人身保护令状已经解送或保释之被告，除送 照保结所载应行遵传投庭之法院或其他主管法院，所为命令与程序者外，任何人不得因 其同一或捏饰犯罪行为而再加羁押。”而依该律第6条，即使是“犯叛逆罪或重罪而羁 押之实行其罪行弱确在押票载明，而于各季第一星期，或特派所审庭，或清狱加审庭审 判期届之第一日即曾口头或以忆状向公共法庭请求提讯者，不得延至羁押后之下季或下 届提起公诉。”[14]
再看美国。美国宪法篇幅很小，但宪法和宪法性判例确认的公民人身自由却也是比较 详尽、比较具体的。美国宪法采用概括式保留(确认)辅以列举式强调的方式来界定公民 权利的范围，仅仅根据宪法文本很难判断哪些权利是基本权利、哪些权利是基本权利之 外的权利。但是，毫无疑问，美国宪法列举的为数不多的基本权利中，大多数是人身自 由，尽管该宪法主要是从刑事诉讼角度加以规定的。(注：联邦“最高法院成员关于社 会和法律的政策价值，在传统上最充分地体现在狭义的宪法领域(如联邦和各州之间以 及联邦政府各部门之间的分权问题)以及刑事诉讼程序领域中”。([美]彼得·哈伊，美 国法律概论[M].沈宗灵译.北京：北京大学出版社，1997.216.))具体地说，美国宪法通 过其前10条修正案和第15条修正案确认的人身权利主要有：人身、住宅等不受无理搜查 和扣押；任何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命或身体的危害；不得在任何刑事案 件中被迫自证其罪；不经正当法律程序，不得被剥夺生命自由或财产；由犯罪行为发生 地法院予以迅速而公开的审判；同原告证人对质；以强制程序取得对被告有利的证人； 被告取得律师帮助为其辩护；不得施加残酷和非常的刑罚。此外，美国联邦最高法院通 过一系列宪法性判例在公民的全部权利中确定了一些重要权利为“基本权利”(
fundamental rights)，其中，宪法及其修正案特别地予以列举过的权利均属于基本权 利，另外还有宪法没有列举过但宪法性判例确认的基本权利，如家庭自治、性选择自由 、诉讼自由、监护未成年人的权利，等等。它们大都是在宪法正当程序条款和平等保护 条款之下受保护的基本权利。根据联邦最高法院判例确定的准则：基本权利，非经严格 的审查，国家机构不得加以侵犯和妨碍，国家机构要限制基本权利，必须证明其行为限 制是实现政府担当的强制性职责所必不可少的[15]。
法国宪法在人身自由保护方面也是有代表性的。法国1791年宪法就已将1789年《人权 宣言》作为其序言，现行法国宪法也在序言部分宣布忠于1789年《人权宣言》确认的各 项原则。《人权宣言》宣告的保护人身自由的原则是经典的和影响深远的，其主要内容 是：将自由、安全宣告为政治革命的根本目的；宣告凡未经法律禁止的行为即不得受到 妨碍(法不禁止即自由)；自由只以保证他人享有同等权利为限制，且限制仅得以法律规 定之；非依法律和法定程序不得控告、逮捕和拘留任何人；法律不溯及既往；无罪推定 ；即使必须逮捕，但为扣留其人身所不需要的各种残酷行为都应受法律严厉制裁。
英、美、法宪法确认的人身自由保护原则具有普遍的和世界历史性的意义。包括《世 界人权宣言》和我国已加入的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚 公约》以及我国已签署的《公民权利和政治权利国际公约》在内的众多国际人权约法都 接受了这些原则。这些原则的重要性和作用，共产党人也是承认的。“斯大林严重破坏 社会主义法制，毛泽东同志就说过，这样的事件在英、法、美这样的西方国家不可能发 生。”[16]这样的事在英美法国家不可能发生有多方面的制度原因，但笔者以为其中最 基础性的、最重要的一个原因，是这些国家的宪法直接和较有效地保护了公民的自由， 其中首先是人身自由。现代其他法治国家或正在走向法治的国家的宪法，也大都将上述 人身自由作为公民基本权利予以直接保护。在人身自由的保护方面日本宪法、印度宪法 、俄罗斯宪法的规定涵盖了英、美、法宪法的全部内容，在不少方面比这三个国家的宪 法规定得更加明确、详尽。德国宪法、意大利宪法的有关条款没有美、日、俄宪法那样 具体，但其体现的原则和包括的具体内容基本相同。
以上材料向我们显示了法治国家人身权利宪法保护的国际标准，我们不应忽视这个标 准。我国对人身权利的宪法保护不仅应达到这个标准，还应努力做得更好。
四、我国加强人身自由宪法保护的方向和路径
人身自由要靠法律保护，而法律保护首先是宪法保护。
我国宪法对公民的人身自由提供了较充分的保护：《宪法》第37条确认公民的人身自 由不受侵犯，规定任何公民非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安 机关执行，不受逮捕；禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由， 禁止非法搜查公民身体；《宪法》第38条确认公民的人格尊严不受侵犯；《宪法》第39 条确认公民的住宅不受侵犯；禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅；《宪法》第40条 确认公民的通信自由和通信秘密受法律保护。这些规定表明，不论是狭义的人身自由还 是广义的人身自由，都是我国宪法保护的对象。
但是，既然如此，我们为什么又遭遇如此多的冤案，为什么人身自由保护状况会再示 警呢?这个问题应从两个方面看。一方面，不论哪种社会、哪个国家，只要还有犯罪现 象、还需要刑罚，就难免会有冤案——可不是，我写这段文字的当天，正好看到一篇关 于英国一位公民在52年前被错误地判处了绞刑并实际执行了许多年后又真相大白的报导 [17]；另一方面，我们毋庸否认，我国在人身自由的宪法保护方面还有漏洞或薄弱环节 ，须予完善或者加强。从近年来披露的那些重大冤案的形成过程看，我国公民人身自由 宪法保护方面仍有以下几个不容忽视的问题：从是否有宪可依角度看，我国宪法保护公 民人身自由的实体性条款虽基本完备，但相应的程序性条款有不少欠缺；从实体性条款 看，宪法规定了“人身自由不受侵犯”、“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限 制公民的人身自由，禁止非法搜查公民身体”、“住宅不受侵犯”，“禁止非法搜查或 者非法侵入公民的住宅”，从狭义上讲人身自由的宪法保护，这就大体上够了。宪法还 有保护公民人格尊严、通信自由和通信秘密的内容，广义的人身自由的提法，除明显缺 迁徙和出入境的自由外，也已没有大的缺失。
但是，我国宪法保护公民人身自由的程序性条款明显有较多缺失，各法治国家宪法都 确认的一些原则我国宪法并未确认。这些原则中最明显的有：任何人在被法院依法做有 罪判决前应推定为无罪；任何人没有自证其罪的义务；有获得迅速审判的权利；禁止刑 讯和非法证据排除，等等。本文列举的种种冤案的形成原因，绝大部分可以在不小程度 上归因于人身自由的宪法程序权利的缺失。但我们同时也得承认，同一种权利，宪法保 护不是一般法律保护可以取代的，宪法保护体现着比一般法律保护更高的保护水准和保 护规格。从宪法实施的角度看，由于我国尚未建立行之有效的违宪审查制度，包括人身 自由在内的宪法权利因种种体制性缺憾而得不到落实。这方面的问题可分为三种类型。 第一种类型是宪法保护的权利没有普通法律保护或者普通法律在保护方面不到位、不充 分，有瑕疵。例如，言论、出版、结社自由属于有宪法保护无法律保护的实例，我们至 今没有出版法、结社法就是明证；而人身自由属于有宪法保护但普通法律保护有瑕疵的 情况。瑕疵在于法律忽视了人身自由法律保护的平等性，法律本身没有对其实施过程中 极可能造成的不平等预作防范。行政法规、地方性法规、部门规章、地方性规章，重视 城市户口公民、本地公民的人身自由，忽视农村户口公民、外地公民的人身自由，就是 这种瑕疵的具体表现和后果。
第二种情况是普通法律规范中公民行使人身自由权的条款与其所依据的宪法条款在文 字上或精神上相违背。在这方面，虽然迄今尚无法学界公认的实例，但其现实的可能性 和未来的或然性是不可否认的。
第三种类型是，对同一种权利，包括人身自由，宪法和普通法律都保护，但宪法、法 律之外的规范性文件层层克扣、层层截留。孙志刚案涉及的收容遣送制度的形成和发展 向人们展示了公民人身权利被层层克扣和截留的过程。笔者统计10多个省市的有关收容 遣送的地方性法规、地方性规章，它们规定的收容遣送对象的范围大都超出了1982年国 务院那个行政法规的范围，而且往往是越到后来，超出的范围越大，如沈阳市政府1999 年3月22日颁布施行的《收容遣送实施细则》就将“露宿街头生活无着的”、“无有效 身份证件的流动人员”、“不按规定申领《暂住证》和《就业证》的流动人员”、“无 合法证件从事捡拾、收购、卖艺和非法行医的人员”都列入了收容遣送对象之中。
从普通法律适用的角度看，在现行体制下，当行政法规、地方性法规及地方性规章与 法律发生抵触时，包括法院在内的国家机关优先适用的往往只能是下位规范而且往往规 范的位阶越低，越能得到优先适用。从孙志刚案我们可以看出，当国务院1982年的那个 行政法规与《立法法》抵触时，相抵解部分能够得到实现的不是法律而是行政法规；而 当地方性规章(如广东省政府1983年4月2日的《城市流浪乞讨人员以及偷渡外流人员收 容遣送具体办法》与上述国务院行政法规不一致时，能得到贯彻的又只能是地方性规章 。这在我国是普遍现象。(注：有学者对这类问题做过透彻的评析(周永坤.论规范效力 冲突与法律选择[J].法商研究，2001，(4).)。)抽象行政行为被排除在行政诉讼受案范 围之外的做法是这种现象制度化的一种表现。这种情形削弱了法律在保护人身自由方面 的功能。
从现行的国家法律学说和体制对法院的定位看，法院和法官缺乏必要的独立性。首先 ，法院是作为公、检、法大家庭的一员存在的，在犯罪嫌疑人与追诉机关之间，法律和 国家法律学说都没有要求法院和法官中立或者居中裁判，相反倒是要求三者相互合作， 事实上往往三者一起站在犯罪嫌疑人的对立面。我们看到，这种合作是造成杜培武冤案 的一大原因：公安部门严酷刑讯，检察机关视而不见，甚至帮其隐藏刑讯逼供证据；法 官对侦查部门刑讯逼供的事实、检察机关隐藏刑讯逼供证据的行为予以认，对被告人当 庭出示的在侦查阶段被打烂的血衣熟视无睹，毅然给杜判处死缓，合作得真是没有话说 。其次，在行使审判权的过程中，下级法院对上级法院依法原本应是独立的，但实际上 却形成了很大程度的行政性依附被依附关系，不少重要案件都是经“请示”后才下裁判 的，一审时实际已两审变一审，两审终审徒有其名。几乎所有冤案的形成，都或多或少 与这种状况有关系。李化伟案一审判死刑、缓期两年执行，二审驳回上诉，维持原判， 此案中二审并没有实质意义。杜培武一审被判死刑、立即执行，二审改判死刑、缓期两 年执行。在杜培武案中二审好像有点实质意义，其实不尽然，因为二审只是在量刑上有 了点变化，而问题的关键是两级法院都认定了追诉机关构陷的杜培武杀人的事实，都判 决杜犯下了故意杀人罪。
基于以上种种情况，笔者认为，我国要实现公民人身自由的有效保护，需要具备许多 方面的条件，还有很长的路要走，但就执政党和最高国家权力机关而言，他们在为此目 标而努力的过程中，也是能够很有作为的。从大的方面着眼，我们应该达成以下三项目 标：
1.完善宪法保护公民人身自由的程序性条款。与宪法保护人身自由的程序性条款相联 系的是公民宪法上的程序性条款甚少，主要限于保护公民不受非法逮捕的第37条第二款 ，广义地说第40条第二句关于通信自由和通信秘密的规定，以及第125条关于公开审判 、被告人有权获得辩护的规定，也可以算作这种性质的条款。与其他法治国家的宪法相 比，我国宪法在这方面显得特别薄弱。法学界不少人是主张慎言修宪的，主要理由之一 是先应落实好宪法现有的条款。但须不知，在有些事务上，若不增加新条款，宪法现有 的条款就难以落实。人身自由的保护是一个实例，在这方面，赋予公民实体性权利的条 款已经有了，但赋予公民程序性权利的条款严重缺乏；如果宪法不增设必要的程序性条 款，已有的实体性条款欲保护的人身权利就难以实现。实体性条款是目的、内容，程序 性条款是手段、工具、形式，后者须适应前者需要，否则前者势必落空。
基于这种认识，笔者坚信，我国《宪法》迟早得增添确认公民如下程序性权利的条款 ：任何人在其罪行未被依法证实和法院未作出有法律效力的判决之前，应被视为无罪； 任何人没有证明自己有罪的义务，也没有证明自己的配偶和近亲有罪的义务；严禁用拷 打、残酷折磨、长期拘禁的方法获取口供、搜集证据；侦查机关审讯犯罪嫌疑人的过程 应置于检察官监督之下，或应有律师在场；犯罪嫌疑人、刑事被告人有得到迅速的和公 开的审判的权利；刑事被告人应获得询问证人的充分机会，同时有权要求人民法院强行 提取对自己有利的证据，人民法院不得拒绝；人民法院不得采信用非法手段搜集的证据 。让社会普遍认同这些观念并将其转化为宪法条款，或许还需要一些时间。但是，我国 公民人身自由的宪法保护要朝这个方向去完善，实乃大势所趋，时代要求，毋庸置疑。
2.设立专门的违宪审查机关，建立行之有效的违宪审查制度，切实保障包括人身自由 在内的公民的宪法权利。应当说，现有宪法是规定了违宪审查制度的，其主要内容是： 确认宪法具有最高法律效力；宪法是一切宪法关系主体的最高活动准则；一切法律、行 政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触，一切违反宪法的行为都必须予以追究；全国 人大和全国人大常委会有监督宪法实施的职权，全国人大常委会有解释宪法的职权；地 方各级人大在本行政区域内保证宪法的遵守和执行；全国人大有权改变或者撤销全国人 大常委会不适当的决定，全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的 行政法规、决定、命令；地方各级人大在本行政区域内保证宪法的遵守和执行，等等。 相对于美国、日本等国的普通法院审查制和奥地利、德国、法国的专门机构审查制而言 ，这种由最高人民代表机关行使违宪审查权的体制通常被称为国家权力机关审查制。
中外近百年的历史表明，国家权力机关违宪审查制从来没有成功运作的实例。在我国 ，此制迄今为止从来没有启动过，实际上处于瘫痪状态。
从法理上看，在国家权力机关审查制下，公民宪法权利受侵犯时无法提起宪法诉讼， 法院审理案件时也不能适用宪法，使宪法日益脱离生动的法律实践和多姿多彩的现实生 活，从而也就失去了活力。
良好的违宪审查制应当促使公民将自身利益与对宪法的关注密切联系起来，让宪法成 为公民必要时可真正运用来维护自身利益的一个有用工具。在我国，要有效保护包括人 身自由在内的公民的宪法权利，必须有可供公民真正运用的违宪审查制度，否则宪法确 认的公民基本权利被层层克扣和被非法侵犯的状况将难以改观。以广州有关机构收容孙 志刚所依据的国务院1982年《城市流浪乞讨人员收容遣送》办法为例，如果有真正可供 公民运用的违宪审查制，即使没有《立法法》或在《立法法》生效之前，该行政法规也 是有可能被宣布为违宪的。因为该行政法规于法律无据，也不是根据现行宪法制定的； 再者，公民宪法权利非依法律不得限制乃宪政公理，即使没有2000年公布施行的《立法 法》的相应条款，违宪审查机关也能够宣告这个公理；退步说，即使不宣告这个公理， 也应当对《宪法》第37条第三款中“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民 的人身自由”中的“法”字做狭义解释，即把“法”解释为“法律”，将行政法规、部 门规章、地方性法规等排除在《宪法》第37条第三款所载的“法”之外，从而达到按宪 法本意充分保护公民人身自由之目的。根据人民代表大会制的特点和制定法制度的传统 ，我国宜采用建立专门国家机关行使违宪审查权，最好是在全国人大之下设置宪法法院 。这也涉及宪法修改问题，需进一步做专题讨论。(注：在这方面我曾提出过一些初步 设想(童之伟.关于宪法修正案草案的建言[J].法制与社会发展，2003，(4).)。)
3.从制度上、体制上提升法官、法院权威和独立性，使其真正能够担当起公民人身自 由和其他宪法权利最后守护者的责任。审判权从根本上说是一种居中裁判的权力。行使 审判权的机构和人员如果待遇没保障，时时处处看其他机构和人员的眼色行事，那他们 就不会有权威，也不可能在保障公民宪法权利方面发挥作用。比如，英、美有人身保护 令状制度，应该说这在那里是一个保护人身自由的有效制度，但它是以存在地位独立、 中立的法官、法院为前提的。有学者主张我国应引进这个制度(注：杜钢建说：“我们 缺少一个人身保护状制度”，他接着详细描述了这个制度的要点，显然认为这个制度是 应当引进的。请参见有关文章。(张鲜堂等.反思孙志刚案一审法律困境[N].中国经济时 报，2003-06-11.www.sina.com.cn.))，但笔者认为，在我国的法官、法院获得更多的 独立行使职权的制度保障前，引进了也不会有多少实际意义。
又如，为防止权利被层层克扣，法院应有权结合具体案件的审理来审查法律以下的各 种相关规范的合法性并按上位法优于下位法的原则拒绝适用与上位法相抵触的下位法规 范。但实际上做不到。试想，国务院1982年的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》十分 明显地与《立法法》有抵触，但在前者被国务院自行废止前，哪个法院在审理涉及收容 遣送的案件时有权审查该行政法规不合法并拒绝适用?我国现行司法体制下，法院连一 般的抽象行政行为的合法性都无权审查，它怎么可能在适用法律的过程中有效保护公民 宪法权利呢!这种状况应该通过政治体制和司法体制的系统改革予以改变。
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